臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,107,易,156,20190325,2

臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度易字第156號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 莊育霖


選任辯護人 王憲勳律師
上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（106 年度調偵續字第41號），本院判決如下：

主 文

莊育霖犯背信罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、莊育霖分別於民國103 年7 月9 日、同年8 月20日與蕭力維、黃秋雅簽訂合作投資協議書（下合稱本案協議書），約定由蕭力維、黃秋雅各出資新臺幣（下同）150 萬元，與莊育霖共同集資購買坐落於臺北市○○區○○段○○段000 地號土地及其上門牌號碼為臺北市○○區○○街000 號6 樓房屋（下合稱本案房地），且約定將本案房地借名登記在莊育霖之配偶陳家玉（所涉背信部分，另經檢察官為不起訴處分確定）名下，並委由莊育霖處理本案房地借款、管理及販售事宜。

詎莊育霖明知其並無擅自將本案房地設定負擔，並將貸得款項使用於管理本案房地以外用途之權利，竟意圖為自己不法利益，未經蕭力維、黃秋雅同意，即接續於103 年10月15日、同年月31日，在臺北市松山及中山地政事務所，將本案房地設定第二、第三順位之最高限額抵押權予王美雲、柯伊庭，擔保債權總金額分別為260 萬元、100 萬元，而為違背其任務之行為，致生損害於蕭力維、黃秋雅之財產利益。

嗣因蕭力維、黃秋雅於104 年6 、7 月間發覺本案房地遭設定第二、第三順位之最高限額抵押權，提出告訴，始查悉上情。

二、案經蕭力維、黃秋雅告訴暨臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本判決所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審判期日提示並告以要旨後，檢察官、被告莊育霖及其辯護人同意作為證據（見本院卷第87頁、第203 頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，有證據能力；

至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障，自得為判斷之依據。

二、訊據被告矢口否認有何背信犯行，辯稱：告訴人蕭力維、黃秋雅只負責各出資150 萬元，本案房地是由我管理，只要在賣出後依本案協議書將應得之報酬分配予告訴人2 人即可，本案房地從買入到賣出這段期間如何管理、運用，包括出租或設定抵押權都是由我決定，並不需要問告訴人2 人，且設定第二、三順位抵押權借得之金額亦用在本案房地的裝潢及一開始的利息支出，裝潢支出大約40多萬元等語。

辯護人辯護意旨略以：告訴人2 人與被告間就本案協議書係成立隱名合夥關係，依民法第702條，隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，是本案房地屬被告之事業，故被告並非為告訴人2 人處理事務之人，其處理自己之業務及財產，不論方法或結果如何，均無成立背信之餘地；

縱認告訴人2 人與被告間係合夥關係，被告於本案房地投資中，負責找借名登記人、貸款支應告訴人出資以外之1,100 萬元資金及出售事宜，被告於購入本案房地後，對告訴人2 人僅負責將其以高價賣出，就合夥期間之管理、設定負擔及抵押貸得之款項如何運用，告訴人2 人均無置喙之空間，被告並無將本案房地設定第二、三順位抵押權所貸得款項使用在本案房地之委任事務存在，無由以背信罪相繩等語。

經查：

(一)被告分別於103 年7 月9 日、同年8 月20日與告訴人蕭力維、黃秋雅簽訂本案協議書，約定由蕭力維、黃秋雅各出資150 萬元，與被告共同集資購買本案房地，本案房地總價金為1,400 萬元，並設定第一順位最高限額抵押權予臺灣中小企銀而貸得1,120 萬元，於103 年9 月4 日借名登記於被告之配偶陳家玉名下；

嗣被告未經告訴人2 人同意，即分別於103 年10月15日、同年月31日，在臺北市松山及中山地政事務所，將本案房地設定第二、第三順位之最高限額抵押權予王美雲、柯伊庭2 人，擔保債權總金額分別為260 萬元、100萬元，並實際分別借得200 萬元、50萬元（合計250 萬元）等情，為被告所不爭執（見本院卷第115 至117 頁、第153至156 頁），並經證人即告訴人蕭力維、黃秋雅、證人陳家玉證述在卷（見他卷第30至32-1頁；

偵卷第10至11頁；

調偵續卷第22至23頁、第50至51頁），復有本案協議書、本案房地登記謄本、臺北市松山地政事務所103 年收件信義字第000000、151440、16058 號登記申請書在卷可憑（見他卷第5至12頁；

調偵續卷第28至38頁；

本院卷第92至102 頁），此部分事實，首堪認定。

(二)按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約；

隱名合夥人，僅於其出資之限度內，負分擔損失之責任，民法第700條、第703條分別定有明文。

被告及告訴人2人於本案協議書前言約定：「茲立此合作投資協議書，出資人為獲取投資利益，共同集資成立合夥關係購買以下標的，並同意及配合以下之條款」、第3條「獲利條款」則約定：「本投資標的出售金額扣除衍生費用，再按以下比例分配獲利之：甲方（即被告）：57.2% ，乙方（即告訴人2 人）：42.8% 。

若無獲利，甲乙雙方依獲利條款比例承擔」等語（見他卷第11至12頁）。

是被告與告訴人2 人間已明確約定是共同集資成立合夥關係購買本案房地，而非告訴人2 人對被告經營之事業出資，且就獲利及虧損亦均依比例分擔，與「隱名合夥」係一方對於他方所經營之事業出資，且隱名合夥人僅就其出資之限度內，負分擔損失之責任等要件有間。

又告訴人2 人依侵權行為及委任關係向被告及陳家玉提起民事損害賠償訴訟，經臺灣士林地方法院以106 年度訴字第708號（下稱另案）民事判決駁回告訴人2 人之訴確定，惟告訴人2 人及被告於另案中均不爭執就本案協議書係成立合夥關係，有另案判決書、判決確定證明書在卷可憑（見本院卷第35至38頁；

另案卷第306 頁），堪認告訴人2 人與被告間就本案協議書係成立合夥關係。

辯護意旨辯稱：告訴人2 人與被告間就本案協議書係隱名合夥關係，故被告就本案房地如何處分，均無構成背信之餘地云云，尚非可採。

(三)按刑法第342條背信罪之成立，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人之委任，為他人處理事務而言。

又合夥人基於合夥契約或合夥人全體之授權，而有處理或執行合夥事務之權限者，則此項「授權處理合夥事務之關係」，其性質仍屬於民事上委任關係之範疇（民法第680條參照），該受任處理合夥事務之人，自得為背信罪之犯罪主體。

如有圖自己或第三人不法之利益，或圖加損害於合夥之意思，而故為違背其任務之行為，致生損害於該合夥之財產或其他利益者，其情形與受本人委任為本人處理事務而有背信之行為無異，自應成立背信罪（最高法院90年度台上第6082號判決意旨參照）。

次按背信罪所稱財產或其他利益上之損害，係指減少現存財產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之利益亦包括之，又所生損害之數額，並不須能明確計算，祗須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件（最高法院80年度台上字第2205號判決意旨參照）。

被告及其辯護人辯稱：本案房地從買入到賣出這段期間，其管理、運用、設定抵押權及抵押貸得款項之運用，均全由被告決定，不必詢問告訴人2 人，告訴人2 人亦無置喙之空間云云。

惟查：1.被告與告訴人2 人間就本案協議書係成立合夥關係，已如前述，又渠等於本案協議書第2條「合作條件」約定：「Ａ‧乙方出資150 萬元，其餘自備款由甲方出資；

另由甲方出登記名義人向銀行機構申請貸款。

......Ｃ‧甲方負責本投資案於交屋後，對外出售之事宜」、第4條約定：「每月銀行利息、房屋管理費用、水電等雜項支出由甲方先行支付」、第5條約定：「貸款期間若有租金收入，其租金按獲利條款中之獲利比率來分配」等語（見他卷第11至12頁），是被告除負責找登記名義人向銀行申辦貸款、對外出售本案房地外，亦負責先行支付每月銀行利息、房屋管理費用、水電等雜項支出，被告既負責對外出售本案房地，就管理等相關費用亦需先行墊付，且被告自承於104 年間有將本案房地出租（見本院卷第155 頁反面），堪認被告係受告訴人2 人委任處理本案房地於合夥期間管理事務之人，其就本案房地所為之管理或處分，於合夥關係未消滅前，仍屬於受委任為其他合夥人處理事務之行為。

2.被告及其辯護人雖辯稱：本案房地從買入到賣出這段期間，其管理、運用、設定抵押權及抵押貸得款項之運用，均全由被告決定，不必詢問告訴人2 人，告訴人2 人亦無置喙之空間云云。

惟本案協議書第2條Ａ約定被告負責出登記名義人向銀行機構申請貸款，該條款係就購買本案房地之資金所為約定，故該款所謂之貸款，其用途亦應係用於本案房地之購入，且僅限於向銀行機構貸款。

故難認被告得依據前揭條款之約定，逕自將本案房地設定第二、第三順位之最高限額抵押權予第三人王美雲、柯伊庭，並向其等借款。

又本案協議書雖未約定被告得以本案房地另行設定抵押權向銀行機構或私人借貸，然被告既受告訴人2 人之委任，負責本案房地合夥期間之管理，且衡諸常情，本案房地自購入至售出期間，應有相關管理費用支出之需求，且本案協議書亦就每月銀行利息、房屋管理費用、水電等雜項支出由被告墊付為約定，堪認被告就為支應本案房地管理相關費用之範圍內，得以利用本案房地，例如將本案房地出租、向銀行機構或私人借貸等方式籌措資金。

本案協議書既未約定被告得以本案房地籌措款項作為管理本案房地以外之用途使用，且就被告負責支付管理相關之費用已為明確約定，是被告僅得就前揭範圍之支出，方有以本案房地籌措資金支付之權限，被告並無權限將本案房地貸得之款項作為管理範圍以外之使用，被告及其辯護人前揭辯詞，與本案協議書之約定並不相符，尚非可採。

3.又被告於106 年5 月26日偵訊時已供稱：本案房地設定第二、第三順位抵押權貸得之部分款項是要裝潢其另一間房子，另部分則要繳付其他房子的貸款利息，與告訴人共同投資之本案房地無關等語（見調偵續卷第44至45頁）；

嗣被告雖於108 年1 月14日本院審理時改稱：前揭借得的金額是用在本案房地的裝潢，以及本案房地一開始的利息支出等語（見本院卷第153 頁反面），前後供述不符，是其於本院審理時之前揭供述是否可採，已顯有疑義。

且被告係於本案房地於103 年9 月過戶後僅相隔1 月餘，即以本案房地設定第二、第三順位之最高限額抵押權，共借得250 萬元；

惟本案房地之總價金為1,400 萬元，並於購入時支付契稅1萬5,618元、印花稅3,585 元、仲介費9萬2,000元、代書費1萬7,000元、謄本費200 元、買賣規費1萬4,656元，此有信義房屋仲介股份有限公司106 年客法字第1060719001號函在卷可憑（見另案卷第174 至210 頁），是被告與告訴人2 人合夥購入本案房地，總計支出金額為1,414萬3,059元；

另本案房地於103 年間之利息支出為5萬952元，亦有臺灣中小企銀交易明細資料附卷可稽（見本院卷第131 頁），被告既以本案房地向臺灣中小企銀貸得1,120 萬元，而告訴人2 人共出資300 萬元，合計共1,420 萬元，已足以支應前揭購屋費用及103 年間之利息支出，難認被告就本案房地管理費用之支出，有於103年10月間，即另行向王美雲、柯伊庭等私人借貸前揭合計250 萬元之必要。

又被告雖辯稱本案房地另有裝潢支出大約40多萬元，然被告於本案及另案中均未能提出支出裝潢費用之單據，所辯已無可採，且被告於105 年11月8 日偵訊時稱：本案房地我個人出資70萬、80萬元（見偵卷第10至11頁），復於108 年1 月14日本院審理時稱：我出資大約50多萬元（見本院卷第156 頁），前後供述不符，是其供述是否可採，亦非無疑，且縱認被告確實就本案房地裝潢有支出40多萬元，惟前揭1,420 萬元另加計被告自行出資之部分，顯仍足以支付前揭全部費用，仍難認被告就本案房地管理費用之支出，有於103 年10月間，即有另行借貸前揭250 萬元之必要，是被告辯稱借貸前揭250 萬元係用於本案房地的裝潢及一開始的利息支出云云，顯非可採。

從而，被告以本案房地設定第二、第三順位抵押權貸得之前揭250 萬元款項，係用於本案房地管理以外之用途，應堪認定。

4.被告將本案房地設定第二、第三順位之最高限額抵押權予王美雲、柯伊庭2 人，擔保債權總金額分別為260 萬元、100萬元，並實際分別借得200 萬元、50萬元，係於本案房地上設定負擔，業已減損其財產上之價值，被告既受告訴人2 人委任，負責本案房地合夥期間之管理，其未經告訴人2 人同意而以前揭設定負擔之方式減損本案房地價值，且其貸得之款項亦非做為管理本案房地使用，自係違背其任務，致生損害於告訴人2 人之財產利益。

(四)綜上各節，被告前揭辯解，無非卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告背信犯行已堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

(一)核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。被告於103 年10月15日、同年月31日，先後將本案房地設定第二、第三順位之最高限額抵押權並借款，其主觀上係基於單一之犯意，以多數舉動接續進行，且均係侵害告訴人2 人之財產法益，各舉動間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，以視為數個舉動之接續進行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。

被告以一背信行為同時侵害告訴人2 人之財產利益，為想像競合犯，應論以一罪。

(二)按刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋意旨參照）。

查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以103 年度審簡字第315 號判決判處有期徒刑3 月確定，並於103 年5 月29日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌被告前案係違反毒品危害防制條例案件，就犯罪類型及法益種類均與本案不同，本院認於本案罪名之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔之罪責，尚無加重最低本刑之必要，揆諸上開解釋意旨，爰不加重其刑。

(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人2 人合夥投資本案房地，並受告訴人2 人委任負責本案房地合夥期間之管理，本應忠實執行職務，竟恣意以本案房地設定抵押權向私人借貸，並將貸得款項供其作為個人所用，嚴重損害告訴人2 人之財產利益，且犯後否認犯行，所為實非可取，暨考量其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、已與告訴人2 人達成和解、和解履行狀況，暨其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。

四、沒收：

(一)按刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，而依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。

」是本案被告行為時雖係於前揭刑法沒收規定修正施行前，惟關於沒收應一律適用修正後之規定，不生新舊法比較之問題，合先敘明。

(二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項定有明文。

經查，被告本件背信犯行實際共取得250 萬元，惟考量被告已與告訴人2 人和解並成立調解筆錄（見本院卷第198 頁），被告與告訴人2 人間協議之賠償金額與被告本案犯罪實際獲得之犯罪所得相當，已足達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，故本院認如就被告前開犯罪所得再予以沒收或追徵，尚有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第342條第1項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官鍾維翰偵查起訴，檢察官盧姿如到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 25 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳勇松
法 官 許筑婷
法 官 宋雲淳
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 劉麗英
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第342條
（背信罪）
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。