臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,107,易,881,20190329,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度易字第881號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳寶香



呂如玉





上列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第16223號），本院判決如下：

主 文

陳寶香共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。

呂如玉共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。

未扣案犯罪所得新臺幣壹佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、陳寶香、呂如玉2人均明知彼此並無購買鉅額土地之資金及還款之能力，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由陳寶香先於民國106年9月3日前某時，對李祖輝佯稱欲以新臺幣（下同）2億2,700萬元購買李祖輝坐落於新北市○○區○○段000○地號之土地（下稱系爭土地），陳寶香為取信於李祖輝，更於106年9月3日在新北市林口區某不詳咖啡廳與李祖輝簽立不動產買賣意向書，約定雙方於同年月15日應完成土地買賣交易，惟陳寶香於同年月15日另對李祖輝謊稱其尚有他筆土地未能出售變現，銀行因此未核撥金錢，致其未能如期完成上述與李祖輝間約定，其會繼續處理等語。

陳寶香後於106年10月23日某時，即再度以電話與李祖輝聯絡，並與李祖輝相約在臺北車站內某咖啡廳見面，待雙方見面後，陳寶香即對李祖輝謊稱銀行撥款即將下來，其若給銀行辦事人員400萬元，銀行辦事人員即可在次日完成相關撥款事宜，惟其尚缺150萬元等語，以此為由向李祖輝借貸金錢，李祖輝為盡快將土地出售予陳寶香，遂陷於錯誤，於翌（24）日與陳寶香、呂如玉2人相約在李祖輝位於新北市蘆洲區中山一路120巷7弄35號1樓公司見面，並當場將現金100萬元交予陳寶香2人，陳寶香、呂如玉2人亦當場簽立切結書保證於當日下午5時前可償還該100萬元，且共同開立本票1紙（面額100萬元，票據號碼：TH259495號，發票日：106年10月24日）交予李祖輝收執。

詎料陳寶香、呂如玉2人向李祖輝貸得上開金錢後，即避不見面，亦未清償分文，李祖輝索討無門，始悉受騙。

二、案經李祖輝訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

查本案檢察官及被告陳寶香、呂如玉就本判決所引用被告以外人之於審判外陳述之證據能力，於本院準備程序期日均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之理由：㈠訊據被告陳寶香、呂如玉2人固坦承有前往告訴人李祖輝公司，以被告陳寶香之名義借貸金錢，並由被告呂如玉擔任保證人，且迄今並未償還之事實，惟均矢口否認有何詐欺犯行，被告陳寶香辯稱：伊係受共同被告呂如玉之委託，以伊之名義向告訴人購買土地，且伊與呂如玉向告訴人借款，係因為呂如玉有向伊告知其母親有10幾億之信託金，該筆信託金要快速核撥下來，必須要先給付銀行行員費用以疏通關係，但因伊與呂如玉手頭資力不足，又需要該筆信託金才能向告訴人購買土地，所以才向告訴人借貸100萬元，且該100萬元係由呂如玉所拿走，伊相信向告訴人借貸100萬元向銀行行員疏通後，待該筆信託金當日核撥下來，即能如期償還給告訴人該筆100萬元；

另被告呂如玉則以：伊與共同被告陳寶香係很好的姐妹，而伊知道陳寶香欲向告訴人買土地，而伊不知道陳寶香因何原因需要向告訴人借款100萬元，但伊係信任陳寶香屆期能有辦法清償該筆借款，才會同意在告訴人所拿出之切結書及本票上面簽名，以供該筆借款之擔保，且該筆借款係由被告陳寶香所拿走等語置辯。

㈡經查，被告陳寶香、呂如玉2人於106年10月24日與告訴人相約在新北市○○區○○○路000巷0弄00號1樓公司見面，告訴人並將現金100萬元當場交付予被告2人，告訴人即要求被告2人同時在切結書及本票上簽名以擔保該筆借款，被告2人並允諾當天下午5時前即可清償該100萬元等情，業據證人即告訴人李祖輝於偵查及審理中結證屬實（見他字卷第61至62頁、本院易字卷第77頁至第82頁），被告2人亦不否認（見本院易字卷第192頁），並有被告2人書立之106年10月24日切結書、面額100萬元之本票影本在卷可查（見他字卷第11頁、第15頁），是此部分事實首堪認定。

㈢而被告陳寶香、呂如玉雖否認犯行，並以前詞置辯，然2人就究係被告何人欲向告訴人李祖輝購買系爭土地及借款？借款何人取走？有無資力還款？2人均相互推諉。

然查，⑴被告陳寶香供稱伊係為共同被告呂如玉購買告訴人李祖輝系爭土地之情，據證人李祖輝於本院108年3月8日審理時證述：「本件一開始是陳寶香與之洽談購買土地的事情。」

等語（見本院易字卷第193頁）；

復經共同被告呂如玉於本院審理時進行詰問時，以證人身分作證：「因為他們在講林口的土地，是陳寶香要跟李祖輝買。

那塊土地我有去看過一次，是我開車去臺北時，陳寶香有帶我去看過一次，因為我一直嫌地形不好，…我知道陳寶香要跟李祖輝買地，但是不是這一塊我不確定。

所以在李祖輝蘆洲的公司，有聽到陳寶香要向李祖輝買土地的事情。」

、「……沒有看過不動產買賣意向書，知道李祖輝與陳寶香土地買賣的事情，但是對內容不清楚。」

等語在卷（見本院易字卷第199頁、第205頁），而本案告訴人李祖輝與被告陳寶玉關於系爭土地約定買賣價金高達2億2,700萬元，有不動產買賣意向書在卷可憑（見107年度他字卷第2830號卷第5頁），倘共同被告呂如玉如被告陳寶香所稱係系爭土地購買人，何以未看過不動產買賣意向書如此重要之文件？又被告陳寶香係為代理共同被告呂如玉購買系爭土地，在上開不動產買賣賣意向書上，亦未顯現其名或為他人代理之意思，且被告陳寶香與告訴人就系爭土地為交易磋商時，並未明確提及係為共同被告呂如玉代理購買系爭土地之情事，足徵被告陳寶香所述要與常情有違。

⑵另查，告訴人李祖輝願將100萬元貸與被告2人之原因，乃因被告陳寶香或以共同被告呂如玉之母親有一筆信託基金，足以購買告訴人之系爭土地，或以有一個妹妹在臺北，擁有一塊價值2、30億元之土地，可用該土地向銀行辦理貸款為由，讓告訴人李祖輝誤信其有資力購買系爭土地或還款能力，惟觀諸被告陳寶香要向告訴人購買系爭土地之資金究從何來，前後說詞反覆不一，且證人即共同被告呂如玉亦在庭證述其並無擁有價值2、30億元之土地，有一塊土地在臺北，市價有幾百萬元，是4、5個人公同共有的；

渠母親並無10幾億之信託金，雖曾向陳寶香提過母親的信託金，但信託金手上就沒有那麼多了等語，且更明確證述：據伊所知，陳寶香106年10月24日那時沒有2億多元的資力購買土地。

（分別見本院易字卷第200、201、202頁），是以被告陳寶香與告訴人李祖輝簽訂不動產買賣意向書及借款100萬元時，是否有資力如期履行及清償該等債務，均非無疑。

⑶再查，被告呂如玉於本院審理時供稱伊與被告陳寶香向告訴人借貸之100萬元，係由共同被告陳寶香所拿走云云（見本院易字卷第198頁），嗣於被告陳寶香行交互詰問時，證人呂如玉改證稱：「有跟陳寶香一起到李祖輝辦公室拿了裝有100萬元的提袋及1張匯款帳號的紙張，我們2個都有拿。

當時陳寶香跟李祖輝講土地的事情，李祖輝說要不要點一下錢，陳寶香說不用了，我就順手把錢要放到包包裡面，李祖輝說這樣不好看，才又請公司小姐拿1個牛皮紙袋過來裝100萬元，李祖輝就叫會計拿了2張匯款帳號的紙張，1張給我，1張給陳寶香。

本來裝有100萬元的牛皮紙袋是放在陳寶香的包包，上了計程車陳寶香就拿給我，因為我包包比較大，就放我這邊。」

等情（見本院易字卷第203頁）；

共同被告陳寶香則供述：「我承認跟告訴人借了100萬元，但是100萬元是呂如玉拿走的，…賴雅婷也有跟告訴人說這個錢是呂如玉拿走的。」

（見本院易字卷第192頁）；

證人李祖輝即告訴人亦證述：「說到錢何人拿的，我很確定是呂如玉拿走的。

」等情在卷（見本院易字卷第205頁），是以被告2人確有向告訴人共同借貸之100萬元，取款當時係由被告呂如玉所取走。

然被告呂如玉復以證人身分證稱：「後來在吃飯的地方陳寶香提到這100萬元，伊就交給陳寶香，律師還說陳寶香怎麼那麼急，還沒有講到重點就走了。

當時陳寶香說我去處理一下事情馬上回來，結果到了2點都還沒有回來」等語（見本院易字卷第204頁）；

另參諸證人賴雅婷即被告呂如玉之媳婦證以：「呂如玉在106年10月24日下午通緝被逮捕之前，有拿錢回家，我沒有點過，我知道有錢，應該有5疊以上，我也沒有打開來看，就放在呂如玉的包包，放在家裡的客廳。

沒多久警察就來了，呂如玉就被帶走了。」

載明筆錄在卷（見本院易字卷第212頁）；

嗣後被告呂如玉於當日即106年10月24日即在南投家中經警逮補並入監，除經證人賴雅婷證述在卷，亦有臺灣高等法院出入監簡列表附卷為憑，被告陳寶香雖堅稱其取走之款項，均交由共同被告呂如玉云云，然被告陳寶香是否確實於取得款項後，將款項悉數交付共同被告呂如玉，或事後有無再取回款項，並無證據以實其說。

況於本案發生之後，被告呂如玉是否確實持有100萬元在身乙情，亦無相關證據供參。

⑷另查，被告陳寶香、呂如玉2人向告訴人借款之際，仍因被告2人於前案（臺灣南投地方法院103年度易字第516號詐欺案件、本院105年度易字第36號詐欺案件）均尚未賠償該案被害人完畢，被告2人應均知悉對方乃無資力之人，不僅無資力清償共同向告訴人借貸之100萬元，更遑論有能力購買高達2億2,700萬元鉅額之系爭土地，然被告2人仍主觀上均基於不法所有意圖，以欲購買系爭土地，而須一筆金額向銀行行員疏通以達到資金運轉之目的為由，施以詐術，並以共同簽署系爭切結書及本票為擔保，順利向告訴人借款100萬元得手，是被告陳寶香、呂如玉2人於借款當時不具清償債務之意願及資力，仍向告訴人承諾會於借據期限內還款，自均有詐欺之犯意聯絡及行為分擔。

㈣綜上所述，被告2人所辯，顯係事後推諉卸責之詞，均不足採信。

本件事證已臻明確，渠等詐欺取財犯行，均堪以認定。

二、論罪科刑之理由：㈠核被告陳寶香、呂如玉2人所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

㈡又被告2人間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈢累犯部分：按有關累犯加重本刑部分，其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775號解釋意旨參照）。

查被告陳寶香於101年間因違反稅捐稽徵法案件，經臺灣高等法院以102年度上訴字第1762號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，嗣經最高法院以102年度台上字第4934號判決駁回上訴而告確定，於103年4月2日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，是被告陳寶香於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告犯罪欠缺守法意識，對刑罰反應力薄弱，並考量本案被告之犯罪動機、目的、手段及犯罪所生之危險或損害，有加重其刑以收警惕之效之必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈣爰審酌被告2人為牟一己私利，利用告訴人對陳寶香買賣交易磋商間之高度信任，呂如玉與陳寶香共同施用詐術騙取鉅額款項，使告訴人蒙受重大財產損害，堪認其所為侵害法益甚鉅，犯罪情節嚴重，又被告2人犯後否認犯行，雖被告呂如玉一度改稱同意認罪，但仍多所飾詞，並希望與告訴人談和解，惟被告2人目前均因另案在監所執行中，未能與告訴人達成民事上和解、賠償其損害或徵得其諒解，兼衡其2人犯罪動機、目的、手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

三、沒收：共同正犯犯罪所得的沒收或追徵，應就各人所分得的數額分別為之。

而所謂各人「所分得」，是指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案的實際情形而為認定。

如果共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，雖然應依各人實際分配所得沒收；

但如共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上的共同處分權限者，自不予諭知沒收；

至於共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。

本件未扣案的犯罪所得100萬元，因被告陳寶香與呂如玉2人具有事實上的共同支配關係，實際上難以區別各人分受之金額或利益，為徹底落實沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得」之宗旨，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，自應對被告2人就該筆犯罪所得全數宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第28條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官洪敏超偵查起訴，由檢察官沈念祖到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 林秋宜
法 官 陳錦雯
法 官 陳柏宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳育君
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。