臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,107,易,987,20190312,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度易字第987號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 楊再福


顏良軒


上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第14533號），本院判決如下：

主 文

楊再福、顏良軒均無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告楊再福與顏良軒均明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業等情，竟意圖營利，共同基於供給賭博場所、聚眾賭博、非法經營電子遊戲場業之犯意聯絡，由被告楊再福於民國106年間某日，在被告顏良軒所經營、公眾得出入之臺北市○○區○○○路0段00號「抗菌王自助洗衣店」內，擺放「選物販賣機II代」電子遊戲機2臺，供不特定之人投幣把玩，賭博方式為賭客每投入新臺幣（下同）10元硬幣後，可藉操作設在機臺外部面板上搖桿及按鈕，控制設在機臺透明玻璃櫥窗內之機械抓斗，夾取陳列在機臺櫥窗中價值不等物品之機會一次，如夾中物品並將之投入取物口內，商品部分直接歸賭客所有，若未夾中，投入之硬幣即由機臺沒入並悉數歸被告楊再福、顏良軒所有，被告2人即以上述方式與不特定人賭博財物而經營電子遊戲場業。

嗣於107年3月28日15時20分許為警在上址查獲，因認被告2人涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之違反同條例第15條未依該規定領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業及刑法第268條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博等罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自應為被告無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告2人涉犯上開罪嫌，無非係以被告2人於警詢及偵查中之供述、臺北市政府警察局中山分局107年3月28日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨蒐證照片9 張、警員職務報告暨監視器翻拍照片6張及測試光碟1份，及經濟部107年3月12日經商字第10700523450號函為其主要論據。

四、訊據被告顏良軒固坦承址設臺北市○○區○○○路0 段00號之「抗菌王自助洗衣店」為其所經營，並於上開時、地出租其店內位置予被告楊再福擺放「選物販賣機II代」遊戲機臺2臺，其未領有電子遊戲場業營業級別證；

被告楊再福固坦承其未領有電子遊戲場業營業級別證，而於上開時、地，在被告顏良軒所經營之上址自助洗衣店內，擺放「選物販賣機II代」遊戲機臺2臺，其中1臺在機臺抓斗移動桿加裝長尾夾等事實，惟均堅詞否認有何違反電子遊戲場業管理條例或賭博之犯行，被告顏良軒辯稱：伊只有租場地給被告楊再福擺放夾娃娃機，上面貼有保證取物，至於被告楊再福之營業方式則不清楚，伊也不知道被告楊再福有在機臺抓斗移動桿加裝長尾夾，機臺之維修及操作如有問題，係由被告楊再福自行負責，機臺上貼有被告楊再福的電話，機臺獲取的硬幣亦歸被告楊再福所有，伊只有跟被告楊再福收取場地之租金等語；

被告楊再福則辯稱：伊所擺放的均係選物販賣機，並非電子遊戲機，不須具有電子遊戲場業營業級別證，伊沒有變更機臺的原始設定程式，只有在其中1臺機臺加裝長尾夾，是為了防止機器故障，機臺天車上有感應器，但常常會故障，有同業分享加裝長尾夾會讓感應器的感應面變大，比較不會常常故障，並不會影響機器保證取物或東西掉下來的功能，且警員當場測試遊戲機臺，亦確實有保證取物之功能等語。

五、經查：

(一)被告楊再福、顏良軒均未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，被告楊再福自106年間某日起，在被告顏良軒所經營之上開自助洗衣店內，擺放設置鐵爪可抓取框架內物品之機臺2臺供客人投幣使用，嗣於107年3月28日15時20分許為警查獲，並扣得上開遊戲機臺1臺之電腦IC板1組、機器內硬幣1010元、手錶及手機殼等物；

及上開扣案電腦IC板之該遊戲機臺（下稱本案扣案遊戲機臺），抓斗之移動桿（俗稱天車）處有加裝長尾夾等情，業據被告楊再福、顏良軒供承在卷，並有臺北市政府警察局中山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及蒐證照片9張存卷可稽（見偵卷第53至71頁），此部分事實，首堪認定。

(二)關於本案扣案遊戲機臺，是否為電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機：1.按電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。

但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。

前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。

二、鋼珠類。

三、娛樂類。

前項分類標準，由中央主管機關定之，電子遊戲場業管理條例第4條定有明文。

據此，凡符合上開電子遊戲機之定義，除有第1項但書情形者外，原均屬該條例規範之範疇。

惟該條例之主管機關或因應現實所需或為回應相關業者之需求，由電子遊戲機評鑑委員會，在上開法定三類分類標準之評鑑外，另得評鑑為「非屬電子遊戲機」，以排除本條例相關規範之適用，此觀主管機關經濟部105年6月20日經商字第10502061730號函示內容，就選物販賣機之認定原則解釋為：「(一)…『選物販賣機』之一般概念係為對價取物之方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性。

(二)夾娃娃機：如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品之遊樂機具，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，故仍屬電子遊戲機。

(三)實務上，選物販賣機之設定須符合以下原則：1.『設定保證取物價格』：倘消費者投足金額，機具即須連續輸出『強爪模式』，直到消費者夾取商品為止。

如未標示設定保證取物價格，則依本部89年4月18日函釋即屬電子遊戲機。

2.『物品與售價相當』：所定保證取物價格不可與機檯內擺放之商品價格顯不相當，例如，保證取物價格1990元，但擺放之商品為普通絨布小玩具、手機架、LED資料傳輸線、電射筆…等，即與選物販賣機之對價取物性質不符。

3.『不可影響取物可能性』，否則與選物販賣機之對價取物性質不符。

例如，抓取夾上方之移動滑軌（俗稱天車）靠近掉落口處，加裝障礙物，致抓取夾無法到達落口上方；

掉落出口過小阻礙物品落出機台外；

物品內放鐵塊等重物，致抓取夾不可能抓起物品。

4.選物販賣機單純外觀（框體）略作變動，且不更動操作流程或影響操作結果者，似無不可…」可知，有該經濟部函文存卷可考（見本院卷第79至83頁）。

準此，依據上開經濟部函文之解釋意旨，實務上只要機臺符合具有「強爪模式」、「標示保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價取物要素時，即可認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機。

2.經查，本案扣案遊戲機臺為「選物販賣機II代」乙節，有現場查獲照片在卷可參（見偵卷第71頁），又「選物販賣機II代」業經電子遊戲機評鑑委員會，評鑑為「非屬電子遊戲機」乙情，亦有經濟部107年3月12日經商字第10700523450號函附卷可稽（見偵卷第73頁），是依前開說明，該機臺本不受電子遊戲場業管理條例之規範。

而公訴意旨認為被告楊再福在該機臺抓斗之移動桿處加裝長尾夾會影響取物功能，且該機臺標示保證取物金額為600元，與該機臺內擺放物品之價值顯不相當，不符合上開「不可影響取物可能性」、「物品價值與售價相當」之要件，而認為被告2人未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業（見本院卷第68頁）。

然上開選物販賣機之要件，係電子遊戲機評鑑委員會評鑑時之標準，如業經評鑑為「非屬電子遊戲機」後，能否由司法機關逕行認定該機台嗣後已不合上開選物販賣機之要件，而逕謂該機台之性質自「非屬電子遊戲機」轉變為「電子遊戲機」，甚至進而追究未領有電子遊戲場業營業級別證而經營該「電子遊戲機」之責任，實非無疑。

3.又依上開經濟部105年6月20日經商字第10502061730號函就「不可影響取物可能性」之要件說明內容所示，可知須因此導致「無法取物」，才會與對價取物性質不符，否則如果僅係保證取物價格前取物機率之降低，尚難認即不合對價取物之性質。

本案扣案遊戲機臺，雖在天車處有加裝長尾夾之情形，惟並非上開函示所舉事例，檢察官復未舉證證明此一情形已致「無法取物」，自難據此即謂不符「不可影響取物可能性」之要件。

復查本案扣案遊戲機臺，係供消費者投幣操作以電力驅動之機器手臂夾取商品之機具，設有強爪模式，機臺上並貼有「600元保證取物」之字條，且經警員於107年3月28日查獲時實地操作該機臺，每一次投幣均得保留金額，累積至保證取物價格即600元時，該機臺開啟強爪模式，警員順利抓取機臺內之1隻娃娃，而該機臺之抓夾夾住娃娃後，抓夾往上並返回機臺洞口上方位置，過程中抓夾並未鬆脫，直至於機臺洞口上方處始鬆開，娃娃落下掉至機臺下方取物口，警員順利自取物口取出娃娃等情，業經本院勘驗警員當日所拍攝之蒐證錄影光碟無訛，有本院勘驗筆錄及警員當日之蒐證照片存卷可佐（見本院卷第62頁；

偵卷第63至67頁），可徵本案扣案遊戲機臺仍具有強爪模式，及明確標示保證取物價格，且亦未見有影響取物可能性。

4.再者，本案扣案遊戲機臺設定保證取物價格為600元，而關於放置於該機臺內物品之價值為何乙節，被告楊再福於本院審理時供稱：伊有放350元以上的物品，像是觸控藍芽手錶，比較貴的物品會先被客人夾走，而扣案物中，手錶將近300元，其他物品的價格約100至300多元間等語（見本院卷第65至66頁）。

如以保證取物價格600元，得以取得價值350元之物品而觀，該機臺設定之保證取物價格與商品市價尚無顯著之鉅額差異；

又依上開經濟部105年6月20日經商字第10502061730號函所揭示之「物品價值與售價相當」要件，概念甚為模糊，尤以商品之售價本難期待有客觀之定價，即便日常生活中之消費，亦常可見價差驚人之情形存在，而在選物販賣機內之商品售價，更不可能與擺放在一般商店內之售價相比，其中消費者享受操作選物販賣機的樂趣，更難以用金錢估量，對於經營者而言，在未達保證取物價格前即可能被消費者成功取物之成本，亦須計算在內，是檢察官徒以該機臺保證取物金額600元，僅能取得最高價值約350元之物品，即遽謂不符「物品價值與售價相當」之要件，尚嫌速斷。

5.基此，本案扣案之遊戲機臺，顯然仍合於前揭經濟部函釋所稱「強爪模式」、「標示保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不可影響取物可能性」等對價取物要素，足認其性質上係非屬電子遊戲機之「選物販賣機」無訛。

6.至檢察官雖以卷附經濟部107年3月12日經商字第10700523450號函載：惟繫案機具擅自加裝長尾夾以變更移動距離，致抓子無法對準物品出掉落洞口，倘影響取物可能性，則與選物販賣機對價取物原則不符等語（見偵卷第73頁）為佐證，而認本案扣案之遊戲機臺因加裝長尾夾，已「影響取物可能性」，故屬電子遊戲機等語。

惟查：⑴前開經濟部函文，乃警察機關前往現場查緝前，針對可疑機臺，先行以照片函詢經濟部，經濟部依照片所為之形式上認定，而未實際檢測本案扣案遊戲機臺之操作模式、流程，此節有上開經濟部函文及警員職務報告（見偵卷第167頁）在卷可參，是該等函文已難執為不利於被告之認定。

⑵且警員嗣於107年3月28日至現場實地測試本案扣案遊戲機臺結果，經累計投幣至標示之保證取物價格後，確可獲取機臺內之物品，俱如前述，顯見該機臺所加裝之長尾夾，實質上並不影響其保證取物之功能，亦未影響取物可能性。

⑶再者，消費者於足額付款後，倘未夾取到其想要之機臺內某物品時，尚可撥打機臺所示之電話與被告楊再福聯絡，約定換取物品事宜等情，此經被告楊再福於本院審理時供述在卷（見本院卷第66頁），除可徵該機臺未失其保證取物之特性外，益徵該機臺與選物販賣機對價取物原則相符。

7.是本案扣案遊戲機臺既保有「選物販賣機II代」之諸等功能，即非屬電子遊戲機，自不在電子遊戲場業管理條例所管制之範圍，當不受該條例第15條禁止規定所規範，亦無從依同條例第22條規定處罰。

(三)關於本案扣案遊戲機臺，是否構成刑法之賭博罪：承前所述，本案扣案遊戲機臺，具備保證取物功能，係採對價取物之方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，並無射倖性，要與刑法中所稱之「賭博」未合，當無從對被告2人逕以刑法第268條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博等罪相繩。

(四)至本案未扣案之另1臺「選物販賣機II代」遊戲機臺，被告楊再福否認有於該機臺加裝長尾夾，且本案僅扣案機臺電腦IC板1組，復依警員職務報告中載：案源於107年3月28日15時20分，依經濟部函（發文字號：經商字第10700523450號）至臺北市○○區○○○路0段00號查緝該址店內所擺之選物販賣機II代涉嫌違反電子遊戲場管理條例及賭博之電子遊戲機1台等語（見偵卷第167頁），可徵警員查獲者自始僅為本案扣案遊戲機臺1臺，又檢察官復未舉證證明未扣案之另1臺「選物販賣機II代」遊戲機臺有何非屬電子遊戲機之情形，尚難遽認被告2人確有公訴意旨所指犯行，自應認不能證明被告2人犯罪。

六、綜上所述，檢察官提出之證據，不足以證明被告2人確有公訴意旨所指之上開犯行。

此外，依本院調查所得之證據，亦不足以形成被告2人有罪之心證，揆諸前開規定，犯罪尚屬不能證明，應為被告無罪之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃逸帆提起公訴，檢察官高怡修到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
刑事第十一庭 法 官 趙耘寧
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉郅享
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日