臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,108,審訴緝,6,20190306,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度審訴緝字第6號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 种復國



上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（84年度偵字第10985號），本院判決如下：

主 文

本件免訴。

理 由

一、公訴意旨略以：被告种復國於民國78年5 月至82年間原為臺北市政府兵役處總務科員( 現已免職) ，負責總務採購業務，為依法令從事於公務之人員。

被告於78年至82年間，利用負責申購役政幹部手冊業務之機會，明知共同被告李雪真開設之聯芳公司、坤泰行所報價役政幹部講習手冊每冊新臺幣 (下同) 180 元及190 元高於市價之70元至90元間，與李雪真基於共同圖利之概括犯意，未經實際三家比價之程序，連續由李雪真承印78年至82年役政幹部講習手冊，圖得金額約22萬7,000 元。

因認被告涉有94年1 月7 日修正前刑法第31條第1項及行為時之貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪嫌等語。

二、查被告行為後，刑法第2條、第56條、第80條、第83條業已於94年1月7日修正、刪除，同年2月2日公布，並自95年7月1日修行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條定有明文。

此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定，以決定適用之刑罰法律。

又依刑法施行法第8條之1規定，於94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定。

茲就上開修正條文說明如下：

（一）貪污治罪條例第6條對主管事務圖利罪部分：1.被告行為時，貪污治罪條例第6條第1項第4款規定「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。」

。

2.於90年11月7日，貪污治罪條例第6條第1項第4款修正規定「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」

，並自同年月9日施行。

3.於98年4月22日，貪污治罪條例第6條第1項第4款修正規定規定：「有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」

，並自同年月24日施行。

4.經比較行為時法、中間時法及現行法，以90年11月7日修正前之貪污治罪條例，即被告行為時之貪污治罪條例第6條第1項第4款規定較有利於被告。

（二）共同正犯部分：修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則將成立共同正犯之標準，由共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，修正理由係認「實施」一詞，在實務上向來認為涵蓋陰謀、預備、著手、實行等概念在內，惟基於近代刑法個人責任原則及法治國人權保障之思想，上開實務見解應有所修正，不應承認「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」為共同正犯之參與類型，然無礙於「共謀共同正犯」之成立。

是修正後之共同正犯之可罰性要件範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法（最高法院96年度台上第1323號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會研討結果參照）。

然本案被告無論依修正前後規定，均構成共同正犯，是此部分修正後之規定非較有利於被告。

（三）連續犯部分：刑法第56條連續犯之規定於95年7月1日施行後業已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告刑罰之法律效果，自屬法律有變更。

被告被訴前開犯行係在舊法時期，雖裁判在新法施行後，惟如適用舊法連續犯規定，則論以一罪，並得加重其刑至2分之1；

如依修正後刑法已無連續犯規定，則應分論併罰，比較新、舊法適用結果，應適用被告行為時即刪除前刑法第56條規定論以連續犯，較為有利。

（四）追訴權時效部分：修正前刑法第80條追訴權之時效期間規定為：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：一、死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，20年。

二、3年以上10年未滿有期徒刑者，10 年。

三、1年以上3年未滿有期徒刑者，5年。

四、1年未滿有期徒刑者，3年。

五、拘役或罰金者，1年。

前項期間自犯罪成立之日起算。

但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算」，而修正後刑法第80條則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。

二、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。

三、犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10年。

四、犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5年。

前項期間自犯罪成立之日起算，但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算」，比較修正前、後關於追訴權時效期間之刑罰法律，適用修正前刑法第80條規定，對被告較為有利，而應予適用；

而關於追訴權時效之停止進行及其期間、計算，並一體適用修正前刑法第83條之規定。

（五）綜合上述各條文修正前後之比較，以被告行為時之法律較有利，自應適用被告行為時之相關法律規定予以論處。

（六）沒收部分：因無新舊法比較問題，而一律適用104 年12月30日修正後之刑法規定，故依新增之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第2項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

又除違禁物及有特別規定者外，逾刑法第80條規定之時效期間，不得沒收。

是被告因犯罪所得原則應予以沒收，惟倘因罹於追訴權時效者，自不得再予宣告沒收。

三、按時效已完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條，分別定有明文。

四、經查，本件起訴事由雖未載明被告前開被訴罪名之犯罪時為終了日，然依起訴書所載係在82年間，是應以82年7 月1 日為被告上涉罪嫌之行為終了之日（依最高法院96年度台上字第1880號判決意旨，類推適用民法第124條第2項之規定，推定為該年之7 月1 日）（此日期下稱為( 一) ）。

又被告行為時之貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪，其最重法定本刑為5 年以上有期徒刑，則其被訴前開之罪追訴權時效應為20年，又因被告逃匿，由本院於84年12月8 日以北院刑團緝字第1438號通緝書發布通緝，此有該通緝書1 份在卷可稽。

上開通緝被告時間內審判之程序不能繼續，是被告被訴犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪之時效期間並應加計因通緝而停止之5 年期間，共計25年（此期間下稱為( 二) ）。

再本案經臺灣臺北地方檢察署係於84年5 月15日開始實施偵查，迄本院84年12月8 日發布通緝為止之期間（共6月25日），因檢察官、法院均依法行使偵查、起訴及審判之程序，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題，故上開時間亦應予以加計（此期間下稱為( 三) ），惟其中自檢察官84年7 月4 日提起公訴之後，迄同年月15日案件繫屬於本院之期間（共計12日，此期間下稱為( 四) ），追訴權並未行使，此段時效繼續進行之期間應予扣除。

從而，本案被告被訴貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪部分之追訴權時效至遲應於108 年1 月14日（此期間下稱為( 五) ）即告完成〔計算式為：( 一) + ( 二) +(三) -(四) = (五) 〕。

五、綜上所述，本件被告被訴行為時之貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪嫌之追訴權時效已完成，揆諸前揭說明，爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決。

六、沒收部分：本件被告所犯之行為時之貪污治罪條例第6條第1項 罪嫌之追訴權時效既適用94年2 月2 日修正前刑法第80條第1項第2款「10年」之規定計算，則被告因之犯本案所取得之財物，皆因逾該罪之追訴權時效期間，而應依104 年12月30日修正後刑法第40條之2第2項規定，不得沒收，本院即無庸再為沒收之諭知，併此敘明。

七、本案提起公訴部分既經本院為免訴之諭知，則臺灣臺北地方檢察署檢察官以84年度偵字第19046 號移送併辦部分自與本案部分不生事實上或裁判上之一罪關係，本院無從併案審理，應退回由檢察官另為適法之處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第2款、第307條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 6 日
刑事第二十一庭 審判長法 官 呂政燁
法 官 余欣璇
法 官 周泰德
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日