臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,108,金簡,7,20190329,1

臺灣臺北地方法院刑事簡易判決 108年度金簡字第7號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳政煌




選任辯護人 臧璟律師
王智灝律師
簡榮宗律師
上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第21554號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改以簡式審判程序，再改以簡易判決處刑，判決如下：

主 文

陳政煌犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨顧問業務罪，處有期徒刑陸月。

緩刑貳年，並應於判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣伍萬元。

已繳交之犯罪所得新臺幣壹拾萬柒仟陸佰元沒收之。

事 實

一、陳政煌明知其未經主管機關行政院金融監督管理委員會證期局之許可並發給許可證照，不得經營證券投資顧問及期貨顧問業務，竟自民國107年3月4日起至同年5月中旬止，基於非法經營證券投資顧問業務及期貨顧問事業之犯意，以「韓森曼」之名開設「曼學堂例會讀書研習班」、「曼學堂研修班」，承租臺北市○○區○○○路00○0號5樓招收學員授課，並以1個月課程新臺幣（下同）2000元、2個月3980元、1季6000元等之收費標準，學員費用均匯入陳政煌個人之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶。

陳政煌並邀學員加入「曼學堂」或「曼學堂讀書會」等LINE群組，在上開群組內或課堂提供對股市個別股票、期貨指數之分析意見或推介建議，以此方式經營證券投資顧問及期貨顧問業務獲利10萬7600元。

二、案經法務部調查局基隆市調查站報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面本案被告陳政煌所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告、辯護人之意見後，由本院合議庭裁定以受命法官獨任進行簡式審判程序，再經聽取檢察官、被告、辯護人之意見後，認以簡易判決處刑為適當，改以簡易判決處刑。

是本案之證據調查方式及證據能力之有無，依刑事訴訟法第273條之2及第159條第2項之規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。

再被告及其選任辯護人對於卷內之各項證據亦不爭執其證據能力，故卷內之各項證據，自得作為證據，合先敘明。

貳、實體方面

一、認定被告犯罪事實所憑之證據上揭犯罪事實，業據被告陳政煌於本院準備程序中及審理時坦承不諱，並有證人湯宜瑄、胡煥為、王惠民、林家榮、洪筱凌於調查、偵查中之證述；

證人胡煥為、林家榮、洪筱凌於審理中之證述及被告所有中國信託商業銀行（下稱中信銀行）帳號000000000000號帳戶開戶資料及交易明細、課程相關招生資訊、LINE群組訊息、投資內容、行政院金融監督管理委員會證券期貨局107年5月7日證期（期）字第1070314985號函等在卷可資佐證，足徵被告前開任意性自白應與事實相符，其犯行應堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由

（一）按期貨顧問事業設置標準第2條第1項規定：「本標準所稱期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者。

」期貨交易法第82條第1項復規定：「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。」

又證券投資信託及顧問法第4條第1項規定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議」。

而未經主管機關許可，不得經營證券投資顧問業務，證券投資信託及顧問法第107條第1款亦定有明文。

本案被告未經金管會許可並發給期貨顧問事業之許可證照，而提供該社團會員台指期貨交易之投資分析意見，並獲取報酬，自屬經營期貨顧問事業；

又針對台勝科、聯亞等6檔股票提供分析意見及買賣方向、價位之建議，並有以提供操作提醒作為會員招攬及收費之訴求，亦合於前揭經營證券投資顧問事業之要件。

（二）核被告陳政煌所為，係違反期貨交易法第112條第5項第5款未經許可擅自經營期貨顧問事業罪及違反證券投資信託及顧問法第107條第1款未經許可經營證券投資顧問業務罪。

（起訴書誤載應論以修正前期貨交易法第112條第5款之罪，容有誤會，爰予更正）。

又所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、常業犯等，從而集合犯之成立，除須符合上開客觀條件及行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符（最高法院99年度台上字第3327號判決意旨參照）。

本案被告所犯之未經許可擅自經營期貨顧問業務罪與違反證券投資信託及顧問法第107條第1款未經許可經營證券投資顧問業務罪，均係以「未經許可而持續從事一定業務之經營」為其犯罪構成要件，性質上本即包含繼續、多次經營期貨顧問、證券投資顧問業務之行為，為「營業犯」性質之包括一罪，揆諸上開說明，本案被告所為，應僅論以單純一罪。

其係以一經營行為同時未經許可擅自經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定從重論以一未經許可擅自經營期貨顧問事業罪。

（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌金融市場是否健全攸關一國經濟之興衰，從而先進國家對於金融市場均設有監管之機制，以求其穩定與發展，蓋因證券或期貨業務與國家金融、經濟秩序之關係直接而重大，且因金融交易具有高度之專業性與技術性，市場瞬息萬變，在我國以散戶居多之投資環境，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，更有必要規範各類金融服務事業之設立與經營，及從業人員之資格。

若未依法取得營業許可而經營證券或期貨顧問等業務，將對於國內金融秩序有嚴重之危害，對於投資大眾之權益更侵害甚鉅。

茲本件被告明知未經主管機關許可，不得經營證券投資顧問業務及期貨顧問事業，竟仍非法經營證券投資顧問業務及期貨顧問事業，以此牟利，所為已破壞國家金融交易秩序，損及證券及期貨投資顧問事業之專業性，並有害委任人獲得忠實及專業之服務，行為實有不該，本不宜薄懲，惟念諸被告於本院審理時坦承犯行，犯後態度尚稱良好，及被告先前並無犯罪前科，素行尚佳等情，兼衡被告之智識程度、家庭、工作及經濟之生活情況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。

（四）又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（本院卷第13頁），其於本院準備程序、審理時均坦認犯行，深表悔意，是本院認被告經此偵審程序之進行及罪刑宣告之教訓後，當知警惕，信無再犯之虞，並審酌被告應係一時失慮觸犯本案，及其智識程度、工作、家庭及經濟狀況等各因素後，認以暫不執行上開宣告刑為適當，故依刑法第74條第1項第1款規定，予以宣告緩刑2年。

另為督促被告明瞭其行為所造成之損害、培養正確法治觀念，使其能確實戒慎行止，預防再犯，復參酌被告於108年3月14日主動繳回犯罪所得10萬7600元，而檢察官亦同意給予其緩刑機會之意見（本院卷第66頁），依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應於判決確定後一年內，向公庫支付新臺幣5萬元，以啟自新。

又倘被告於本案緩刑期間，違反本院所定之上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷上開緩刑之宣告。

（五）至檢察官起訴意旨認被告非法經營期貨顧問事業之期間，係自106年起，惟觀諸被告之中信銀行帳戶交易明細表（偵卷第129至135頁），匯入每月2000元、每2月3980元之時間，係自107年3月4日起至同年4月30日止。

而本案係以107年8月10日由法務部調查局基隆市調查站約談被告為始，未經搜索、扣押程序，並無其他被告於107年3月4日前，即以經營本案業務獲取報酬之證據，是被告於本院辯稱係自107年3月4日始開始收費，經營至107年5月中旬一節，應非無據。

惟自106年起至107年3月4日間之行為若成立犯罪，與本案前開判決有罪部分，乃集合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

三、沒收

（一）按以簡易判決處刑時，得併科沒收或為其他必要之處分，刑事訴訟法第450條第1項定有明文。

次按刑法關於沒收規定，於104年12月17日及105年5月27日修正公布，於105年7月1日施行，依105年5月27日修正之刑法施行法第10條之3規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行」、「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」；

而104年12月17日修正後之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分，適用裁判時之法律」。

因此，自105年7月1日起，於施行日前制定之其他關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定均不再適用，而應適用修正後刑法關於沒收之相關規定。

104年12月17日修正刑法第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

刑法第38條之1第1項則規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定」。

（二）本案被告係以向不特定人收取每月2000元、每2個月3980、每季6000元之費用為報酬以經營上開期貨顧問、證券投資顧問業務。

雖證人胡煥為、林家榮、洪筱凌於調查中曾證稱有匯款一季6000元一節，但經本院傳喚證人胡煥為、林家榮、洪筱凌到庭後，證人胡煥為雖仍堅稱係一次匯款6000元，然對照其調查中所述匯款帳號與被告中信銀行之交易明細，其匯款帳號僅有台新銀行竹科分行帳號00000000000000號帳戶，匯款時間應為107年4月20日之2000元（偵卷第29、134頁）；

至證人林家榮於本院自承調查中所述有誤，並無單次6000元之匯款；

又證人洪筱凌雖於本院證稱係一次匯款6000元，然其匯款帳號為郵局帳號0000000000000號帳戶，對照被告中信銀行之交易明細為107年3月4日，金額為3980元（偵卷第72、129頁）。

是本案之犯罪所得，仍應以卷內被告中信銀行帳戶單次匯款為2000元或3980元之入帳合併計算，總計應為10萬7600元，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收。

又上開款項業經被告於108年3月14日繳交入庫，此有本院自行收納款項收據1紙附卷可憑，爰一併為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項，期貨交易法第82條第1項、第112條第5項第5款，證券投資信託及顧問法第107條第1款，刑法第11條前段、第55條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條之1第1項，判決如主文。

本件經檢察官李明哲提起公訴，檢察官黃婉珺到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
刑事第十九庭 法 官 李鴻維
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳品潔
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
所犯法條：
證券投資信託及顧問法第6條
非依本法不得經營證券投資信託、證券投資顧問及全權委託投資業務。
信託業募集發行共同信託基金投資於有價證券為目的，並符合一定條件者，應依本法規定申請兼營證券投資信託業務。
前項一定條件，由主管機關會商信託業法主管機關定之。
證券投資信託及顧問法第107條
有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
期貨交易法第112條
違反第 106 條、第 107 條，或第 108 條第 1 項之規定者，處3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第 1 項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；
並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第 1 項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第 56 條第 1 項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金。