臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,108,審訴,58,20190318,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度審訴字第58號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 周君偉



上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第5008號、107年度偵字第27729號），嗣被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，判決如下：

主 文

周君偉施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑拾月。

扣案之第二級毒品甲基安非他命伍袋（驗餘總淨重玖拾壹點參零伍壹公克）暨包裝袋伍只均沒收銷燬之。

事 實

一、周君偉於民國106年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以106年度毒聲字第16號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於106年6月7日釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以105年度毒偵字第9335號為不起訴處分確定；

另於96年間，因販賣毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以96年度訴字第1806號判決判處有期徒刑15年2月，上訴後，經臺灣高等法院以97年度上更二字第555號撤銷改判處有期徒刑8年6月確定，於103年3月27日縮短刑期假釋出監，併付保護管束，於105年8月22日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論。

詎其仍未能戒除毒癮，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法施用、持有，竟為下列行為：

（一）於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，周君偉基於施用第二級毒品之犯意，於107年11月13日18時許，在桃園市○鎮區○○路000號15樓住處地下室停車場，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內，燒烤後吸聞其霧化氣體之方式，非法施用甲基安非他命1次。

（二）周君偉為購入大量甲基安非他命供己施用，基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於107年11月14日下午1時許，在臺北市文山區興隆路與辛亥路口之網咖，以新臺幣5萬5,000元之價格，向姓名年籍不詳之成年男子購買純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命5袋（總淨重91.369公克，總純質淨重91.259公克）而持有之。

嗣尚未及施用上開毒品，旋於同日下午1時20分許，在臺北市文山區辛亥路6段1號前為警攔查，因周君偉另案經通緝而遭逮捕，經附帶搜索而在隨身背包內扣得上開毒品，其於有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯罪前，即向員警坦承上開㈠施用毒品之犯行，並採集其尿液送請鑑驗，結果確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件被告周君偉所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審案件，且於本院行準備程序時，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告意見後，本院認為適宜進行簡式審判程序而裁定改行簡式審判程序審理，核先敘明。

又依刑事訴訟法第159條第2項、第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。

二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序及審理時坦承不諱（偵字27729卷第13至19頁、第99至100頁；

本院卷第68頁、第75頁），復有臺北市政府警察局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年11月30日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單影本（尿液檢體編號：123509）、勘察採證同意書、交通部民用航空局航空醫務中心107年12月7日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書（偵字27729卷第49頁、第45頁、第51頁、第57頁、第85頁、第127至129頁；

毒偵5008卷第45頁、第49頁）及扣案之甲基安非他命可參，足證被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。

綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第10條第2項所定之第二級毒品，不得非法持有及施用。

再毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」，於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

查被告前經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而於106年6月7日釋放出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可稽，則其再為本案施用毒品犯行即屬「5年內再犯」，非屬「初犯」及「5年後再犯」之情形，依上開之說明，檢察官依法提起本案公訴，核其起訴程式並無違誤。

（二）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其因施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又其所犯107年11月13日施用第二級甲基安非他命及同年月14日持有第二級甲基安非他命純質淨重20公克以上間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

（三）另按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775解釋文意旨參照）。

次按不論累犯要件應如何定義，立法者之所以在原違犯條款所規定之處罰外，再以系爭規定一加重本刑之處罰，理由在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。

然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪本刑至二分之一處罰。

依上開系爭規定一法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一。

是系爭規定一所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟系爭規定一不分情節，一律加重最低本刑。

因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。

本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動。

因此，系爭規定一不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775號解釋理由書意旨參照）。

因而，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形（司法院釋字第775號解釋林俊益大法官及蔡炯燉大法官協同意見書意旨可參）。

故依照上開大法官釋字之說明，因累犯規定不分情節，一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，在修法之前，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，是以，因被告前既已犯販賣第一級毒品之重罪，並非初犯，且有假釋付保護管束後，仍再犯本件相同罪質之持有及施用第二級毒品案件，顯見並未產生警惕作用，雖被告持有第二級毒品部分為最低6個月有期徒刑之罪，惟本案非上開釋字所指不分情節一律加重之情況，是依照上開規定，仍均應依刑法第47條第1項加重其刑。

另被告施用毒品部分係於為警詢問時，主動坦承107年11月13日施用毒品犯行，此有107年11月14日警詢筆錄足稽（偵27729卷第17頁)，此情即屬自首，依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並與前揭累犯之加重事由，依法予以先加後減之。

（四）爰審酌被告前已有因施用毒品遭送觀察、勒戒暨之紀錄，其仍再犯本案持有及施用第二級毒品犯行，實屬不該，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，且考量被告坦承犯行之犯後態度、犯罪之動機、目的、手段、自述高中肄業之教育程度、需扶養家人、月收入約新臺幣6萬元之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就施用毒品犯行諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。

四、扣案之第二級毒品甲基安非他命5袋（驗前總淨重91.3690公克，鑑驗取樣0.0639公克，驗餘總淨重91.3051公克，總純質淨重91.2590公克）屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之，又包覆該毒品之包裝袋5只因與其內之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，均應一併沒收銷燬；

惟該毒品送鑑取樣之部分既已用罄滅失，自毋庸沒收銷燬。

至本件被告施用第二級毒品所使用之玻璃球吸食器雖為其供犯罪所用之物，惟已遭丟棄，此據被告於本院準備程序中陳述在卷，該物品既未經扣案，復無積極證據足認現尚存在，亦無必予沒收之必要，爰不予宣告沒收。

五、應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官詹騏瑋提起公訴，檢察官林淑玲到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 18 日
刑事第二十二庭法 官 王惟琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林志忠
中 華 民 國 108 年 3 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。