臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,108,金簡,5,20190325,1

臺灣臺北地方法院刑事簡易判決 108年度金簡字第4號
108年度金簡字第5號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 蔡雪燕



上列被告因證券交易法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第00000號）及追加起訴（108年度偵字第2590號），被告於本院準備程序中自白犯罪（108年度金易字第2、3號），本院認宜依簡易判決處刑，爰裁定不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：

主 文

蔡雪燕共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，共貳罪，各處有期徒刑參月、伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得共新臺幣拾萬壹仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、蔡雪燕明知智頂金融資訊公司（下稱智頂公司）未經設立登記，不得以該公司名義經營業務或為其他法律行為；

又證券商須經主管機關行政院金融監督管理委員會許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣及有價證券買賣之行紀、居間及代理等證券相關業務，竟分別基於非法經營證券業務之犯意，先後於附表編號一、二至七所示之時間，承租臺北市○○區○○○路000號10樓作為智頂公司營業辦公室，僱用具有非法經營證券業務犯意聯絡之真實姓名年籍不詳，對外自稱「林威志」之男子擔任業務員，對外向不特定人以如附表每股金額所示之價格，隨機撥打民眾電話及寄送說明書之方式，從事銷售未上市（櫃）擎翊生技股份有限公司（下稱擎翊公司）、瀚霖科技股份有限公司（下稱瀚霖公司）股票之證券商業務，成功以附表編號一、二至七所示之金額、張數，分別銷售與如附表編號一、二至七所示之投資人。

如附表編號一至七所示之投資人，則依蔡雪燕指示，分別將如附表編號一至七所示之金額，匯入蔡雪燕之中國信託商業銀行（下稱中信商銀）城東分行帳號000000000000帳戶內。

蔡雪燕因而獲得犯罪所得合計新臺幣（下同）10萬1500元。

二、案經法務部調查局新竹市調處報告暨檢察官自動檢舉偵辦。

理 由

一、本案係以簡易判決處刑之案件，依刑事訴訟法第159條第2項規定，不適用同條第1項有關傳聞證據排除法則之限制；

又檢察官以被告蔡雪燕合於刑事訴訟法第7條第1款之一人犯數罪情形，而依同法第265條第1項規定追加起訴，要無不合，本院自應併予審理，合先敘明。

二、上開事實，業據被告葉雪燕於偵查、審理中均坦承不諱，並有下列證據可佐：

（一）證人葉富強、楊幼倫、黃俊穎、吳文俊、李珮郁於調查、偵查中之證述。

（二）李嘉芯（即李珮郁）、林威志名片各1張（B1卷第12頁、B3卷第54頁）（三）財政部臺北市國稅局102年10月28日年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（B3卷第51頁）、擎翊生技股份有限公司股票（B3卷第50頁）、金融監督管理委員會證券期貨局107年8月14日證期（發）字第1070329007號函、中信商銀107年8月28日中信銀字第107224839117627號函附開戶資料及帳號0000000000000000號交易明細（B4卷第91至97頁）。

（四）楊幼倫之財政部臺北市國稅局104年4月14日、104年5月18日年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（A1卷第37、65頁）、台灣銀行104年4月16日、5月22日匯款申請書（A1卷第39、67頁）、瀚霖公司股票影本（A1卷第41至93頁）；

黃俊穎之財政部臺北市國稅局104年4月14日年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（A1卷第107頁）、台灣銀行104年4月20日匯款申請書（A1卷第105頁）、瀚霖公司股票影本（A1卷第111至123頁）；

吳文俊之財政部臺北市國稅局104年4月1日、104年5月19日年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（A1卷第131頁）、花蓮第二信用合作社104年4月7日匯款委託書（A1卷第133頁）、瀚霖公司股票影本（A1卷第125至129頁）、中信商銀帳號0000000000000000號帳戶交易明細（A1卷第23至35頁）等在卷可資佐證。

（四）是被告之自白堪認與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

（一）按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；

非證券商不得經營證券業務。

又證券業務之種類包括有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，亦經證券交易法第44條第1項、第15條第3款明定。

違反本條規定者，應依同法第175條第1項之罪論處。

又未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，公司法第19條第1項亦定有明文。

經查，被告蔡雪燕擔任未經設立登記之智頂公司實際負責人，而與其聘僱之業務人員共同對外招攬不特定投資人買受未上市（櫃）公司之股票，非法經營證券業務；

是被告以未經設立登記之公司名義，非法經營證券業務，核其所為，係違反公司法第19條第2項之非法以公司名義營業罪及證券交易法第44條第1項規定之行為，依同法第175條第1項之規定處罰，其以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之違反證券交易法第44條第1項之規定之行為，依同法第175條第1項之規定處罰。

起訴書及追加起訴書就被告所犯上開公司法第19條第2項未予論述，而有疏漏，惟既與原起訴部分具想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審究。

被告與其聘僱之業務員「林威志」就非法經營證券業務部分，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

（二）次按證券交易法第175條第1項違反同法第44條第1項規定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」之所謂「業務」，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。

惟「不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有左列情形之一，不得對於同一案件再行起訴：一、發現新事實或新證據者。

二、有第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形者。」

刑事訴訟法第260條固定有明文。

而是否係「同一案件」，係以被告及犯罪事實是否相同為其判斷標準，亦即被告相同而「犯罪事實」亦屬相同者，始為同一案件，並不包括法律上之同一案件，蓋案件在偵查中，並無類似審判不可分之法則，故牽連犯、連續犯、想像競合犯、結合犯或其他裁判上一罪或實質一罪之一部犯罪事實已經不起訴處分確定者，仍可就未經不起訴處分之其他部分提起公訴，不生全部與一部之關係，亦不受原不起訴處分效力之拘束（最高法院96年度台上字第7134號、99年度台上字第3776號判決意旨參照）。

是前揭「同一案件」，係指被告與犯罪事實均屬相同者，亦即係指事實上同一之案件，而不包括連續犯、牽連犯之法律上同一案件，則裁判上一罪案件之一部分，經檢察官以行為不罰而為不起訴處分者，即與其他部分不生裁判上一罪關係，自非刑事訴訟法第260條所稱之同一案件，檢察官就未經不起訴處分之其他部分，仍得再行起訴，並不受上開法條之限制（最高法院92年度台上字第521號、93年度台上字第6053號判決意旨參照）。

從而，檢察官所為不起訴處分或緩起訴處分發生實質上之確定力者，應係針對事實上同一案件，並不包括法律上同一案件。

故關於法律上同一之案件，其全部犯罪事實已經偵查終結而為不起訴處分、緩起訴確定者，固不得再行起訴；

然其僅一部犯罪事實經不起訴處分，如係以行為不罰或犯罪嫌疑不足為理由者，既認其犯罪行為不成立，則與其他未經不起訴處分之部分，即不生裁判上一罪之關係，如嗣後發現未經不起訴部分有犯罪嫌疑之事實及證據，自得由檢察官提起公訴。

又按「實質上一罪（如接續犯、繼續犯、集合犯）或裁判上一罪（如想像競合犯）之部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力及於全部，他部倘另行起訴，固應諭知免訴判決，惟若二犯罪行為並無實質或裁判上一罪之關係，法院自應就後起訴部分為實體判決。

另按反覆實行之數行為，並非一律皆為集合犯之包括一罪，仍須從行為人主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時間、空間上具有密切關係，且依社會通念，認屬於包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應予以併合處罰。

尤以犯罪行為經警查獲時，其反社會性已具體表露，行為人已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論以一罪。」

（最高法院105年度台上字第1167號判決意旨參照）、「集合犯固因其行為特質而評價為包括一罪，然並非所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。

尤以行為經警查獲時，其反社會性已具體表露，行為人已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，如經司法機關為相關之處置後，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論。」

（最高法院102年度台上字第3068號、104年度台上字第451號判決意旨參照）。

本案附表編號二至七之犯罪時間集中於104年4、5月間，固可認係被告經常性之經營證券商業務而論以一罪。

然本案被告蔡雪燕曾於103年2月至8月間，因以智頂公司名義經營證券商業務（販售未上市（櫃）之龍騰生技股份有限公司之股票予朱明郎），於104年9月13日經臺灣臺北地方檢察署檢察官以104年度偵字第16583號案為緩起訴處分，此有該案緩起訴處分書在卷可憑。

而附表編號一之犯罪時間為102年10月30日，附表編號二至七之犯罪時間則為104年4月、5月間，是附表編號一與緩起訴處分、緩起訴處分與附表編號二至七之犯罪時間，已相距3月、8月以上，自與前述集合犯應係經常性執行業務一節有所相左，是本院認附表編號一、編號二至七無從成立集合犯，應以數罪併罰，較為合理。

（三）爰審酌被告擔任智頂公司負責人，以販售未上市（櫃）公司股票，賺取價差獲利，破壞金融交易秩序、損害主管機關對於證券交易市場之監督及證券交易市場之正常發展，，並衡酌被告迄未與投資人達成和解並賠償損害；

惟犯後自偵審均坦承犯行，尚有悔悟之意，再參酌被告專科畢業之教育程度（A1卷第7頁）、家境小康等狀況，暨其前科素行、犯罪之動機、目的、手段、投資人受損害之程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

再依刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑及易科罰金之折算標準。

四、沒收部分

（一）按刑法關於沒收規定，於104年12月17日及105年5月27日修正公布，於105年7月1日施行，依105年5月27日修正之刑法施行法第10條之3規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行」、「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」；

而104年12月17日修正後之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分，適用裁判時之法律」。

因此，自105年7月1日起，於施行日前制定之其他關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定均不再適用，而應適用修正後刑法關於沒收之相關規定。

104年12月17日修正刑法第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

刑法第38條之1第1項則規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定」；

第3項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；

第38條之2第1項則規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」

（二）本案被告之犯罪所得，依被告自承為每張賺取5000至6000元，再與業務員對分等語（A2卷第15頁）；

本案雖未查獲業務員「林威志」，但於緩起訴處分案查獲之業務員李珮郁（化名李嘉芯）亦於調查、偵查中分別供稱每賣出一張股票可得3000元獎金（B1卷第10頁）、行銷對象如為公司提供，成交每張3000元，自己開發成交則為5000元（B2卷第27頁）等語，核與被告前揭所辯，尚稱相符。

被告於108年3月14日當庭提出之存摺明細，其中自稱與附表編號一有關之提領記錄為102年9月27日2萬元、10月4日3萬元、10月19日1萬元，共6萬元，而附表編號一投資人於102年10月30日匯入6萬5000元，是其辯稱賺取5000元一節，應堪採信。

另104年4月2日提款20萬元、4月15日提款48萬元，共計68萬元，與附表編號二至七之金額總和87萬8000元（39萬6000元+8萬4000元+19萬8000元+4萬2000元+13萬元+2萬8000元＝87萬8000元）相差19萬8000元，除以22張股票，每張得款為9000元。

依上開利得計算犯罪所得，估算為（19萬8000元+5000元）/2＝10萬1500元，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收之。

又因被告之犯罪所得並未扣案，爰依刑法第38條之1第3項規定，宣告如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

據上論斷，依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第1項，證券交易法第44條第1項、第175條第1項，公司法第19條第1項、第2項，刑法第2條第2項、第11條、第41條第1項前段、第50條、第51條第5款、修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項，逕以簡易判決處刑如主文。

本案經檢察官陳立儒提起公訴，檢察官許慧珍追加起訴，檢察官黃婉珺到庭實行公訴

中 華 民 國 108 年 3 月 25 日
刑事第十九庭 法 官 李鴻維
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳品潔
中 華 民 國 108 年 3 月 25 日
所犯法條：
公司法第19條
未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 15 萬元以下罰金，並自負民事責任；
行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
證券交易法第44條
（營業之許可及分支機構設立之許可等）
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；
非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條
違反第 18 條第 1 項、第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條第1項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項
、第 43 條之 6 第 1 項、第 44 條第 1 項至第 3 項、第60條第 1 項、第 62 條第 1 項、第 93 條、第 96 條至第 98 條、第 116 條、第 120 條或第 160 條之規定者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 180 萬元以下罰金。
違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條第 1 項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項規定
，或違反第 165 條之 1 準用第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條之 6 第 1 項規定者，依前項規定處罰。
違反第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購、第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購者，依第 1 項規定處罰。
附表
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│編號│投資人│匯款日期│ 單價 │張數（股）│  總  價    │股票名稱│
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│ 一 │葉富強│102年10 │ 65元 │ 1（1000）│   6萬5000元│擎翊公司│
│    │      │月30日  │      │          │            │        │
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│ 二 │楊幼倫│104年4月│ 66元 │ 6（6000）│  39萬6000元│瀚霖公司│
│    │      │16日    │      │          │            │        │
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│ 三 │楊幼倫│104年5月│ 14元 │ 6（6000）│   8萬4000元│同上    │
│    │      │22日    │      │          │            │        │
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│ 四 │黃俊穎│104年4月│ 66元 │ 3（3000）│  19萬8000元│同上    │
│    │      │20日    │      │          │            │        │
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│ 五 │黃俊穎│104年5月│ 14元 │ 3（3000）│   4萬2000元│同上    │
│    │      │26日    │      │          │            │        │
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│ 六 │吳文俊│104年4月│ 65元 │ 2（2000）│      13萬元│同上    │
│    │      │7日     │      │          │            │        │
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│ 七 │吳文俊│104年5月│ 14元 │ 2（2000）│   2萬8000元│同上    │
│    │      │22日    │      │          │            │        │
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附錄：卷宗代號對照表