臺灣臺北地方法院民事-TPDV,100,建更(一),1,20110926,1

臺灣臺北地方法院民事判決 100年度建更㈠字第1號
原 告 中華工程股份有限公司
法定代理人 嚴雋泰
訴訟代理人 林峻立律師
複代理人 王聖舜律師
吳榮庭律師
被 告 林明德原名林瑞逢.
林瑞生
共 同
訴訟代理人 黃經綸
上列當事人間履行承諾書等事件，本院於民國100年8月31日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認原告對於被告林明德所有坐落雲林縣水林鄉○○段四二七地號土地全部與坐落雲林縣水林鄉○○段四四三地號權利範圍五千五百分之五二二之土地，以及被告林瑞生所有坐落雲林縣水林鄉○○段四四三地號權利範圍五千五百分之四○六之土地與坐落雲林縣水林鄉○○段四二九地號權利範圍十七分之八之土地，於民國九十四年七月十二日以雲林縣北港地政事務所○九四北地字第○○一四九二號設定本金最高限額新台幣陸佰柒拾伍萬元之抵押權，有新台幣陸佰柒拾伍萬元之抵押債權存在。

訴訟費用新台幣叁萬柒仟捌佰貳拾伍元由被告負擔。

事實及理由甲、程序方面：

一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟者為限，民事訴訟法第24條第1項定有明文。

查，兩造約定以本院為第一審管轄法院，有承諾書第4條約定可憑，故本院自有管轄權，合先敘明。

二、訴狀送達後，原告不得任意變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。

經查，本件原告原起訴聲明請求㈠被告林明德應將其所有坐落雲林縣水林鄉○○段427地號土地全部，及坐落雲林縣水林鄉○○段443地號權利範圍522／5,500之土地，移轉登記予原告；

㈡被告林瑞生應將其所有坐落雲林縣水林鄉○○段443地號權利範圍406／5,500之土地，及坐落雲林縣水林鄉○○段429地號權利範圍8／17之土地，移轉登記予原告。

嗣於民國100年8月3日言詞辯論期日中庭呈民事訴之聲明變更狀將訴之聲明變更為如主文第1項所示。

核其前後所為訴之變更及追加，均基於同一基礎事實或僅縮減應受判決事項之聲明，合於前開規定，應予准許。

乙、實體方面：

一、原告起訴主張：被告於94年7月7日就訴外人興福營造股份有限公司（下稱興福公司）承攬原告「國道六號南投段第C602標東草屯交流道及國姓段工程－河曲高架橋懸臂共構段及分離段工程」（下稱系爭工程），依約應交付原告履約保證金新臺幣（下同）675萬元，以出具承諾書（下稱系爭承諾書）之方式交付予原告代替現金之給付。

依被告所出具之系爭承諾書第1條分別約定：「本人同意將名下水林鄉○○段0000-0000地號（權利範圍552／5,500）（公告現值為2,489,589元）及水林鄉○○段0000-0000地號（公告現值為3,427,809元）等貳筆土地供乙方質押設定計3,427,809元整予甲方作為上開工程之履約保證，並保證甲方為第一順位權利人，且不得在設定予第三人（乙方為本工程申辦履約保證之銀行除外）。」

、「本人同意將名下水林鄉○○段0000-0000地號（權利範圍406／5,500）（公告現值為1,936,347元）及水林鄉○○段0000 -0000地號（權利範圍8／17）（公告現值為1,409,263元）等貳筆土地供乙方質押設定計3,322,191元予甲方作為上開工程之履約保證，並保證甲方為第一順位權利人，且不得在設定予第三人（乙方為本工程申辦履約保證之銀行除外）」，並於系爭承諾書第2條均約定「如乙方於上開工程履約不力或有違約情事，本人同意無條件由甲方逕行處分該筆土地，作為沒收履約保證金之用，不得異議」。

依上揭約定，如原告認定興福公司就系爭工程履約不力，或有違約情事之情形，原告即得向被告請求履行系爭承諾書約定，被告無條件負有同意由原告逕行處分即移轉登記上開土地予原告之義務，作為沒收履約保證金之用。

而系爭工程因興福公司自94年8月1日開工起即有履約不力或有違約等情，原告自得向被告請求履行系爭承諾書約定。

爰依系爭承諾書第1條、第2條之約定，提起本件訴訟。

並聲明：如主文第1項所示。

二、被告則以：原告欲確認系爭承諾書所載之不動產有設定本金最高限額675萬元之抵押權存在，係對過去法律關係所提起確認之訴，已不合法。

另原告並無得以藉此確認訴訟獲得權利上之滿足，即欠缺權利保護必要，原告亦自承係根據債權行為為本件請求權基礎，並非物權行為，然該抵押債權存否不明並不會對於原告產生私法上地位有侵害之危險，並得藉確認訴訟予以除去，原告所提確認之訴於法有悖。

且縱原告獲得勝訴判決，其尚需另提起一給付之訴以實現該抵押債權，原告之權利方能獲得滿足，但原告並未同時提起給付之訴，故除無受確認判決之利益外，更欠缺權利保護必要，有濫用當事人處分權及侵害被告適時審判請求權甚明。

況依物權法定主義，系爭承諾書雖約定質押系爭土地，然實際上無法對系爭不動產進行質權設定。

準此，原告使被告簽訂之抵押權設定契約書暨他項權利證明書，實係基於錯誤及自始無效之法律行為，應認兩造之抵押權設定暨他項權利證明書之登記為無效或得撤銷。

又原告未提出抵押權設定契約書及他項權利證明書，且原告應證明興福公司有履約不力或有違約情事，方得依系爭承諾書為請求。

然被告否認興福公司有履約不力或違約情事，本件應係原告未付清對興福公司之工程款，故系爭工程係非可歸責於興福公司而未完工。

再者，原告單方認定興福公司有履行不力情事，逕自終止契約，卻遲未對興福公司求償，亦未提出公正鑑定或鑑價資料，僅略謂經清算結果，興福公司積欠原告8,579,981元，據此欲依系爭承諾書主張權利，尚無足採。

況系爭承諾書與一般工程實務之履約保證書有別，係擔保本身之最高限額抵押，且若最高限額抵押權擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定，職是被告實可請求原告塗銷抵押權設定登記，原告根本無即受確認判決之利益。

另銀行所出具履約保證與一般保證契約最大的差別在於銀行保證書附有「立即照付」約款，只要一經業主書面請求，即應支付一定款項，銀行不得主張民法上保證契約所載保證人之各種抗辯與抗辯權，可知銀行出具的含立即照付之履約保證書，實有準物權之性質。

本件承諾書根本不能類比成銀行之履約保證書，銀行履保給付款項之停止條件即是業主之書面通知，系爭承諾書之條件成就乃履約不力或嚴重違約，顯見二者明顯之不同且法律效果亦不相同。

原告於對興福公司主張終止契約後，非但未對興福公司先提起訴訟求償，反迅速聲請拍賣主文第1項所示之土地，惟經臺灣雲林地方法院97年度抗字第14裁定及臺灣高等法院臺南分院98年度非抗字第1號裁定駁回原告拍賣抵押物之聲請。

且依保證債務之從屬性與備位性，原告自應先向興福公司求償。

若興福公司確實履行不力，並有嚴重違約情事，原告向興福公司訴請賠償應可直接迅速獲償，然原告無法證明興福公司有違約之情事，僅片面認定清算餘額暨惡意終止契約，原告既係依債權行為為請求，自應證明承諾書第2項規定實已成就，原告主張對被告等有系爭抵押債權存在，實屬無據。

並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：

（一）被告於94年7月7日就興福公司承攬原告之系爭工程，依約興福公司應交付原告履約保證金675萬元，被告分別出具系爭承諾書予原告，由被告所出具之系爭承諾書代替現金之給付。

（二）系爭承諾書第1條分別約定：「本人同意將名下水林鄉○○段0000-0000地號（權利範圍552／5,500）（公告現值為2,489,589元）及水林鄉○○段0000-0000地號（公告現值為3,427,809元）等貳筆土地供乙方質押設定計3,427,809元整予甲方作為上開工程之履約保證，並保證甲方為第一順位權利人，且不得在設定予第三人（乙方為本工程申辦履約保證之銀行除外）。」

、「本人同意將名下水林鄉○○段0000-0000地號（權利範圍406／5,500）（公告現值為1,936,347元）及水林鄉○○段0000-0000地號（權利範圍8／17）（公告現值為1,409,263元）等貳筆土地供乙方質押設定計3,322,191元整予甲方作為上開工程之履約保證，並保證甲方為第一順位權利人，且不得在設定予第三人（乙方為本工程申辦履約保證之銀行除外）」。

（三）系爭承諾書第2條均約定「如乙方於上開工程履約不力或有違約情事，本人同意無條件由甲方逕行處分該筆土地，作為沒收履約保證金之用，不得異議」。

（四）原告曾先後以94年12月13日（94）中工C602專案發字第830號函、同年月20日（94）中工C602專案發字第866號函、95年2月15日（95）中工C602專案發字第136號函檢附施工檢討會議記錄說明、同年4月24日（94）中工C602專案發字第462號函等函文，就通知興福公司工程落後等情事，末以同年5月29日（95）中工C602專案發字第648號函，通知興福公司因無法於合約工期內如期完工，擬將部份工程收回。

四、兩造之爭點及論述：原告主張被告出具系爭承諾書代替興福公司就系爭工程保證金之交付，而依系爭承諾書約定，因興福公司履約不力且有違約情事，得向被告二人請求系爭土地所有權之移轉登記等情，經被告否認上情，並以前開情詞置辯。

則本件應予審酌之主要爭點厥為：㈠原告請求確認對被告有系爭抵押債權存在，有無確認利益？㈡系爭承諾書所擔保之權利性質為何？係為最高限額抵押權亦或履約保證金？㈢原告對於被告等有無得主張之權利存在？興福公司就系爭工程之履行，有履約不力或有違約情事，是否為權利存在之條件？現就本件之爭點，析述如后：

（一）原告請求確認對被告有系爭抵押債權存在，有無確認利益？按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。

而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院42年臺上字第1031號判例參照。

次按，扺押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，上開規定於最高限額抵押權亦準用之，民法第873條第1項、第881條之17分別定有明文。

復按，當事人對於法定抵押權及債權之發生或存在有爭執時，聲請拍賣抵押物之債權人應提起確認之訴，以確定其權利之有無。

（最高法院85年臺抗字第284號裁判、94年度臺抗字第631號裁判意旨可資參照）。

經查，原告主張因興福公司履約不力或有違約情事，其得向被告等請求履行系爭承諾約定，惟遭被告否認系爭承諾書約定之條件已成就，承前見解，原告是否得就系爭土地設定最高限額抵押權進而行使抵押權，被告均有所爭執時，原告之債權人法律上之地位確處於不安狀態，而該不安之狀態非經判決確認，無以除去，是原告提起本件確認之訴，即有確認利益，合先敘明。

（二）系爭承諾書所擔保之權利性質為何？係為最高限額抵押權亦或履約保證金？⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；

最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，96年3月28日修正後民法第881條之1第1項、第2項定有明文。

依該條立法理由可知，修正後就最高限額抵押權之設定，其被擔保債權之資格，係採限制說。

惟民法物權編施行法第17條規定，修正之民法第881條之1第2項規定，於修正施行前設定之最高限額抵押權，不適用之，是前揭限制說就最高限額抵押權之設定，其被擔保債權之資格予以限制之規定，於修正施行前設定之最高限額抵押權，並不適用，此觀該施行法第17條立法理由亦明。

準此，修正施行前設定之最高限額抵押權，並無限制說之適用，該等被擔保債權之資格，並無須由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，祇須債權人對債務人一定範圍內之不特定債權即可。

換言之，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。

雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。

此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。

縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利，最高法院66年台上字第1097號判例意旨參照。

經查，系爭承諾書載有「如乙方（即興福公司）於上開工程履約不力或有違約情事，本人同意無條件由甲方（即原告）逕行處分該筆土地，作為沒收履約保證金之用，不得異議」之明文，此與被告提出之銀行履約保證金連帶保證書「高公局依招標及契約文件... 認定有部分或全部不予發還履約保證金之情形者，保證人同意一經接獲高公局書面通知後，當即在前開保證總額內，依高公局書面通知所載金額全數撥付，絕不推諉拖延，... 保證人亦絕不提出異議，... 」之約定內容，二者雖文字上略有不同，但細究其含意並無二致，均具有獨立性及無因性，故原告主張被告所出具系爭承諾書，係為興福公司就本工程依約所應繳交原告之履約保證金675萬元為擔保而替代現金之給付，此與一般工程實務常見由銀行出具履約保證書之性質並無不同應為可採，自應認系爭承諾書之性質與銀行出具之履約保證書並無差別。

⒉次按，履約保證金係為擔保承攬人契約之履行，於訂約時即應給付，並非於違約發生損害時始得請求，其交付之時間，為顧及得標廠商於訂約時可能有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，得以經定作人認可之個人或法人等出具保證書或承諾書等以代替現金給付，故履約保證金保證書之性質仍為履約之保證，其主要義務在於付款而非履約，是該個人或法人等所出具之保證書或承諾書等應依其出具之保證或承諾等文件之內容獨立認定，不得以該定作人與承攬人間之關係為抗辯而免除其給付之義務。

（最高法院97年度台上字第838號判決參照）。

被告復辯稱：系爭契約既無一般工程實務由銀行出具之履約保證書記載「定作人一經通知該銀行時，銀行即負有立即照付之付款義務，絕不推諉」之立即照付約定，而是約定條件成就係「履約不力或嚴重違約」，二者明顯之不同且法律效果亦不同，原告不得逕自比附援引成履約保證云云。

惟查：⑴原告與興福公司間所簽訂之系爭工程之採購合約書之採購案件投標須知第15條關於履約保證部分，可勾選項目包含「繳納保證金」及「舖保」兩項，然契約已經明文勾選「繳納保證金」，其中第1款約定繳納保證金：得標廠商應於訂約時繳納以土地乙筆質押設定計675萬元及675萬元之公司本票予原告作為履約保證金之用；

另第2款則約定繳納履約保證金，得以政府發行之無記名公債、辦妥質押之定期存款單換抵，或由銀行、信託投資公司出具之履約保證金保證書換抵，或由銀行出具之擔保信用狀換抵...等語（見本院卷第41頁）。

即系爭工程於簽約時關於履約保證金之繳納方式，不以由銀行等金融機構出具之履約保證金保證書為限，原告亦已同意興福公司提出現金以外之擔保為履約保證金。

⑵系爭承諾書開頭明定「因興福公司（下稱乙方）承攬中華工程股份有限公司（下稱甲方）之營繕工程合約：國道六號南投段第C602標東草屯交流道及國姓段工程─河曲高架懸臂共購段及分離段工程，需繳交甲方履約保證金計675萬元，本人願無償提供土地貳筆，作為乙方於本工程履約保證金之擔保」（見本院99年度建字第300號卷第9頁），由該承諾書之文義及所載之金額同為675萬元，可知系爭承諾書確實為履約保證金之性質，是故立保證書人其主要義務在於給付，與定作人是否履約無涉，若承攬人於工作結束後無任何違約情事，僅得為請求返還已支付之履約擔保金或解除保證人之保證責任，立保證書人不得以該定作人與承攬人間之關係為抗辯而免除其給付之義務。

⒊又最高限額抵押權為物權，有其獨立性，為抵押人與抵押權人間因為一定債之原因事實關係而另行設定，不會因債之關係而當然發生，且最高限額抵押權既為擔保物權，其擔保權源即為擔保物之價值，殊難想像另以一債之關係去為擔保物權之擔保。

故被告辯稱系爭承諾書為擔保最高限額抵押云云，自屬對抵押權擔保之基礎債權關係與最高限額抵押權設定契約之混淆。

系爭承諾書實等同一般工程之履約保證金，僅係因該等保證書或承諾書之提出有延遲承攬人給付現金之效果，未免承攬人或立保證書人給付能力生變，實務上常伴隨擔保品之提出及抵押權之設定，以保障定作人之利益，但非得認系爭承諾書已不屬履約保證金之性質。

（三）原告對於被告等有無得主張之權利存在？興福公司就系爭工程之履行，有履約不力或有違約情事，是否為權利存在之條件？按依一般工程慣例，定作人為確保當承攬人發生違約情節致其受損時，其對承攬人之損害賠償請求不致求償無門，輒與承攬人約定由承攬人提供履約保證金、保證書或簽發履約保證票據。

又因履約保證金條款係契約當事人間基於契約自由原則所訂定，法律並無明文限制其內容與性質為何，故若當事人約定由第三人以土地充作履約保證金之擔保，自無不妥之處。

經查：⒈由系爭承諾書之前言可知，被告係因興福公司就系爭工程須繳交原告之675萬元履約保證金，而自願為興福公司提供履約保證金。

本件原告與興福公司締約時，被告自願為興福公司提供履約保證金後，即對被告有請求給付履約保證金之權利存在，通常商業習慣為降低交易手續繁雜之故，通常於承攬人發生違約情事後才向立保證書人請求給付履約保證金，以減免退還履約保證金之手續，非得認無履約保證金之債權存在。

⒉承上所述，履約保證金為契約當事人履約之擔保，而承諾書、保證書係付款之承諾、為現金之替代，若提供履約保證金之一方有承諾書約定之情事發生，他方自得將履約保證金予以沒收。

查，被告出具之系爭承諾書第2條約定，如興福公司於系爭工程履約不力或有違約情事，被告同意無條件由原告逕行處分該筆土地，作為沒收履約保證金之用，不得異議。

縱認「逕行處分」之文義為何尚有解釋空間，惟該約定於「逕行處分」後既言明「作為沒收履約保證金之用」，可知「逕行處分」有等同於「沒收」之效力，且所謂「不得異議」係指若原告認定興福公司有履約不力或違約情事、欲沒收履約保證金時，被告即需依原告請求給付興福公司原應提出之履約保證金675萬元，不得就興福公司是否確實有履約不力或違約之情事為爭執。

⒊況事實上興福公司於系爭工程之履行過程中，原告先後以94年12月13日（94）中工C602專案發字第830號函、同年月20日（94）中工C602專案發字第866號函、95年2月15日（95）中工C602專案發字第136號函檢附施工檢討會議記錄說明、同年4月24日（94）中工C602專案發字第462號函等函文，通知興福公司工程落後等情事。

另原告復以同年5月29日（95）中工C602專案發字第648號函，通知興福公司因無法於合約工期內如期完工，擬將部份工程收回。

（分見本院99年度建字第300號卷第11至19頁）。

被告雖抗辯前開函文均係原告片面所製作並非均為會議之最終決議內容，原告一直未能提出工程網圖進度及監工日報無法證明興福公司有履約不力或違約情事，且原告亦未曾向興福公司追償，顯見原告主張沒收履約保證金並無理由等語云云。

惟查：⑴原告所提出前開協調會紀錄部分，均係於會議當天先以手寫紀錄後，再另以以電腦繕打完畢，再將彙整後之會議結論發函寄送予興福公司，此觀原告所提出之會議記錄中有內容相同之手寫記錄及電腦打字紀錄自明（分見本院99年度建字第300號卷第14、15頁；

本院卷第56頁背面、第57頁）。

然興福公司於收受原告所寄送之會議記錄後，並未再行發文爭執該會議結論之正確性。

故即便興福公司相關人員僅於出席之初即在會議記錄上簽名，並未於會議完畢後再次簽名，亦無法因此否認該會議結論內容之真實性。

⑵而依據95年2月13日會議結論第1點中，除重申興福公司依網圖進度排定時程落後工期外，要求研擬趕工計畫，並要求落後趕工所衍生增加之費用，由興福公司負責；

另95年5月18日會議結論中，除明確記載由原告收回若干部分工程外，另要求興福公司就前開原告收回（即興福公司釋出）部分必須負擔依合約規定所產生之價差。

倘系爭工程非因興福公司所導致工程進度遲延，原告自無要求興福公司釋出部分工程並負擔趕工費用或工程再行發包之價差部分，自應認原告與興福公司於前開協調會中已多次確認興福公司確有可歸責之事由致使工期延宕之情事。

⑶況原告業已執興福公司開立作為履約保證之本票聲請強制執行無效果，於96年8月20日取得對興福公司680萬元債權之債權憑證，此有原告所提出臺灣雲林地方法院債權憑證在卷可稽（見本院卷第211頁）。

是被告片面指摘，興福公司並無違約之情事，且原告未對興福公司行使權利，顯不可採。

又興福公司既有違約之情事原告自得向被告請求履行系爭承諾書約定。

五、綜上所論，被告所辯均不足採。從而，原告起訴請求確認對被告有675萬元之抵押債權存在，為有理由，應予准許，自應由本院判決如主文第1項所示。

六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。

七、本件訴訟費用額，如主文第2項所示。爰依民事訴訟法第78條、第85條第1項由敗訴之被告負擔。

中 華 民 國 100 年 9 月 26 日
民事第七庭 法 官 黃柄縉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 26 日
書記官 洪仕萱