臺灣臺北地方法院民事-TPDV,100,簡上,97,20110902,1

臺灣臺北地方法院民事判決 100年度簡上字第97號
上 訴 人 王承芳
被上訴人 高鳴政
號2樓
兼訴訟代理人 高鳴法
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國99年12月30日本院新店簡易庭99年度店簡字第989號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於100年8月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審及追加之訴訴訟費用新臺幣柒仟壹佰壹拾元由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面：按當事人在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。

但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款分別定有明文。

再依民事訴訟法第436條之1第3項規定，上開規定於簡易程序之上訴程序準用之。

查上訴人於原審起訴係請求被上訴人高鳴法應給付上訴人新台幣(下同) 361,000元、被上訴人高鳴政應給付上訴人7萬元(見原審卷第2頁），嗣於本件上訴程序中，追加請求被上訴人高鳴法、高鳴政另應給付民國96年4月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核其訴之追加，屬擴張應受判決事項之聲明，依揆諸前開規定，並無不合，應予准許。

乙、實體方面：

一、上訴人上訴主張：㈠被上訴人因有金錢需求，分別於民國95年起至96年2、3月間陸續向上訴人供貸金錢，其中被上訴人高鳴法借貸7筆，金額計361,000元，被上訴人高鳴政借貸2筆，金額計70,000元(下稱系爭借款)，迄今尚未清償，爰依消費借貸關係請求提起訴訟，並聲明：被上訴人高鳴法應給付上訴人361,000元、上訴人高鳴政應給付上訴人7萬元。

嗣於提起上訴時，擴張應受判決之聲明，再請求被上訴人給付自96年4月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡被上訴人屢次陳述系爭借款是薪資而非借款，惟被上訴人等依合約不支領薪資，上下班不用打卡，上訴人對其完全無約束力，被上訴人亦非聯營旅行社企業有限公司(下稱聯營旅行社) 之員工，被上訴人等向上訴人個人之借支，只是單純借款，而非被上訴人在聯營旅行社的薪資。

又聯營旅行社有自己的主機伺服器，自行製作程式撰寫、網頁美工等工作，並非被上訴人代為設計製作網站。

再被上訴人與聯營旅行社合作期間，屬虧損狀態，並無營業獲益，被上訴人自無以借支方式預領日後所得。

又聯營旅行社請款或借錢有正式作帳制度傳單，經會計主管等人員簽章才可領錢，被上訴人稱向公司借支，顯屬不實。

上訴人多次以電子郵件向被上訴人催討借款，被上訴人均不敢答覆，足認被上訴人係向上訴人借款，而非向聯營旅行社借款。

二、被上訴人則以：被上訴人與聯營旅行社簽訂合約書，約定由聯營旅行社提供場所、設備及網路架設與設計，被上訴人則提供所有海外產品資源、行程規劃及客戶之招募，除此之外，發生之費用將由雙方依比例共同分攤，所得利潤則由雙方平分，但因考慮網站架設及所有產品規劃完成之籌備期間有關收入問題，及雙方採取技術相互支援與利潤平分原則，經協議被上訴人之收入採取先向公司預支及預借方式，待日後公司產品全線上線推出後，再由應分享之利潤中扣除，系爭借款係向聯營旅行社預借金額，並非向上訴人借款等語，資為置辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並擴張聲明，於本院上訴及追加聲明為：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人高鳴法應給付上訴人36萬1千元，及自96年4月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

被上訴人高鳴政應給付上訴人7萬元，及自96年4月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

被上訴人則答辯聲明：駁回上訴。

四、兩造不爭執之事項：被上訴人與聯營旅行社簽訂合約書，約定由聯營旅行社提供場所、設備及網路架設與設計，被上訴人則負責所有旅遊業務之操作，所得利潤由雙方平分，每月毛利未達15萬元時，被上訴人不得請領薪水或預支，有合約書可稽(見本院卷第74頁)，且為兩造所不爭執，堪信為真。

五、本件之爭點為：系爭借款係被上訴人向上訴人借貸或向聯營旅行社借貸所得款項？上訴人依借貸關係請求被上訴人給付系爭借款，有無理由？茲分述之：㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。

民法第474條定有明文。

故「當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。」

（最高法院81年度台上字第2372號判決參照）。

再者，民事訴訟法係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

亦經最高法院17年上字第917號判例闡釋綦詳。

上訴人主張被上訴人借貸系爭借款，被上訴人則抗辯未向上訴人借貸，消費借貸並未成立，則就兩造間借貸意思表示互相一致及借款已交付之事實，即應由上訴人負舉證責任。

㈡查被上訴人高鳴法以借支名義分別於95年9月1日、10月5日、12月8日、96年1月9日、2月8日、2月14日、3月6日簽立金額各為5萬元、5萬元、15萬元、1萬1千元、2萬5千元、5萬元、2萬5千元之借支條，取得系爭借款36萬元1千元；

高鳴政以借支名義分別於95年11月30日、96年1月9日簽立金額各為1萬元、6萬元之借支條，取得系爭借款7萬元，為兩造所不爭，並有借支條9紙可稽(見原審第4頁)，堪信屬實。

系爭借支條上僅書立借貸時間及金額，並未記載貸與人名稱，尚難憑借支條內容遽認被上訴人借貸對象為上訴人。

次查，聯營旅行社前任出納王素貞到庭固證稱系爭借款是被上訴人向上訴人個人借貸，不是向公司借貸，惟證人王素貞自承是聽聞上訴人轉述得知等語(見本院卷第25頁反面、26頁)，證人王素貞既未在場親自見聞兩造間處理系爭借款事宜，而係聽聞上訴人之陳述，是該項傳聞證據自不得採為兩造間有消費借貸合意之論據。

再查上訴人主張聯營旅行社所屬款項撥付需經會計主管簽章許可，系爭借款未經上開程序，即非屬聯營旅行社借款云云。

惟查上訴人為聯營旅行社實際負責人，被上訴人借支系爭借款係經被上訴人同意後經出納王素貞自聯營旅行社公款中取出交付，自毋需再經公司會計主管簽章許可，上訴人以此主張被上訴人借貸對象為上訴人云云，尚乏憑據。

末查被上訴人抗辯系爭借款係用於兩造合作之業務開銷、網頁設計所得或屬預支合作利潤所得乙節，雖經上訴人否認，不論被上訴人就上開抗辯事項是否得證明為真正，上訴人係主張兩造間就系爭借款成立消費借貸契約關係，則上訴人仍應先就其主張兩造間成立消費借貸關係之事實負舉證證明之責。

惟上訴人僅空言主張，未能舉證證明兩造間已有金錢借貸交付及借貸意思表示互相一致事實，上訴人主張兩造成立消費借貸關係云云，即無足取。

六、綜上所述，上訴人主張被上訴人向其借貸系爭借款，為不足採，上訴人依借貸關係，請求被上訴人高鳴法給付36萬1 千元及自96年4月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

被上訴人高鳴政給付7萬元及自96年4月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應併其追加之訴駁回之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 9 月 2 日
民事第一庭 審判長法 官 朱漢寶
法 官 趙子榮
法 官 熊志強
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 9 月 2 日
書記官 謝盈敏