臺灣臺北地方法院民事-TPDV,100,訴,2355,20110930,2

臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第2355號
原 告 王滿輝
訴訟代理人 陳國雄律師
複代理人 曾憲忠律師
陳威憲律師
被 告 高次郎
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國100年9月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣壹佰萬元，及自民國一百年八月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

訴訟費用新臺幣壹萬壹仟捌佰玖拾元由被告負擔。

本判決於原告以新臺幣叁拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣壹佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序部分

一、按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。

查原告起訴時，請求被告高次郎依民法第759條、第307條規定，於完成被繼承人高玉路之抵押權繼承登記後予以塗銷，並聲明：「㈠被告高次郎應完成被繼承人高玉路對於原告如附表1土地之抵押權之繼承登記。

㈡被告於第1項繼承登記完成後，應將如附表1所示土地，權利證書字號第078新他字第000471號，登記日期民國78年12月27日，權利價值新臺幣（下同）110萬元之抵押權登記予以塗銷。」

，復於100年6 月27日基於繼承法律關係追加被告高文雄、高基根、高源澤、朱淑綉、高翊庭、高思婷、高亞婷、高瑜婷、鄭景文、鄭宇欣、鄭朝鳳、鄭朝鶯、鄭詰蔓、鄭雅玲、許吉田、許琬琳、許琬琪、許琬萍、許雅萍，後於100年7月8日當庭撤回被告許吉田之訴，又於100年8月19日變更聲明為：「㈠先位聲明：⒈被告高次郎、高文雄、高基根、高源澤、朱淑綉、高翊庭、高思婷、高亞婷、高瑜婷、鄭景文、鄭宇欣、鄭朝鳳、鄭朝鶯、鄭詰蔓、鄭雅玲、許琬琳、許琬琪、許琬萍、許雅萍等19 人應完成被繼承人高玉路對於原告如附表1土地抵押權之繼承登記。

⒉被告等19人於第1項繼承登記完成後，應將如附表1所示土地，權利證書字號第078新他字第000471號，登記日期78年12月27日，權利價值110萬元之抵押權登記予以塗銷。

㈡備位聲明：被告高次郎應給付原告新臺幣100萬元，及自95年8月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

」，嗣於100年9月16日當庭撤回被告高文雄、高基根、高源澤、朱淑綉、高翊庭、高思婷、高亞婷、高瑜婷、鄭景文、鄭宇欣、鄭朝鳳、鄭朝鶯、鄭詰蔓、鄭雅玲、許琬琳、許琬琪、許琬萍、許雅萍之訴，並變更以不完全給付法律關係請求被告高次郎返還100萬元，並聲明：「被告給付原告100萬元及自100年8月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

」。

查原告所主張之基礎事實均為兩造就原告所有新北市○○區○○段崩山小段355地號土地（權利範圍1/4，下稱系爭土地）關於被告之被繼承人高玉路之抵押權設定，兩造約定塗銷等情，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，核與上開規定相符，應予准許。

另「原告將原訴變更時，如其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結，法院應專就新訴裁判」（最高法院65年度臺上字第2183號判例參照），是本院僅需就原告之變更之訴為裁判。

貳、實體部分

一、原告起訴主張：緣原告於78年9月1日向被告之被繼承人高玉路借款100萬元（下稱系爭借款），並於78年12月27日以原告所有之系爭土地設定抵押權予高玉路，以供擔保借款。

高玉路嗣於81年間過世，被告高次郎即向原告請求返還借款，兩造於88年間達成協議本金利息以100萬元解決，被告高次郎並同時允諾將辦理遺產登記完成後塗銷該抵押權之登記。

惟被告於收受原告所交付之100萬元後，非但未整合其餘繼承人辦理繼承登記，且未將原告所清償之100萬元分配予高玉路之其餘繼承人，甚至將該款項侵吞入己，花費殆盡，被告顯有可歸責之事由，致原告未能因清償而塗銷抵押權登記，受有100萬元之損害，故原告自得依民法第227條第1項規定，請求被告返還100萬元。

並聲明：㈠被告高次郎應給付原告100萬元，及自100年8月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：原告於78年9月1日向被告父親高玉路借款30萬元，復於78年10月12日借款70萬元，期限3個月，利息約定3分利，遲延利息每萬元300元。

違約金每萬元300元。

高玉路81年間過世後，10年間皆未清償，嗣被告追討，原告之子方通知被告領款100萬元，被告並簽立收據，惟同時原告之子與被告口頭約定上開借款利息依銀行利息計算，是被告於原告交付利息後，方有辦理繼承並塗銷抵押權之義務等語，資為抗辯。

並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、得心證之理由：本件原告主張於78年間向被告之被繼承人高玉路借款100萬元，並於同年12月27日以原告所有之系爭土地設定抵押權予高玉路，嗣高玉路於81年間過世，被告高次郎即向原告請求返還借款，原告遂於88年間交付被告高次郎100萬元，業據提出土地登記謄本、收據，且為被告所不爭執，堪信為真正，惟原告主張其與被告就系爭借款及抵押權設定達成協議，以系爭借款以本金利息以100萬元計算，被告高次郎應於辦理繼承登記完成後塗銷該抵押權之登記，被告於收受100萬元後竟未將原告所清償之100萬元分配予其餘繼承人，甚至將該款項侵吞入己，被告顯有可歸責之事由，致原告未能因清償而塗銷抵押權登記，受有100萬元之損害，故原告自得依民法第227條第1項規定，請求被告返還100萬元等語，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點厥為：原告依民法第227條第1項規定請求被告返還100萬元是否有理？㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。

復按所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨而言；

契約所生債務不履行之損害賠償請求權，並不以「解除契約」為行使該請求權之要件，於契約合法解除後，固無礙於該損害賠償請求權之行使（見：民法第260條），即於契約未經合法解除前，苟有債務不能給付、遲延給付或不完全給付等債務不履行之事實，仍非不得逕對債務人為損害賠償之請求。

此細繹民法第226條、第227條、第331條規定之法意自明；

債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。

若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。

倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責，最高法院82年台上字第2364號、83年台上字第1899號、97年台上字第1000號判決意旨參照。

㈡經查，本件原告主張其與被告就系爭借款及抵押權設定達成協議，以系爭借款以本金利息以100萬元計算，被告高次郎應於辦理繼承登記完成後塗銷該抵押權之登記，並提出收據乙紙為據（見本院卷第13頁），則依系爭收據之內容觀之，系爭收據記載「茲收到王滿輝（即原告）於78年9月1日向我（即被告）父親高玉路借款100萬元正，於日前協商後本金及利息100萬元正決除借款關係，本人高次郎辦理遺產登記完成，即塗銷王滿輝土地權狀設定登記」，被告亦不否認系爭收據為其所簽署，則原告依系爭收據主張兩造已協議系爭借款以100萬元結清，被告於辦理遺產登記完成後塗銷系爭土地之抵押權登記，洵屬有據。

是被告於收受100萬元以了結系爭借款債務後，遲未依協議內容，辦理繼承登記並塗銷原告所有系爭土地上高玉路之抵押權登記，顯有可歸責於被告之事由，致原告受有未能因清償而塗銷抵押權登記之損害，即受有100萬元之損害，原告自得依民法第277條第1項規定請求被告負損害賠償責任。

㈢被告雖先後抗辯原告之子與被告約定就系爭借款須另外交付利息後，被告才去辦理繼承塗銷抵押權云云，惟查，被告上開主張已為原告所否認，甚且於100年7月8日言詞辯論陳稱：「（問：提示原證二有何意見？是否為你簽名？）是我簽名的。」

、「（問：原證二收據記載經雙方協議本金利息以壹佰萬解決，並且同意辦理繼承登記後塗銷抵押權登記，有何意見？）但我們當初口頭有說利息照銀行利息計算，晚一點給沒關係。

由我代表收。」

、「（問：銀行利息多少？）當初沒有詳細約定。」

由上可知，被告既不爭執原證2系爭收據之約定，僅辯以兩造另以口頭約定利息給付云云，惟經詢問關於利息利率為何，卻稱「沒有詳細約定」，顯與常情不符，被告亦未提出相關證據以實其說，是被告上開所辯，自無足採。

四、綜上所陳，原告主張兩造已協議系爭借款以100萬元結清，被告於辦理遺產登記完成後塗銷系爭土地之抵押權登記。

惟被告於收受原告所交付之100萬元後，未整合其餘繼承人辦理繼承登記及塗銷抵押權登記，則被告顯有可歸責之事由，致原告未能因清償而塗銷抵押權登記，受有100萬元之損害，故原告依民法第227條第1項規定，請求被告給付100萬元，及自100年8月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。

五、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

六、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、本件訴訟費用，確定如主文第2項所示之金額。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 100 年 9 月 30 日
民事第八庭 法 官 宣玉華
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 3 日
書記官 吳珊華