臺灣臺北地方法院民事-TPDV,100,訴,473,20110930,1

臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第473號
原 告 黃明仁
黃明煌
黃明堂
黃明山
黃明德
陳峻忠
陳峻郎
共 同
訴訟代理人 謝協昌律師
被 告 朱麗碧
黃志隆
黃志廷
共 同
訴訟代理人 林重宏律師
被 告 金寶山事業股份有限公司
法定代理人 曹光澯
訴訟代理人 王崇剛
上列當事人間請求返還所有物事件，本院於民國100年8月31日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告朱麗碧、黃志隆應將黃榮圖（身分證統一編號：Ｚ000000000）之骨灰（含骨灰罈）返還原告及其他共有人。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告朱麗碧、黃志隆負擔二分之一，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣伍拾伍萬元為被告朱麗碧、黃志隆供擔保後，得假執行。

但被告朱麗碧、黃志隆如以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告起訴主張：被告朱麗碧為原告之父黃榮圖第二任配偶，被告黃志隆、黃志廷為黃榮圖與被告朱麗碧所生之子，黃榮圖與第一任配偶育有原告黃明仁、黃明煌、黃明堂、黃明山、黃明德，黃榮圖另有非婚生子女原告陳峻忠、陳峻郎。

黃榮圖於90年8月31日亡故後，原告於90年10月16日假第一殯儀館景行廳為黃榮圖舉辦告別式，移往第二殯儀館後火化遺體，其骨灰（含骨灰罈，下合稱系爭骨灰）並於全體繼承人之護送下，依黃榮圖之遺願安葬於臺北市○○路○段91巷北市勢湖公墓。

於95年1月6日，原告黃明煌前往祭祀時赫然發現系爭骨灰憑空消失，經原告多方訪查，得知系爭骨灰竟遭被告朱麗碧、黃志隆、黃志廷（下合稱被告3人）共同盜取，原告黃明煌乃向臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）提出刑法第247條第2項盜取遺灰罪之告訴，於偵查中被告朱麗碧坦承系爭骨灰係由其取走及遷葬，並方告知原告系爭骨灰之所在處所，雖檢察官以被告朱麗碧無盜取遺灰之故意而為不起訴處分，惟兩造均為黃榮圖之繼承人，黃榮圖之骨灰本為遺產而為兩造公同共有，今被告3人未經全體繼承人之同意擅自占有黃榮圖之骨灰，原告自得依民法第767條、第821條規定或民法第184條、第185條規定請求被告3人向全體共有人返還系爭骨灰。

再查被告3人係將系爭骨灰安放在被告金寶山事業股份有限公司（下稱金寶山公司）之金寶山墓園孝區15排13號，另安靈於金寶塔靈位區靈北1119號，雖被告金寶山公司係因與被告3人之契約關係而占有系爭骨灰，然被告3人既為無權占有系爭骨灰，被告金寶山公司與渠等間之契約關係亦不得對抗原告，原告爰依民法第767條、第821條規定請求被告金寶山返還系爭骨灰，被告3人與被告金寶山公司間並構成不真正連帶關係。

並聲明：⑴被告3人應連帶將系爭骨灰返還原告及其他共有人。

⑵被告金寶山公司應將系爭骨灰返還原告及其他共有人。

⑶第1項與第2項聲明中，如其中1被告已履行給付，他被告於該給付範圍內同免責任。

⑷願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告之抗辯：㈠被告朱麗碧、黃志隆、黃志廷部分：⒈被告3人從未同意將系爭骨灰葬於北市勢湖公墓，系爭骨灰置於北市勢湖公墓絕非經黃榮圖全體繼承人之全體同意所為，被告3人事前並不知悉原告要將系爭骨灰置於北市勢湖公墓。

⒉黃榮圖生前確有交代希望過世後能葬在頂湖或金寶山二者擇一，被告3人當時眼見原告黃明煌等違反黃榮圖遺言，藉口頂湖有水土保持問題、金寶山價格太貴，於繼承鉅額遺產後，任意將系爭骨灰放置在北市勢湖公墓，無人管理，任由雜草叢生、垃圾遍佈，一置數載無人聞問，被告朱麗碧萬般不捨，幾度與原告黃明煌等見面時均要求要依黃榮圖遺言處理，均未獲置理，被告朱麗碧出於無奈，不忍先夫受苦，只好自行花費鉅資，依先夫遺言，將系爭骨灰移至金寶山墓園安置永久管理。

金寶山墓園整齊美觀，管理良善，風景更是依山傍海、視野遼闊清朗，較之原告任意置放之處，實有天壤之別。

若認系爭骨灰乃兩造之共有物，被告將系爭骨灰安葬於金寶山墓園，實更較有利於原告之任置於北市勢湖公墓，原告請求返還共有物，顯難認係為共有人全體利益為之，當無理由。

⒊被告耗費鉅資將系爭骨灰安葬於金寶山墓園，原告又得自由前往祭拜，是原告要求系爭骨灰遷出金寶山墓園，對原告及黃榮圖在天之靈均無所益，對被告等更猶如在傷口灑鹽，是縱退萬步言，原告有權請求交付系爭骨灰，原告實屬濫用權利，依民法第148條規定亦屬無理。

並聲明：⑴原告之訴駁回。

⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

㈡被告金寶山公司部分：被告金寶山公司並未占有系爭骨灰，被告金寶山公司僅出售墓地所有權，買賣契約是被告朱麗碧簽的，目前土地為被告黃志隆所有，如果家屬要遷出系爭骨灰，被告金寶山公司可以配合。

並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事實：㈠被告朱麗碧為黃榮圖第二任配偶，被告黃志隆、黃志廷為黃榮圖與被告朱麗碧所生之子，黃榮圖與第一任配偶育有原告黃明仁、黃明煌、黃明堂、黃明山、黃明德，黃榮圖另有非婚生子女原告陳峻忠、陳峻郎。

㈡黃榮圖於90年8月31日過世，於90年10月16日在第一殯儀館景行廳進行家祭及公祭，系爭骨灰於當日安葬臺北市○○路○段91巷北市勢湖公墓。

㈢系爭骨灰現安葬被告金寶山公司墓園孝區15排13號，另安靈於金寶塔靈位區靈北1119號。

㈣原告黃明煌曾向士林地檢署對被告朱麗碧提出刑法第247條第2項盜取遺灰罪之告訴，經檢察官以95年度偵字第10856號為不起訴處分，原告黃明煌聲請再議，經臺灣高等法院檢察署以95年度上聲議字第5664號駁回再議。

四、得心證之理由：㈠骨灰是否為物？系爭骨灰是否為黃榮圖繼承人公同共有？按骨灰是否為物，法無明文，惟參酌多數學者認為屍體為物，構成遺產，應為繼承人所公同共有，僅其所有權內涵與其他財產權之所有權不同，應以屍體之埋葬、管理及祭祀為目的，不得自由使用、收益及處分，而骨灰性質與屍體相近，亦應作同一解釋，始符法理及我國社會上一般觀念，是被告辯稱：黃榮圖之骨灰並非得為繼承之標的，洵非可採，應認於埋葬、管理及祭祀為目的之範圍內，黃榮圖之骨灰為遺產，並為黃榮圖之繼承人即原告及被告3人公同共有。

㈡系爭骨灰現為何人占有？⒈查：系爭骨灰現安葬之被告金寶山公司墓園孝區15排13號，係坐落新北市○○區○○段西勢湖小段276-9地號土地，被告黃志隆為該土地共有人之一，有土地所有權狀、土地登記謄本、墓園平面配置圖附卷可參（見本院卷第144、147、148頁），且該墓園係被告黃志隆委託被告金寶山公司所興建，亦有墓園工程委建契約書可稽（見本院卷第120至128頁），是被告黃志隆對系爭骨灰，顯有事實上之管領力。

⒉被告金寶山公司職員楊麗玲於偵查中結證稱：被告朱麗碧請被告金寶山公司先選日子，選定93年6月22日，當天伊開被告金寶山公司服務車到原墓園附近的1個小平臺，因車子上不去，伊就將車子停在那裡，被告朱麗碧則1個人上山，過了約20分至半小時左右，被告朱麗碧將被告金寶山公司提供之黃包巾包著黃榮圖骨灰罈下來，回到被告金寶山公司墓園後，渠等就開始進行誦經、移穴等儀式（見士林地檢署95年度偵字第10856號卷第26頁），且實際上係由被告朱麗碧支付被告金寶山公司相關費用，此經被告朱麗碧於偵查中陳述明確（見同上偵卷第11頁），並有被告朱麗碧簽發之支票可憑（見同上偵卷第15頁），另於偵查期間，亦係被告朱麗碧先以存證信函通知被告金寶山公司可將系爭骨灰安葬位置告知原告，被告金寶山公司始告知原告系爭骨灰於墓園之區段編號，有存證信函可佐（見本院卷第30、138頁），是被告朱麗碧固非墓園之委託興建人、墓園坐落土地之共有人，仍應認被告朱麗碧對系爭骨灰，亦有事實上之管領力。

⒊原告另主張系爭骨灰為被告黃志廷占有，但為被告所否認，原告亦未能提出證據以證其說，自不足採。

⒋原告復主張系爭骨灰為被告金寶山公司占有，惟為被告所否認，而觀諸墓園工程委建契約書第12條約定：「為維護金寶山金山安樂園園區之整體美觀，甲方（即被告黃志隆）於本工程全部完成，驗收合格後，同意將墓地設施交予乙方（即被告金寶山公司）永久管理維護，雙方權益詳如附件」（見本院卷第123頁），另該契約書附件即金寶山墓園管理辦法第1條記載：「甲方於墓園工程完工驗收合格同時，委由乙方永久負責墓園之清潔管理…」（見本院卷第126頁），是被告金寶山公司雖負責墓園之永久管理維護，但所管理維護者，僅係墓園之清潔衛生、花木修剪等事項，難認就安葬於墓園之系爭骨灰有何事實上管領力，故原告就此主張，誠難憑採。

⒌綜上，被告朱麗碧、黃志隆對系爭骨灰有事實上之管領力，為系爭骨灰之占有人。

㈢原告請求被告將系爭骨灰返還原告及其他共有人，有無理由？原告是否權利濫用？⒈按公同共有物之處分，及其他之權利行使，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，修正前民法第828條第2項定有明文。

查：黃榮圖於90年8月31日過世，於90年10月16日在第一殯儀館景行廳進行家祭及公祭，系爭骨灰於當日安葬臺北市○○路○段91巷北市勢湖公墓，為兩造所不爭執，可認於黃榮圖過世後，就系爭骨灰之安葬地點，黃榮圖之繼承人已默示同意為臺北市○○路○段91巷北市勢湖公墓，被告雖辯稱：被告3人從未同意將系爭骨灰安葬在北市勢湖公墓等語，並舉證人郄振中為證，證人郄振中固證稱於90年底或91年初被告朱麗碧向伊表示黃榮圖不是要葬在金寶山嗎，為何會葬在勢湖公墓，伊有向原告黃明仁反應等語（見本院卷第162、163頁），縱使為真，亦僅能認定被告朱麗碧嗣後曾對系爭骨灰之安葬地點有所質疑，但不影響黃榮圖之繼承人先前默示同意系爭骨灰安葬臺北市○○路○段91巷北市勢湖公墓之事實，被告朱麗碧嗣後如認為系爭骨灰應改安葬被告金寶山公司墓園，此乃系爭骨灰管理方式之變更，依上規定，應得公同共有人全體之同意後，始能為之。

⒉又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第828條第2項準用第821條著有規定。

被告朱麗碧未得全體公同共有人之同意，擅將系爭骨灰自北市勢湖公墓改安葬被告金寶山公司墓園孝區15排13號，除屬系爭骨灰管理方式之變更外，亦對其他公同共有人所有權之行使有所妨害，是被告朱麗碧、黃志隆占有系爭骨灰，對其他公同共有人而言，乃屬無權占有，故原告依上規定，請求被告朱麗碧、黃志隆將系爭骨灰返還原告及其他共有人，即屬有據。

⒊原告又依民法第767條、第821條規定或第184條、第185條規定請求被告黃志廷將系爭骨灰返還原告，但被告黃志廷並未占有系爭骨灰，業如前述，原告依民法第767條、第821條規定請求被告黃志廷返還系爭骨灰，顯與法條所定要件不合而為無理由，本件亦難認被告黃志廷有何侵害原告對系爭骨灰所有權行使之情事，原告依第184條、第185條規定對被告黃志廷有所請求，自不足取。

⒋原告另依民法第767條、第821條規定請求被告金寶山公司將系爭骨灰返還原告，但被告金寶山公司並未占有系爭骨灰，已如前述，原告於此請求，與法條所定要件不合，洵屬無據。

⒌再按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例參照）。

原告請求被告返還系爭骨灰，係基於系爭骨灰公同共有人之地位而為權利之行使，其行為僅圖利己，要非以損害他人為主要目的，國家社會亦未因此而受損失，是被告以原告權利濫用為辯，殊非可採。

五、從而，原告依民法第767條第1項、第828條第2項準用第821條規定，請求被告朱麗碧、黃志隆應將系爭骨灰返還原告及其他共有人，為有理由，應予准許，逾此部分請求，則屬無據，應予駁回。

六、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 9 月 30 日
民事第六庭法 官 張文毓
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 3 日
書記官 吳建元