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臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第514號
原 告 林思曾
訴訟代理人 廖庭浩
被 告 陳斌
訴訟代理人 洪錫欽律師
複 代理人 陳姿君律師
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，本院於民國100年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有如附表一所示不動產，經新北市新店地政事務所於民國七十九年三月一日為設定登記（登記字號：新登字第○○六六三一號）擔保債權金額新臺幣肆佰捌拾萬元之抵押權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣肆萬捌仟伍佰貳拾元由被告負擔。
事實及理由按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。
原告起訴時係主張兩造間並未成立消費借貸契約，並無擔保債權存在，則系爭抵押權亦無從成立，爰請求確認被告就原告所有如附表一所示不動產（下稱系爭房地）設定擔保債權金額480萬元之抵押權所擔保之債權不存在，另依民法第767條規定，請求塗銷抵押權設定登記。
原告嗣於訴訟繫屬中，變更訴之聲明如後列原告聲明項下所載。
核其所變更之新訴，與舊訴係本於同一基礎事實，合於前開規定，應予准許。
原告起訴主張：㈠系爭房地為伊所有，伊長年旅居國外，於民國78年10月29日至90年6月8日期間均未在國內。
詎於前開期間內，伊竟遭他人冒名於79年1 月12日向新北市新店區戶政事務所申請變更印鑑證明；
復於同年1 月16日持變更後之印鑑證明向新店地政事務所申請補發土地權狀及建物權狀；
嗣於同年3月1日復遭他人冒用伊名義與被告簽訂土地、建築物抵押權設定契約書，提供系爭房地設定擔保債權額為新臺幣（下同）480 萬元之抵押權予被告，並委由訴外人陳梅玲至新店地政事務所辦妥抵押權設定登記（登記字號：新登字第006631號）；
再於同年3月5日與被告簽訂借貸契約書，向被告借款480 萬元。
㈡惟伊於79年間既不在國內，殊無可能與被告成立任何契約，且伊亦未授權他人代理伊為法律行為，更無任何表見事實，兩造間自無債權債務關係存在。
而系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權即無從成立；
且縱認系爭抵押權所擔保之債權確實存在，該債權亦已罹於時效，而被告未於消滅時效完成後5 年內實行抵押權，該抵押權亦歸於消滅，爰請求確認系爭抵押權不存在。
又該抵押權設定繼續存在於系爭房地上，將致系爭房地因而不易出售，伊亦得依民法第767條規定，請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷等語。
㈢聲明為：⒈確認被告就原告所有坐落新北市○○區○○段1098地號土地，及其上189 建號、門牌號碼新北市新店區○○○路25號房屋，經新北市新店地政事務所於79年3月1日號登記設定擔保債權金額480萬元之抵押權不存在。
⒉被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
被告則抗辯：㈠伊女婿賴調元之昔日同事郭大磐於79年2 月底，透過賴調元及伊女陳梅玲向伊表示，原告因短期資金週轉之需，擬為借貸，可提供房地設定抵押權以為擔保，並與原告檢具系爭房地所有權狀正本、印鑑證明、戶口名簿及身分證等文件前來，伊不疑有他，而應允借款，並於79年3月1日向地政機關辦妥抵押權設定登記。
㈡原告原允諾於2個月內還款，嗣於79年3月5 日復請求將還款期限延長為6 個月，經伊同意後，原告當場交付其所簽發、如附表所示支票4紙，作為5月至8 月按月給付利息之工具。
㈢詎原告於還款期限屆至後，經伊再三催告返還，均置之不理，避不見面，伊乃於79年11月2 日向鈞院聲請開始強制執行之裁定，並於79年12月20日聲請鈞院強制執行系爭房地（案列80年執字第3號）。
惟於80年1月14日前往現場查封系爭房地時，原告之弟林光曾表示該屋原為其母所有，原告於其母過世後過戶為其單獨所有，其中顯有問題云云，並對兩造提出刑事偽造文書告訴，且媒體對其林家兄弟爭產亦有所報導，則原告至遲於斯時即應知悉系爭房地設有抵押權之情事，倘原告認該設定不實或有所主張，不可能毫無舉動作為。
㈣另於前開強制執行程序擬訂拍賣期日前2 日，郭大磐前來表示先代為清償280萬元，請求將強制執行程序撤銷，餘200萬元待原告及其兄弟協商後分期償還，伊遂聲請撤銷前開強制執行程序，然嗣後原告仍未還款。
㈤鑑於當時辦理抵押權設定之權狀等文件均為正本，且非經偽造、變造；
而給付利息之支票亦為原告之帳號；
另鈞院於前開強制執行程序中依法查得原告之美國住所，並於80年5月1日對該所送達，郭大磐始向伊協商清償方法，是伊乃相信縱原告未在國內，亦係將其相關文件交付其兄弟或第三人以便辦理，本件確係原告向伊借款，當無疑義等語。
㈥聲明為：原告之訴駁回。
兩造不爭執之事項：㈠系爭房地為原告所有，於79年間經被告設定系爭抵押權，擔保之債權金額為480 萬元，並於79年3月1日辦妥抵押權設定登記（登記字號：新登字第006631號，見本院卷第6-7 頁）。
㈡被告前向本院聲請對系爭房地為強制執行（案列80年度執字第3 號），經本院囑託查封登記在案（見本院卷第58頁），被告已撤回強制執行之聲請。
㈢原告之弟林光曾前對原告提出刑事偽造文書等罪告訴，臺北地方法院檢察署檢察官業於91年7 月11日對原告作成不起訴處分（案列91年度偵字第7132號，見本院卷第71-73頁）。
得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；
確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條定有明文。
而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年臺上字第1031號判例參照）。
查原告為系爭房地之所有人，被告就系爭房地是否有抵押權存在，攸關被告得否行使抵押權，原告對此自有請求確認之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法即無不合。
㈡原告起訴主張：其於79年間係遭他人冒名向被告借款，實則其並未提供系爭房地予被告設定抵押權，被告對系爭房地之抵押權並不存在等語，雖為被告所否認，然查：⒈觀諸卷附原告之入出國日期證明書及入出國日期紀錄（見本院卷第8-11 頁、第100-104頁），可知原告具有我國及美國之雙重國籍，其長時間旅居美國，且其於78年10月29日持000000000號美國護照自我國出境後，直至80年6月8日方再度持同一護照入境我國，足證以原告名義在79年1月12日辦理之印鑑變更、同年1 月16日辦理之系爭房地權狀補發手續，均非原告本人親為（見本院卷第12頁、第18頁，且原告本人亦未在79年3月5日簽署借款契約書向被告借款480 萬元（見本院卷第30頁）並於同年間提供系爭房地予被告設定系爭抵押權。
證人即被告之女兒陳梅玲雖證稱：「一開始是我先生賴調元的同事郭大磐來找我先生，說是他的朋友即原告要借480 萬元，要跟我借，但我沒有那麼多錢，就去找我爸爸，後來是以我爸爸的名義當借款人，我也出了一小部分的錢，當初針對還款的時間及利息、違約金都有約定，在契約書上都有記載，大家講好條件後，我們有要求原告提供物保，原告有提供權狀正本，也在契約書上有用印，還附了印鑑證明，我就去辦後續的設定」、「在設定抵押權以前，原告本人曾經拿資料（權狀正本、印鑑證明、戶口資料）給我，那是我第一次看到原告本人，我有核對他的身分證，確定來的人應該就是原告…。
本件抵押權設定好以後，我們應該是去好幾個銀行把錢領出，以現金交付借款，當初來拿錢的是原告本人及郭大磐，我有核對來拿錢者的身分證，來拿錢的應該是原告本人」等語（見本院卷第88頁），表明原告本人曾就本件借款及抵押權設定事宜與其接洽，然原告本人於79年間並不在台灣，如前述，其斷無可能親自與陳梅玲洽談本件借款及抵押設定事宜，陳梅玲此部分之證詞顯與事實不符，即無足取。
⒉被告雖辯稱：原告於借款清償期屆至後曾要求延期清償，並親自交付其如附表二所示支票給付利息，足徵原告確實曾向其借款云云，然被告主張兩造約定之借款清償日為79年4 月30日，此觀卷附抵押權設定契約書所載債務清償日即明（見本院卷第24頁），可推知被告所指原告要求延期清償並交付支票之時間亦在79年間，然如附表二所示支票因逾保存年限而遭銷毀，業經本院向付款人查明，有付款人臺灣中小企業銀行復興分行來函可參（見本院卷第85-1頁），原告是否曾簽發該等支票交予被告收執以支付系爭借款之利息一節，已乏事證可佐。
況原告於79年間並不在臺灣，自無可能親自向被告要求延期清償並交付支票，是被告所述情節，亦難信實，執此誠不足以認定原告曾向被告借款。
⒊被告復辯稱：原告於80年間、93年間均曾與陳梅玲聯絡，商討本件還款事宜，足證原告已承認其為本件之借款人云云，然陳梅玲證稱：「被告於80年間聲請拍賣抵押物，在強制執行過程中，原告本人並沒有出面來要求我們延緩執行，但有無打過電話做延緩執行的要求，我不記得了，好像有打過電話。
後來是因為郭大磐出面，他說原告委託他拿280 萬元來還錢，請我們給原告一些時間還剩餘的債務，我爸爸是拿到280 萬元以後才將強制執行撤回」等語（見本院卷第89頁），可知在80年間強制執行程序進行中，被告係因自郭大磐處受償280 萬元，故自行撤回強制執行之聲請，而被告當時獲償之280 萬元，確實係由郭大磐簽發支票支付，亦有該等支票影本在卷足憑（見本院卷第68-69 頁），被告並未提出事證證明郭大磐代償之資金與原告有關，或郭大磐係受原告委任方與之洽談還款事宜，即難認為郭大磐代償部分借款債務之舉，與原告有何關連，執此尚不足以認定原告在80年間已承認此筆借款債務並為部分清償。
另觀諸原告在93年間寫給陳梅玲之信函（見本院卷第74-75 頁），其內已表明本件借款與其無關之意，證人陳梅玲亦證稱：原告在93、94年間與其接洽，亦否認曾向被告借款，但後來有與其商討如何還款事宜（見本院卷第89頁），被告之訴訟代理人另陳稱：其在8、9年前曾為本件借款事宜代表被告與原告本人見面，原告表示借錢時其人不在國內，錢應該是他弟弟借的，但他願意還款等語（見本院卷第145 頁），足證原告雖曾於93年間與被告商討還款事宜，惟始終否認其曾向被告借款，可知原告雖曾表達願向被告為清償之意，然清償之原因可能為債務承擔或第三人清償，但絕非基於本件消費借貸契約借款人之地位而為。
再觀諸被告所提出兩造於80年間談話之錄音譯文（見本院卷第118-119頁、第129-132頁），其內原告亦僅論及如何還款，並未承認其曾向被告借款，是由被告所舉事證，均不足以作為原告曾向被告借用系爭借款之證明，被告以前詞置辯，亦非可採。
㈢承前所述，綜合全案卷證，並無資料顯示原告確實於79年初向被告借用480 萬元，原告主張係他人冒用其名義向被告借款，並提供系爭房地予被告設定抵押權作為擔保一節，應可信實。
兩造既未就本件消費借貸契約及抵押權設定契約意思表示合致，該等契約並未成立，被告自未因此就系爭房地取得抵押權，原告訴請確認被告就系爭房地之抵押權不存在，即有理由。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。
被告就系爭房地之抵押權不存在，如前述，則系爭抵押權設定登記繼續存續，有害於原告對系爭房地所有權之圓滿，原告依前揭規定請求被告應將系爭抵押權設定登記塗銷，於法即無不合。
㈤本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，併予敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 100 年 9 月 16 日
民事第七庭 法 官 陳婷玉
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 16 日
書記官 吳鸝稻
附表一：
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│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │
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│號│縣 市│鄉鎮市區○ 段 ○○段│ 地號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │
├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼─────┼───────┤
│１│新北市│新店區 │中央 │ │1098 │建│ 188.36 │ 全部 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
└─┴───┴────┴───┴──┴───┴─┴─────┴───────┘
┌──┬──────┬──────┬────┬─────────┬──┐
│建號│基 地 坐 落 │建 物 門 牌 │建築式樣│建 物 面 積 │權利│
│ │ │ │主要建築│（平方公尺） │範圍│
│ │ │ │材料及房│ │ │
│ │ │ │屋層數 │ │ │
├──┼──────┼──────┼────┼─────────┼──┤
│189 │新北市新店區│新北市新店區│加強磚造│一層：76.59 │全部│
│ │中央段1098地│中央三街25號│二層 │二層：68.04 │ │
│ │號 │ │ │ │ │
└──┴──────┴──────┴────┴─────────┴──┘
附表二：
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│編號│ 發 票 日 │金額（新臺幣）│ 支 票 號 碼 │ 付 款 人 │
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│ 1. │79年5 月5 日│ 108,000元 │ MH0000000 │臺灣中小企銀復興分行│
├──┼──────┼───────┼───────┼──────────┤
│ 2. │79年6 月5 日│ 108,000元 │ MH0000000 │臺灣中小企銀復興分行│
├──┼──────┼───────┼───────┼──────────┤
│ 3. │79年7 月5 日│ 108,000元 │ MH0000000 │臺灣中小企銀復興分行│
├──┼──────┼───────┼───────┼──────────┤
│ 4. │79年8 月5 日│ 108,000元 │ MH0000000 │臺灣中小企銀復興分行│
└──┴──────┴───────┴───────┴──────────┘
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