臺灣臺北地方法院民事-TPDV,96,訴,8718,20110927,2

臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第8718號
原 告 周鄭愛蘭
訴訟代理人 郭令立律師
被 告 謝成宗
訴訟代理人 楊華興律師
吳玲華律師
複 代理人 林士祺律師
被 告 林竹有
上列當事人間返還土地等事件，本院於民國100 年8 月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認原告就附圖D-F-G-C-I-A2-A1-D 連線範圍內之土地（除標示「甲」綠色部分外）之所有權存在。

被告謝成宗應將附圖D-F-G-C-I-A2-A1-D 連線範圍內土地（除標示「甲」綠色部分外）上之樹木3 移除，並將上開土地返還原告。

原告其餘之訴均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

本判決第二項於原告以新臺幣肆拾伍萬元為被告謝成宗供擔保後，得假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

經查，原告起訴時聲明第1項係請求確認附圖1 所示A-B-C-D 連線範圍內土地之所有權為原告所有，聲明第3項係請求被告謝成宗應將附圖〈內政部國土測繪中心（下稱測繪中心）98年4 月22日補充鑑定圖㈠，見本院卷㈠第243 頁〉所示B-C-G-E-F 連線範圍內之地上物遷移，並將土地返還原告（本院卷㈠第4 頁）。

嗣於100 年6 月22日本院審理時就上開聲明分別擴張為請求確認附圖所示A-E-B-I-A2-A1-A連線範圍內土地之所有權為原告所有，及請求被告謝成宗將前述範圍內土地上之樹木1 、2 、3 遷移，並將土地返還原告（本院卷㈡第181 頁），參照上開說明，應予准許。

原告起訴主張：原告所有之臺北市○○區○○段3 小段227 地號土地（下稱系爭土地），重測前地號為臺北市○○區○○段木柵小段327-10地號（下稱重測前327-10號，登記面積97平方公尺）。

原告於66年間申請以重測前327-10號土地與同為原告所有之重測前同段329-5 號土地（登記面積4 平方公尺，下稱重測前329-5 號）合併建造4 層樓房屋，取得臺北市政府工務局核發之67使字第0392號使用執照後興建完成，並辦妥第一次所有權登記（門牌號碼為臺北市○○路○ 段100 號，下稱系爭建物）。

依80年11月測製之航空攝影圖觀之，系爭建物因建築線指示之截角角度有誤而突出道路，惟臺北市工務局建築管理處、養護工程處於69年12月16日會勘誤認系爭建物未突出建築線，相關機關因而將系爭土地面積變更為91平方公尺，經原告異議，始更正為120 平方公尺。

然而，依變更登記紀要及土地使用分區證明書之記載可知，系爭土地建地僅91平方公尺，其餘則為道路用地，原告無故喪失10平方公尺建地（重測前327-10號、329-5 號土地面積合計101 平方公尺）。

反觀與系爭土地相鄰之同段229 號土地（被告謝成宗所有，下稱229 地號）面積由94平方公尺增為106 平方公尺，同段第228 地號土地（被告林竹有所有，下稱228 地號）面積由73平方公尺增為82平方公尺，足見原告喪失之建地坪數應為被告分別取得等語，爰請求確認系爭土地左側經界位址為附圖A-E-B 線，確認附圖A-E-B-C-I-A2-A1-D-A 連線範圍內土地所有權為原告所有，及依民法第767條規定，請求被告謝成宗遷移上開土地之樹木，將土地返還原告。

並聲明：⑴確認附圖A-E-B-C-I-A2-A1- D-A連線範圍內土地之所有權為原告所有。

⑵確認系爭土地與229號土地之經界界址為附圖B-E 線。

⑶確認系爭土地與228 號土地之經界界址為附圖A-E 線。

⑷被告謝成宗應遷移附圖A-E-B-C-I-A2-A1-D-A 連線範圍內土地上之樹木1 、2 、3 ，並將土地返還原告。

⑸關於訴之聲明第4項，願供擔保聲請宣告假執行。

被告則分別答辯如下：

㈠被告謝成宗以：原告於67年間對被告謝成宗提起遷讓花木之訴，經臺灣高等法院以71年度上更㈡字第190 號判決原告敗訴確定，該案與本件訴之聲明第4項之當事人、訴訟標的、訴之聲明均相同，此部分為重複起訴，違反一事不再理原則。

又系爭土地重測前面積為101 平方公尺，重測後面積為120 平方公尺，並無短少。

況依71年度上更㈡字第190 號判決引用臺北市地政處測量大隊（下稱測量大隊）之鑑定結果，重測前327-10號土地上建物面積65平方公尺、空地面積32平方公尺（計97平方公尺），加上重測前329-5 號土地面積4 平方公尺，合計101平方公尺，與當時登記面積相符，顯示系爭土地與228 、229號土地之經界界址為系爭建物牆壁外緣，被告並未占用系爭土地等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴均駁回。

㈡被告林竹有以：依臺北市古亭地政事務所（下稱古亭地政事務所）96年11月21日文山土字第844 號複丈成果圖所示，附圖1所示D 點設有鋼釘界樁，F 點設有塑膠樁，足認228 號與227號之土地界址為D-F-G-C 連線，與登記之地籍線相符。

又原告未依土地法第69條規定聲請主管機關查明核准更正，逕提起本件訴訟，不合法律規定等語資為抗辯。

並聲明：⑴原告之訴駁回。

⑵如受不利之判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。

重測前臺北市○○區○○段木柵小段329-5 地號（面積4 平方公尺）及同小段327-10地號（面積97平方公尺）土地為原告所有；

重測前臺北市○○區○○段木柵小段327-16地號（面積94平方公尺）土地為被告謝成宗所有；

重測前臺北市○○區○○段木柵小段327-15地號（面積73平方公尺）土地為被告林竹有所有。

臺北市政府地政處（下稱地政處）於72年9 月間地籍圖重測地籍調查時，兩造就界址位置產生爭議，該處通知兩造於73年2 月28日到場協助指界，由地政處參照舊地籍圖移繪，惟兩造對移繪成果仍有意見，經該處以74年2 月12日北市地一字第05555 號調處結果通知書通知兩造，認依原地籍調查結果施測較符合重測前圖、簿資料與都市○○道路吻合，而維持原地籍調查結果（亦即依舊地籍圖移繪），並為登記。

原告所有之重測前329-5 號及327-10號土地，重測後合併為臺北市○○區○○段3 小段227 地號，登記面積為120 平方公尺（即系爭土地）；

被告謝成宗所有重測前327-16號土地，重測後編定為臺北市○○區○○段3 小段229 地號，登記面積為106 平方公尺；

被告林竹有所有重測前327-15號土地，於重測後編定為臺北市○○區○○段3 小段228 地號，登記面積為82平方公尺，重測後227 、228 、229 地號土地間之地籍線乃依舊地籍圖移繪，與重測前329-5 、327-10、327-15、327-16號土地間之地籍線相同等情，有重測前土地登記簿、土地登記第二類謄本、國土測繪中心97年10月29日測籍字第0970011134號函檢附之鑑定書及鑑定圖、土地開發總隊99年2 月22日北市地發四字第09930221200 號函及檢附之調處資料等在卷可證（見本院卷㈠第10、20、26頁、第18、25、28頁、第201-204 頁，及本院卷㈡第106 -118頁）。

又重測前329-5 號土地對應於重測後地籍圖之位置為附圖標示「甲」綠色部分，亦有國土測繪中心97年10月29日測籍字第097001 1134 號函鑑定書及鑑定圖可證（見本院卷㈠第201-204 頁），均堪予認定。

原告對被告謝成宗部分之訴是否為前案既判力所及？

㈠原告前本於所有物返還請求權，向本院訴請被告謝成宗將種植於重測前329-5 號及重測前327-10號面積約6 坪部分土地上之花木移除，並將土地返還原告，經本院於67年度訴字第12871號審理中就被告謝成宗占用土地之面積囑託古亭地政事務所測量為15.40 平方公尺（約4.659 坪），其中占用重測前329-5號土地之面積為3.25平方公尺（該判決所稱附圖紅色部分），占用重測前327-10號土地之面積為12.15 平方公尺（該判決所稱附圖綠色部分），並判命被告謝成宗應將上開土地之地上物移除，將土地返還原告。

被告謝成宗不服，提起上訴，經臺灣高等法院於審理68年度上字第1681號事件時，另行囑託地政處測量大隊重新測量結果，前述被告謝成宗占用之重測前329-5號土地面積應為4 平方公尺，因而廢棄原判決判命被告謝成宗應移除重測前329-5 號土地面積超過4 平方公尺以外之土地地上物，將土地返還原告，並駁回此部分原告於第一審之訴，同時駁回被告謝成宗其餘上訴。

前述判決關於判命被告謝成宗移除重測前329-5 號土地（面積4 平方公尺）地上物並返還原告部分，因被告謝成宗未上訴而告確定（見本院卷㈠第45頁倒數第2 行至第1 行、同頁反面第11至13頁臺灣高等法院68年度上字第1681號判決理由，及第50頁反面倒數第2 行至第51頁第11行臺灣高等法院71年度上更㈡字第190 號判決理由）。

㈡除上開重測前329-5 號土地（面積4 平方公尺）因被告謝成宗未上訴而告確定外，被告謝成宗就臺灣高等法院68年度上字第1681號判決其餘尚未確定部分不服，提起上訴，經最高法院以69年度臺上字第3145號判決廢棄發回臺灣高等法院。

臺灣高等法院於69年度上更㈠字第593 號事件審理時，再行囑託地政處測量大隊重新測量，依該隊70年1 月30日北市地測督字第969號函檢附之鑑定圖所示（下稱70年1 月30日測量大隊鑑定圖，見本院卷㈠第123 頁），原告主張被告謝成宗占有其土地種植花木之位置為①紫色部分（面積4 平方公尺，該鑑定圖為地政處土地開發總隊重新著色，原判決附圖應為藍色，該隊著為紫色，為敘述各土地實際位置之便，本件均以該鑑定圖實際顏色論述），及②藍色部分（面積10平方公尺，原判決附圖應為淺綠色）原告主張被告謝成宗無權占有之面積合計14平方公尺（約4.235 坪）。

紫色部分土地為重測前329-5 號，即附圖標示「甲」綠色部分，藍色部分土地在重測前327-16號土地上，而重測前327-16號土地屬被告謝成宗所有，臺灣高等法院69年度上更㈠字第593 號判決因而將原審確定部分以外廢棄，駁回原告在第一審之訴。

原告不服，提起上訴，經最高法院以70年度臺上字第4700號判決廢棄發回臺灣高等法院，嗣臺灣高等法院71年度上更㈡字第190 號判決仍以70年1 月30日測量大隊鑑定圖所示①橘色部分為系爭建物，面積65平方公尺（原判決附圖應為黃色），②綠色部分為空地，面積32平方公尺，③紫色部分為空地，面積4 平方公尺（原判決附圖亦為紫色）。

①、②均為重測前327-10號土地，③為重測前329-5 號土地，①、②、③合計101 平方公尺，與土地登記謄本記載之面積相符等理由，將原審確定部分以外廢棄，駁回原告在第一審之訴（即訴請被告謝成宗移除該判決附圖淺綠色部分土地之地上物並返還原告），並已確定在案等情，有上開案號判決書及確定證明書可證（見本院卷㈠第37-52 頁），堪信為真。

㈢按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。

是命債務人為給付之確定判決，就給付請求權之存在有既判力，依民事訴訟法第400條第1項之規定，債務人不得對於債權人更行提起確認該給付請求權不存在之訴，最高法院著有26年渝上字第1161號判例意旨可參。

本件重測前329-5 號土地對應於重測後地籍圖之位置，為附圖標示「甲」綠色部分，即臺灣高等法院69年度上更㈠字第593 號判決所稱附圖藍色部分（70年1 月30日測量大隊鑑定圖著為紫色，與臺灣高等法院71年度上更㈡字第190號判決所稱附圖紫色部分空地相符）。

是原告本於所有物返還請求權，請求被告謝成宗移除附圖標示「甲」綠色部分土地之地上物並返還原告部分之訴訟標的，業經臺灣高等法院以68年度上字第1681號為原告勝訴之確定判決，為該確定判決效力所及，參照前述說明，原告此部分起訴為不合法，應予駁回。

㈣次按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已裁判者，就該法律關係即有既判力，法院及當事人均應受其拘束，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判，最高法院著有42年臺上字第1306號判例意旨足佐。

依土地開發總隊99年2 月22日北市地發四字第09930221200 號函檢送系爭土地地籍調查表之記載（見本院卷㈡第115、117 頁），系爭土地與228 地號（即重測前327-16號）土地間，及與229 地號（即重測前327-15號）土地間，因無明顯界址，而參照舊地籍圖逕行施測。

經核：

⑴本件附圖B-C-G-F-E-B 連線範圍內之土地在229 地號（即重測前327-16號）土地內，面積8 平方公尺，有測繪中心98 年4月23日測籍字第0980003789號函檢附之補充鑑定圖說一在卷可憑（見本院卷㈠第243 頁），與70年1 月30日測量大隊鑑定圖藍色部分面積10平方公尺土地（即69年度上更㈠字第593 號判決所稱附圖藍色部分，臺灣高等法院71年度上更㈡字第190 號判決所稱附圖淺綠色部分）之相關位置相同，面積亦大致相符。

⑵70年1 月30日測量大隊鑑定圖所示紫色部分為重測前329-5 號土地（面積4 平方公尺），與重測前327-16號土地相鄰，對應於重測後地籍圖之位置即附圖標示「甲」綠色部分（面積4 平方公尺）亦與229 號土地相鄰，且面積、相關位置完全一致。

⑶附圖A1-A2 系爭建物圍牆自建造時起至今從未變更之事實，為兩造不爭執，是70年1 月30日測量大隊鑑定圖所示橘色部分建物（面積65平方公尺），應即附圖A1-A2-A3-A4-A5-A6-A7-A8-A9-A1 連線範圍即系爭建物（面積79平方公尺），故重測後系爭建物面積較重測前多出14平方公尺。

⑷依70年1 月30日測量大隊鑑定圖所示，綠色部分為系爭建物圍牆西側及南側空地，面積32平方公尺，紫色部分為重測前329-5 號土地，面積4 平方公尺，二者合計36平方公尺。

附圖D-F-G-C-I-A2-A1-D 連線範圍土地即系爭建物圍牆西側空地，面積16平方公尺（包括標示「甲」之綠色部分），附圖A2-A3-I2-I-A2 連線範圍土地即系爭建物圍牆南側空地，面積26平方公尺，二者合計42平方公尺（測繪中心99年4 月16日補充鑑定圖㈡，見本院卷㈡第158 頁），是重測後系爭建物圍牆西側及南側空地面積雖較重測前多6 平方公尺，惟測量技術因時間而不斷精進，上開誤差未逾可容許之範圍。

則附圖A1-A2 系爭建物圍牆自建造時起至今既從未變更，而圍牆西側及南側空地重測前後之面積尚稱一致，足認系爭土地與228 、229 地號土地間之地籍線依舊地籍圖移繪後，與舊地籍線大致相符，故70年1 月30日測量大隊鑑定圖與附圖標示之地籍線位置亦應一致。

⑸從而，附圖B-C-G-F-E-B 連線範圍內之土地面積僅8 平方公尺，小於臺灣高等法院71年度上更㈡字第190 號確定判決所稱附圖淺綠色部分土地（即70年1 月30日測量大隊鑑定圖所示藍色部分面積10平方公尺土地），是原告對被告謝成宗訴請確認附圖B-C-G-F-E-B 連線範圍內之土地所有權屬原告所有，及請求被告謝成宗移除前述土地之地上物並返還原告部分，亦為上開確定判決效力所及，原告此部分起訴亦不合法，應予駁回。

按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。

而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院著有42年臺上字第103 號判例意旨可資參照。

原告主張附圖D-F-F1-A1-D （F1為E-F 地籍線延伸與A1-A2-I 之交叉點，為本院編註）連線範圍內之土地所有權為原告所有而訴請確認。

惟被告林竹有係抗辯227 號與228 號土地間之界址與登記之附圖D-F 地籍線相符，並未爭執上開土地為原告所有；

而被告謝成宗係抗辯227 號與229 號土地間之界址應為附圖F1-I，及附圖F-G- C-I-A2-F1-F連線範圍內之土地所有權屬被告謝成宗所有，就上開土地所有權為原告所有一節，亦未爭執，是兩造間就附圖D-F-F1-A1-D連線範圍內之土地所有權歸屬，並無不明確之處，難認原告有受確認判決之法律上利益，是原告訴請確認此部分土地所有權屬原告所有，即無確認利益，應予駁回。

原告訴請確認附圖標示「甲」綠色部分，及附圖B-C-G-F-E-B連線範圍內之土地所有權為原告所有部分，為前案確定判決效力所及，訴請確認附圖D-F-F1-A1-D 連線範圍內之土地所有權為原告所有部分，無確認利益等情，均已詳述於前，是本件所餘爭點厥為：⑴附圖D-F 登記之地籍線與227 、228 號土地間之界址是否相符？⑵227 、229 號土地間之界址何在？⑶附圖A-E-F-D-A 連線範圍內之土地所有權為何人所有？⑷F-G-C-I-A2-F1-F 連線範圍內之土地（除標示「甲」綠色部分外）所有權為何人所有？經查：

㈠原告主張系爭建物因建築線指示之截角角度有誤而突出道路，因臺北市工務局建築管理處、養護工程處69年12月16日會勘誤認系爭建物未突出建築線，致系爭土地面積變更登記為91平方公尺，經原告異議，始更正為120 平方公尺，但系爭土地建地僅91平方公尺，其餘則為道路用地等語。

惟依臺北市古亭地政事務所77年7 月6 日北市古地㈠字第12021 號函、土地分割後分算地價表、臺北市政府地政處77年7 月5 日77北市地二字第32342 號函、土地分割前標示、地價及註銷公文字號清冊（見本院卷㈠第154-158 頁），可知系爭土地於74年重測後，原經臺北市政府地政處公告逕為分割為227 、227-1 號，面積分別為91平方公尺、29平方公尺，合計面積仍為120 平方公尺，嗣又撤銷上開分割登記，並註銷上開土地分割後分算地價表，故不論臺北市政府地政處逕為分割之原因是否與系爭建物突出建築線，或占用都市○○道路預定地有關，系爭土地所有權內容並未變更。

又變更登記紀要（見本院卷㈠第17頁）並無系爭土地建地為91平方公尺之記載，而「變更登記事項」所載77年2月9 日變更系爭土地面積為91平方公尺之原因乃逕為分割，該逕為分割之登記業經撤銷，原告主張系爭土地建地僅91平方公尺，即無可採，至臺北市政府都市發展局都市計劃公共設施地及土地使用分區證明書（同卷第19頁）僅敘明系爭土地屬第三種住宅區○○○○○道路用地（公共設施用地），應依建築線或俟地籍測量分割後再確定，亦無系爭土地91平方公尺以外面積均屬道路用地之記載，原告此部分主張，亦無足取。

另附圖A1-A2 系爭建物圍牆自建造時起至今從未變更，圍牆西側及南側空地重測前後之面積復屬一致，足認系爭土地與228 、229地號土地間重測前、後之地籍線位置相符之情，已詳述於前，參以依臺北市政府工務局67使字第0392號使用執照及平面圖（見本院卷㈠第12、13頁）可知，系爭建物於67年間取得使用執照時核准之建築面積為59.44 平方公尺，70年間測量大隊鑑定時，系爭建物面積增為65平方公尺（70年1 月30日測量大隊鑑定圖橘色部分），至97年間本院囑託測繪中心鑑定時，面積更增為79平方公尺。

惟系爭建物圍牆（即附圖A1-A2-A3）自建造時起至今既從未變更，系爭建物面積縱有消長，亦僅涉及A1-A9-A8 -A7-A6-A5-A4 位置變動，不影響系爭土地與228 、229地號土地間界址之位置。

是系爭土地與228 、229 地號土地間之界址應與登記之地籍線相符，是原告以系爭土地於重測後減少10平方公尺建地，228 、229 地號土地重測後均有增加，推論減少之建地面積為被告分別取得之主張，顯屬無稽。

從而：⑴附圖D-F 登記之地籍線即為系爭土地與228 號土地間之界址，附圖F-G-C 登記之地籍線即系爭土地及229 號土地間之界址，均與現在權利狀態相符，原告請求確認系爭土地與228 號土地間之界址為附圖A-E 線、與229 號土地間之界址為附圖E-B線，均無理由，不應准許。

⑵附圖A-E-F-D-A 連線範圍內之土地在被告林竹有之228 號土地上，是上開土地即屬被告林竹有所有，原告請求確認此部分土地為其所有，為無理由，應予駁回。

㈡附圖F-G-C-I-A2-F1-F 連線範圍內之土地（除標示「甲」綠色部分外）坐落於系爭土地，自屬原告所有。

被告謝成宗雖以重測前327-10號土地上系爭建物面積65平方公尺、空地面積32平方公尺、重測前329-5 號土地面積4 平方公尺，合計101 平方公尺，與重測前登記之面積相符，推論系爭土地與228 、229號土地之經界界址為系爭建物牆壁外緣云云。

惟依70年1 月30日測量大隊鑑定圖所示，系爭建物（橘色部分）之牆壁與地籍線並非重合，尚有空地，是被告謝成宗辯稱系爭土地與229 號土地之經界界址為系爭建物牆壁外緣云云，即不可取。

從而，原告請求確認附圖F-G-C-I-A2-F1-F 連線範圍內之土地（除標示「甲」綠色部分外）所有權屬原告所有，及請求被告謝成宗應將附圖D-F-G-C-I-A2-A1-D 連線範圍內之土地（除標示「甲」綠色部分外）上之樹木3 移除，並將上開土地返還原告部分，為有理由，均應准許。

綜上而論，原告請求確認原告就附圖D-F-G-C-I-A2-A1-D 連線範圍內之土地（除標示「甲」綠色部分外）之所有權存在部分，及請求被告謝成宗應將上開土地上之樹木3 移除，並將土地返還原告部分，為有理由，應予准許。

至原告逾此部分請求，均無理由，應予駁回。

又本件原告勝訴部份，原告陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其附麗，應予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。

訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 100 年 9 月 27 日
民事第六庭 法 官 邱蓮華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 27 日
書記官 黃曼琳