臺灣臺北地方法院民事-TPDV,98,簡上,377,20100630,1

臺灣臺北地方法院民事判決 98年度簡上字第377號
上 訴 人 丙○
訴訟代理人 官朝永律師
複代理人 甲○○
被上訴人 乙○○
（現於嘉義監獄執行中）
訴訟代理人 丁○○
被上訴人 戊○○
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國98年3 月27日本院臺北簡易庭97年度北簡字第42704 號第一審判決，提起上訴，本院於99年6 月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

確認上訴人就被上訴人乙○○所有臺北市○○區○○段一小段六六九建號房屋應有部分二分之一有優先購買權。

被上訴人戊○○應將臺北市○○區○○段一小段六六九建號房屋應有部分二分之一，於民國九十七年六月九日以拍賣為登記原因之所有權移轉登記，予以塗銷。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：臺北市○○區○○段1 小段669 建號房屋（門牌號碼：臺北市○○路242 巷40號，下稱系爭房屋），及其坐落基地即同小段194 地號土地，原為上訴人單獨所有。

嗣於民國64年間，上訴人將系爭房屋讓與子陳順義。

陳順義於82年間過世後，即由被上訴人乙○○及其母親丁○○繼承，並辦畢分割共有登記，應有部分各二分之一。

到83年間，丁○○因乙○○年幼且由上訴人照顧，乃與上訴人簽立協議書，將系爭房屋委由上訴人出租，並以租金收入抵付向上訴人承租基地之地租。

至97年間，被上訴人乙○○之系爭房屋應有部分，雖經本院96年度執字第94399 號強制執行程序拍賣予被上訴人戊○○。

惟依民法第425條之1 及土地法第104條規定，土地及其上房屋同屬一人所有，而僅將房屋所有權讓與他人，推定房屋受讓人與土地所有人間，在房屋得使用期限內有租賃關係；

承租基地之房屋出賣時，該基地所有人有優先購買權。

系爭房屋及其基地既原屬上訴人單獨所有，其後僅將房屋讓與陳順義，陳順義與上訴人間即有土地租賃關係。

被上訴人乙○○及其母親丁○○繼承陳順義之系爭房屋，亦與上訴人間有土地租賃關係。

故於被上訴人乙○○之系爭房屋所有權應有部分拍定時，上訴人應有優先購買權。

然上開執行程序並未通知上訴人行使，依土地法第104條第2項後段規定，系爭房屋之拍賣對上訴人不生效力。

惟被上訴人戊○○已因拍定而取得系爭房屋所有權應有部分二分之一之權利移轉證書，並於97年6 月9 日持以辦畢所有權移轉登記，爰提起本訴求為確認上訴人對系爭房屋應有部分二分之一有優先購買權，及命被上訴人戊○○將系爭房屋所有權應有部分二分之一之移轉登記予以塗銷之判決。

二、被上訴人戊○○則辯稱：系爭房屋從未登記為上訴人所有。系爭房屋及其基地若原屬上訴人所有，其間自不可能有基地租賃關係，嗣後系爭房屋之讓與、繼承，當然亦與基地無租賃關係。

又土地法第104條之優先購買權，僅適用於租地建屋之情形。

上訴人未能提出系爭房屋辦理建物所有權第一次登記時之租地建屋契約，所提出之協議書，只是丁○○委託上訴人收取房租之委託書，並非土地租約。

是上訴人對於系爭房屋之拍賣並無優先購買權。

況本件拍定之房屋為應有部分二分之一，並非全部，且上訴人僅為基地共有人之一，亦不得主張優先購買權，僅能請求乙○○損害賠償，不能主張移轉登記無效而訴請塗銷等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄；

㈡確認上訴人與被上訴人乙○○間就系爭房屋應有部分二分之一有優先購買權；

㈢被上訴人戊○○與乙○○間就系爭房屋應有部分二分之一於97年6 月9日因97年5 月13日拍賣所為之所有權移轉登記應予塗銷。

被上訴人戊○○答辯聲明為：駁回上訴。

被上訴人乙○○答辯聲明則為：同意上訴人請求。

四、按承租基地之房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。

出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104條定有明文。

此項規定，無論於房屋所有人係租地自建，或向前手購買房屋承租基地，均有適用。

而所謂出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，係指出賣人與第三人間以買賣為原因而成立之移轉行為，對於優先購買權人不生效力，優先購買權人仍得行使優先購買權。

又強制執行法上之拍賣為買賣之一種，於拍賣程序仍有上開規定之適用；

故房屋拍定後，如有上開土地法所定之優先購買權人時，執行法院應通知該優先購買權人是否優先購買。

執行法院如未通知，則雖已核發權利移轉證書予拍定人，其移轉亦不得對抗優先購買權人，優先購買權人仍得主張權利，請求確認其就拍定之房屋有優先購買權，並命取得權利移轉證書之拍定人塗銷已為之所有權移轉登記（最高法院62年台上字第2962號判例、98年度臺抗字第187號判決及65年台上字第2701號判例意旨參照）。

次按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將房屋所有權讓與他人，房屋受讓人與讓與人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，民法88年4 月21日修正公布所新增之第425條之1第1項定有明文。

於此條文增訂前，最高法院63年度臺上字第766 號判例已揭示「房屋與基地同屬一人所有，先後或同時出賣與二人時，房屋在性質上不能與基地使用權分離而存在，於此情形，應認基地買受人於買受之初，即有默認房屋買受人有權繼續使用基地而成立租賃關係」之意旨。

五、經查：㈠上訴人主張系爭房屋及其基地原均屬上訴人單獨所有一節，固為被上訴人戊○○所否認，並辯稱系爭房屋從未登記為上訴人所有，且上訴人僅為基地之共有人等語。

惟上訴人主張系爭房屋之基地自59年4 月13日起即為上訴人單獨所有，迄92年間始將其中應有部分八分之二移轉予上訴人之女陳美智等情，與上訴人所提出之土地登記謄本（見原審卷第4 頁）核無不符，且為被上訴人所不爭執，自可信實。

㈡上訴人與其配偶陳張桂蝶為在上開基地建築房屋，乃於64年6 月間共同申請建造執照，並經臺北市政府於64年6 月30日核准。

嗣於同年9 月1 日，上開建造執照之起造人經上訴人申請變更為上訴人及其子女陳順義、陳順仁、陳美智、陳美惠等5 人，於變更申請時，系爭房屋之地下室及一樓工程均已完成。

其後，上開基地上之房屋於65年1 月27日全部竣工，經臺北市政府於65年2 月23日核發使用執照，並依起造人變更後之建造執照將系爭房屋登記為陳順義所有等情，業據上訴人提出被上訴人所不爭之建造執照申請書、變更起造人申請書、使用執照申請書及上訴人暨其配偶子女之戶籍登記謄本為證，亦為被上訴人所不否認。

按主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請核發建造執照之人而已，未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人。

上開基地上之房屋雖於64年9 月1 日變更起造人為上訴人及陳順義、陳順仁、陳美智、陳美惠等5 人，惟陳順義、陳順仁、陳美智、陳美惠依序為51年、53年、49年、55年出生，有其戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第89至91頁）。

渠等於變更起造人當時年齡均未逾15歲，衡情顯無出資興建房屋之資力，準此，應堪認上開房屋係由上訴人出資興建。

則依前揭說明，該房屋在辦理建物所有權第一次登記前，應認係由上訴人單獨取得全部所有權。

而上開房屋之一樓即系爭房屋，於辦理建物所有權第一次登記時，登記陳順義為所有權人，無論基於何種原因，均無礙陳順義之所有權係由上訴人所移轉之事實。

據此以觀，上訴人於系爭房屋辦理所有權第一次登記前，既為系爭房屋及其基地之所有人，則其在系爭房屋辦理所有權第一次登記時，僅將系爭房屋所有權移轉予陳順義，而自行保留基地所有權，即與土地、房屋同屬一人，而僅將房屋移轉他人之情形相符，依前揭最高法院63年度臺上字第766 號判例，應認陳順義取得系爭房屋所有權時，即與上訴人成立基地租賃關係。

㈢上訴人另主張陳順義於82年間過世後，系爭房屋即由被上訴人乙○○及其母親丁○○繼承，並辦畢分割共有登記，應有部分各二分之一。

到83年間，丁○○因乙○○年幼且由上訴人照顧，乃與上訴人簽立協議書，將系爭房屋委由上訴人出租，並以租金收入抵付向上訴人承租基地之地租等情，業據其提出協議書一紙為證。

被上訴人戊○○對上開協議書之真正並無爭執（見本院卷第76頁背面筆錄），雖以前詞辯稱協議書只是丁○○委託上訴人收取房租之委託書，並非土地租約云云。

惟依上開協議書所載「…本人丁○○及乙○○所繼承的40號1 樓房屋由丙○先生出租，租金收入歸丙○『以抵地租』…」文義，不難得知當時丁○○已有以自己及乙○○之法定代理人身分，與上訴人訂立基地租賃之契約，否則該協議書內何來以租金「抵地租」之用語。

是該協議書雖非土地租賃契約本身，惟尚非不得據以證明上訴人與被上訴人乙○○間確訂有基地租賃之契約。

被上訴人戊○○前詞否認，應無可取。

㈣承前所述，上訴人主張被上訴人乙○○就系爭房屋之使用基地，與上訴人間訂有基地租賃契約等情，應可採信。

則依前揭說明，本院96年度執字第94399 號強制執行程序將被上訴人乙○○之系爭房屋應有部分二分之一拍賣予被上訴人戊○○時，上訴人應有優先購買權。

㈤至於被上訴人雖另謂上開執行程序拍定之房屋為應有部分二分之一，並非全部，且上訴人亦僅為基地共有人之一，不得主張優先購買權云云。

惟土地法第104條所定優先購買權，立法意旨在於使基地與其地上之房屋合歸一人所有，土地之利用與所有權併於同一主體，以求其所有權之完整，使其法律關係單純化，藉以充分發揮土地之利用價值，盡經濟上之效用，並杜當事人間之紛爭。

故縱使承租基地之房屋僅部分應有部分移轉他人，亦應認基地之所有人或共有人均有土地法第104條所定之優先購買權，始足貫徹上開法律之立法意旨。

是被上訴人前詞所謂被上訴人不得行使優先購買權云云，亦無可取。

六、綜上論述，上訴人就被上訴人乙○○之系爭房屋應有部分二分之一拍賣予被上訴人戊○○，應有優先購買權，則本院96年度執字第94399 號強制執行程序未通知上訴人行使，依前揭說明，雖被上訴人戊○○已取得系爭房屋之權利移轉證書且已辦畢所有權移轉登記，對上訴人仍不生效力，上訴人自得主張系爭房屋應有部分二分之一仍歸被上訴人乙○○所有，並訴請確認伊就該應有部分有優先購買權，暨請求被上訴人戊○○塗銷已為之所有權移轉登記。

從而，上訴人求為如其上訴聲明所為之判決，為有理由。

原審為其敗訴之判決，容有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 6 月 30 日
民事第三庭審判長法 官 丁蓓蓓
法 官 黃書苑
法 官 黃明發
以上正本係照原本作成
本判決不得上訴
中 華 民 國 99 年 6 月 30 日
書記官 陳怡如