臺灣臺北地方法院民事-TPDV,98,訴,1687,20100622,2

臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第1687號
反訴原告 丙○○
訴訟代理人 廖克明律師
反訴被告 乙○○
訴訟代理人 張靜怡律師
上列當事人間遷讓房屋事件，本院於民國99年6月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

反訴被告應給付反訴原告新台幣壹佰肆拾叁萬陸仟壹佰貳拾玖元及自民國九十九年一月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

反訴原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由反訴被告負擔分百分之九十九，其餘由反訴原告負擔。

本判決第一項於反訴原告以新台幣肆拾柒萬捌仟柒佰壹拾元供擔保後，得為假執行，但反訴被告如於假執行實施前，以新台幣壹佰肆拾叁萬陸仟壹佰貳拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。

反訴原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序部分

（一）按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；

反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。

而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。

即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。

查本件反訴被告即本訴原告提起本訴，請求被告即反訴原告應自坐落臺北市○○○路○段5巷1號4樓、5樓遷出，並給付自民國98年4月14日起至清償日止，按日給付新台幣（下同）1萬元之違約金，反訴原告即被告則抗辯兩造曾簽訂房屋無償使用契約，反訴原告即被告有權占有上述房間，反訴原告即被告並據此於本訴言詞辯論終結前之99年1月18日提起反訴，請求：「反訴被告應給付反訴原告144萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」；

經核反訴原告提起之反訴，與本訴之訴訟標的及本訴被告之防禦方法相牽連，其提起反訴自合於民事訴訟法第259條、第260條第1項之規定，應予准許。

（二）次按訴經撤回者，視同未起訴。但反訴不因本訴撤回而失效力，民事訴訟法第263條第1項定有明文。

本件原告即反訴被告於99年5月3日當庭撤回對被告即反訴原告所提之本訴，並業經被告即反訴原告當庭表示同意，依上揭規定，本件本訴雖已撤回，但反訴原告所提反訴，並不因本訴撤回而失效，本院自仍應就反訴部分審理之，在此敘明。

貳、實體部分

一、反訴原告主張：

（一）反訴原告與反訴被告及其配偶呂紹富於98年1月21日就反訴原告所有門牌號碼為臺北市中正區○○○路○段5巷1號4樓之房屋（下稱系爭房屋）及所坐落臺北市○○區○○段2 小段500地號之土地簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），並於系爭契約第18條第4項約定登記名義人為反訴被告，復由反訴原、被告簽訂系爭房屋無償使用契約作為系爭契約之附件。

而依上開系爭房屋無償使用契約第6項約定，反訴被告應在金融機構貸款核撥後3日內，將系爭房屋設定登記第二順位抵押權予反訴原告，設定債權金額為144萬元，且須於98年4月8日前設定完成，否則即屬違約。

詎反訴被告並未依上開約定將系爭不動產設定第二順位抵押權予反訴原告，顯屬違約。

甚者，經反訴原告調閱系爭房屋之建物登記謄本與土地登記謄本，赫然發現反訴被告已將系爭不動產出賣予訴外人歐文傑，則反訴被告既非系爭不動產之所有權人，客觀上自無履行系爭房屋無償使用契約之可能，而屬給付不能，反訴原告因此受有損害，損害額依系爭房屋無償使用契約第3項之約定，應自98年4月至110年4月共12年，每月1萬元，共計為144萬元，爰依系爭房屋無償使用契約第3項約定及民法第226條之規定，請求反訴被告負損害賠償之責。

（二）對於反訴被告抗辯之陳述：根據系爭契約之附件即系爭房屋無償使用契約約定，兩造間就系爭房屋並非單純之無償使用，反訴被告係擔心遭課稅，始記載無償2字。

又依系爭房屋無償使用契約第3項約定，反訴原告使用系爭房屋之終期為「系爭房屋拆除改建時」，反訴原告因此享有使用系爭房屋至拆除改建時之占有利益，且兩造並約定若反訴原告在110年4月底前喪失占有系爭房屋之利益，反訴被告應給付反訴原告算至110年4月底之補償費，核該補償費之性質依民法第250條第2項前段規定及最高法院82年台上字第78號判決意旨，應屬損害賠償額預定性違約金，亦即係因債務不履行而生損害之賠償總額，則無論反訴被告是否合法終止兩造間系爭房屋之無償使用契約，反訴原告確因反訴被告不提供系爭房屋予反訴原告使用，而受有喪失占有系爭房屋利益之損害，是反訴被告應負損害賠償責任。

（三）聲明：（1）反訴被告應給付反訴原告144萬元及自99年1月26日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

（2）訴訟費用由反訴被告負擔。

（3）願供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴被告則抗辯：

（一）反訴原告就系爭房屋使用契約並未支付任何對價，顯係無償，而應為使用借貸，則兩造於訂立使用借貸契約後，因反訴被告本身財務規劃，而有出售系爭房屋之計畫，非訂約所能預見者，依民法第472條第1款規定及最高法院58年台上字第788號判例意旨，反訴被告自得以反訴答辯狀為終止系爭房屋無償使用契約之意思表示。

又本件反訴原告所據以請求違約金之性質，依民法第250條第1項規定及最高法院68年台上字第3887號判例意旨，應屬損害賠償額之預定，惟反訴原告本來即為「無償使用」反訴被告所有之系爭不動產，而未支付任何對價，則亦無任何損害可言，是參照最高法院87年度台上字第2563號判決意旨，反訴原告之請求實乃於法無據。

（二）反訴被告業據系爭契約約定給付全部之買賣價金1,000萬元予反訴原告，惟反訴原告並未依雙方約定於98年4月13日前交屋，則依系爭契約第10條第2項約定，反訴原告應自98年4月14日起至遷讓系爭房屋時止，按日給付反訴被告1萬元之違約金，又反訴原告於本院檢察署99年4月22日庭訊時，始明確表示滯留在系爭房屋處之所有物品均任由訴外人歐文傑處置，即履行系爭契約第10條第2項所示之騰空房屋之義務，故反訴原告應給付自98年4月14日起至99年4月22日止，以1日1萬元計算，共374萬元之違約金予反訴被告，反訴被告並據此主張抵銷抗辯。

（三）聲明：（1）反訴原告之訴駁回。（2）訴訟費用由反訴原告負擔。

（3）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項： （1）兩造於98年1月21日簽訂系爭契約，約定由反訴被告以1,000萬元，買受反訴原告所有臺北市○○區○○段2小段500地號土地、權利範圍174/1000，及坐落其上之系爭房屋（臺北市○○區○○段2小段1724建號）及5樓之增建物，且應於98年4月8日以前或時交付，復於系爭契約第18條第2項約定，反訴被告預留反訴原告雅房1間，無償租賃約10坪以內，租期至拆屋改建大樓時，反訴被告亦可折價每月1萬元給反訴原告至110年，另附正式租約。

（2）兩造於98年2月4日簽立系爭房屋無償使用契約，約定反訴原告及訴外人鍾伊甯得使用系爭房屋臥室原址，面積約653cm×320cm，使用期限自標的物產權歸屬所有人起，至標的物所屬之全棟（1樓至4樓）拆除改建新大樓止，反訴原告及訴外人鍾伊甯得無償使用；

若標的物於110年4月底前拆除，反訴被告應給付反訴原告及訴外人鍾伊甯補償費，每月1萬元，補償至110年4月底為止，又金融機構貸款核撥後，3日內反訴被告應將此租賃契約設定登記為貳胎，設定金額144萬元，且須於98年4月8日前設定完成，否則以違約論。

（3）系爭臺北市○○區○○段2小段500地號土地，權利範圍174/1000，及坐落其上之系爭房屋於98年5月13日以買賣為原因移轉登記予訴外人歐文傑，同時設定最高限額抵押權登記予反訴被告。

四、得心證之理由：

（一）上述不爭執事實，有不動產買賣契約書、房屋無償使用契約、系爭土地及建物登記謄本在卷為證，自可信為真實。

（二）反訴被告雖抗辯房屋無償使用契約性質上乃無償使用借貸契約，反訴被告得隨時終止，且業經反訴被告終止在案等語。

然系爭房屋無償使用契約，乃兩造依據不動產買賣契約書第十八條其他約定事項第2點所約定：「買方預留賣方雅房壹間《無償租賃約10坪以內》租期至拆屋改建大樓時，買方亦可折價每月新台幣壹萬元給賣方至民國110年，另附正式租約」內容而簽訂，是作為買賣契約之一部分；

而兩造所以於不動產買賣契約為上述之特約，又簽訂上述房屋無償使用契約，據系爭不動產買賣承辦代書即證人甲○○到庭證述，當時的意思是原告（即反訴被告）買這個房子的價錢比較便宜，而被告（即反訴原告）當時在美國，希望回來臺灣的時候有房間可以住，且當時被告說她母親有一部分的權利，希望她的母親來來去去也可以住，而且她母親對這個房子有感情，希望能夠留一個房間，是簽約當時雙方在講的時候聽到原告買這個房子比較便宜，曾勸被告不要賣，被告因為有財務上的狀況，所以要賣房子，因為被告在淡水那邊還有房子，曾勸他賣淡水的房子等語（見本院99年1月26日言詞辯論筆錄）；

本院審酌證人甲○○之上述證詞及上述不爭執事項所示反訴被告買受系爭房屋，同意反訴原告得繼續使用系爭房屋（4樓）內之一間房間，且同意使用期限自標的物產權歸屬所有人起，至標的物所屬之全棟（1樓至4樓）拆除改建新大樓止，若標的物於110年4月底前拆除，反訴被告應給付反訴原告及訴外人鍾伊甯補償費每月1萬元，補償至110年4月底為止，又金融機構貸款核撥後，3日內反訴被告應將此租賃契約設定登記為貳胎，設定金額144萬元，且須於98年4月8 日前設定完成之情，本院認為反訴原告依據房屋無償使用契約得使用系爭房屋內房間一間之原因，應係反訴原告出售系爭房屋予反訴被告，其價格較市價為低，反訴原告得使用系爭房屋內一間房間之對價，乃系爭買賣契約之價金與市價間之差額，而非無償，否則反訴被告何以願意接受上述無償使用條件，且復有每月給付1萬元之給付補償金條件，因此，系爭房屋無償使用契約雖係以「無償」為契約用語，但實質上，反訴原告使用系爭房屋內一間房間，實質上乃係有對價關係存在，非反訴被告所主張係無償使用借貸關係，使用「無償」應僅係表彰反訴原告在使用系爭房屋期間無庸再給付租金予反訴被告而已，因此，反訴被告主張依據民法使用借貸之規定，終止系爭房屋無償使用契約，於法並無所據。

（三）依據房屋無償使用契約第（三）條約定：「使用期限：自本標的物產權歸屬所有人起，至標的物所屬之全棟（壹樓至肆樓）拆除改建新大樓止，乙方（即反訴原告）得無償使用。

若標的物於民國110年4月底前拆除，甲方（即反訴被告）應給付乙方補償費，每月新台幣壹萬元，補償至民國110年4月底為止，甲乙雙方銀貨兩訖。

屆期乙方無償遷出，乙方收到通知一個月後，其留置物品由甲方自行處置，乙方無異議，並且乙方出具塗銷証件配合塗銷」，雖然上述約定內容似係規範系爭房屋因改建大樓致使反訴原告無法使用系爭房屋之情況，但另依據不動產買賣契約書第十八條其他約定事項第2點所約定：「買方（即反訴被告）預留賣方（即反訴原告）雅房壹間《無償租賃約10坪以內》租期至拆屋改建大樓時，買方亦可折價每月新台幣壹萬元給賣方至民國110年，另附正式租約」，顯見兩造之約定真意乃在如反訴被告無法提供上述房屋內房間供反訴原告使用，反訴原告即得據此向反訴被告請求按月給付1萬元之替代使用房間之對價，而該對價給付之性質，應係反訴被告無法依約提供反訴原告使用房屋之違約金，可資確定。

（四）又系爭房屋，反訴被告已經於98年4月30日出售予訴外人歐文傑，並於98年5月13日移轉登記完畢，有土地及建物登記謄本在卷可證，顯見系爭房屋自98年5月13日起，其所有權即非屬反訴被告所有，反訴原告即對訴外人歐文傑負有遷出交還占有房間之義務，則自98年5月13日起，反訴被告已經無從再提供系爭房屋內房間供反訴原告使用，則反訴原告依據不動產買賣契約書第十八條其他約定事項第2點、房屋無償使用契約第（三）條約定，請求反訴被告應給付自98年5月13日起至110年4月底，按每月應給付1萬元金額計算之違約金，乃屬有據，則其金額計算，98年5月之違約金按比率為（10,000×19/31＝6,129元，元以下四捨五入），另自98年6月起至110年4月，共計11年11個月，其得金額為（143個月×10,000＝1,430,000元），則反訴原告得請求反訴被告給付之金額為1,436,129元（1,430,000＋6,129）。

（五）至於反訴被告主張之抵銷抗辯部分，反訴被告所主張反訴原告並未依雙方約定於98年4月13日前點交，反訴原告係於臺灣臺北地方法院檢察署99年4月22日庭訊時，始明確表示滯留在系爭房屋處之所有物品均任由訴外人歐文傑處置，方履行騰空交屋之義務之事實，已據反訴被告提出房屋現場照片為證；

證人甲○○亦證述98年4月27日至現場，現場是反訴原告在整理東西，兩造曾在現場爭執反訴原告沒有把東西清乾淨等語（見本院99年1月26日言詞辯論筆錄）；

又本院所調閱臺灣臺北地方法院檢察署99年度他字第2196號偵查卷內所附之現場照片，仍有甚多雜物，而該雜物散落各處，非僅在反訴原告得使用之單一房間內，而於該卷內99年4月22日訊問筆錄，反訴原告並陳述於99年1月8日搬走，屋內東西願意拋棄等語，顯見反訴被告抗辯反訴原告未依約將其得使用之房間一間以外之其他空間點交予反訴被告之事實，應可為信。

（六）惟按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。

民法第264條第1項前段有所明文。

查兩造所簽訂之房屋無償使用契約第（六）條約定：「金融機構貸款核撥後，參日內甲方（即反訴被告）應將此租賃契約設定登記為貳胎，設定金額新台幣壹百肆拾肆萬元整，且須於98年4月8日前設定完成，否則以違約論。

設定費用由甲方支付」，而上述房屋無償使用契約乃系爭不動產買賣契約書之附件，則依約反訴被告有於98年4月8日前設定抵押權予反訴原告之義務，否則即視為違約。

又依據證人甲○○到庭證述，反訴被告覺得設定抵押權的方式太重，所以證人提議可以用公證之方式，當時雙方都有同意，但是反訴原告要求反訴被告要多付20萬的買賣價金，反訴被告也同意，這20萬元包括冷氣及桌椅等東西，後來證人聯絡反訴原告要去點收，但是反訴原告叫證人不用去，20萬元並沒有付，交屋當天，反訴原告最後說要用公證之方式，反訴被告說她自己可以做，反訴原告說公證內容必須她看到高興，雙方說事後他們要處理等語（見本院99年1月26日言詞辯論筆錄）；

顯見兩造曾協議改以公證方式取代設定抵押權，且反訴被告曾同意多給付20萬元予反訴原告作為買受反訴原告屋內物品之對價，然事後兩造並未為公證，且反訴被告亦未給付反訴原告20萬元，則顯然反訴被告既未依約設定抵押權，亦未公證並給付反訴原告20萬元，依據上述約定，反訴原告已經構成違約；

而系爭買賣之價金，反訴被告已經給付反訴原告，而買賣標的之土地及房屋所有權，反訴原告亦已經依約登記予反訴被告，系爭買賣契約之主給付義務已經雙方履行完畢；

至於房屋點交之部分，反訴原告雖有依約交付其所使用房間以外之空間予反訴被告之義務，但反訴被告亦有依約設定抵押權（或公證並給付20萬元）予反訴原告之義務，然反訴被告並未能依約履行，反訴原告因反訴被告未履行而拒絕點交房屋予反訴被告，核其真意，乃行使上述民法所規定之同時履行抗辯權，反訴原告拒絕點交系爭房屋，乃係為保障其權利之同時履行抗辯之行使，乃屬正當，其拒絕點交，自無構成違約之事實，因此，反訴被告主張反訴原告違約，並據此主張依據不動產買賣契約書第十條第二款約定，反訴原告應自98年4月14日起至遷讓系爭房屋時止，按日給付反訴被告1萬元之違約金，即無依據，反訴被告主張抵銷之抗辯，並未可採。

（七）是綜上所述，反訴原告依據不動產買賣契約書第十八條其他約定事項第2點、房屋無償使用契約第（三）條約定，請求反訴被告應給付1,436,129元及自99年1月26日起算之遲延利息，即屬有據，應予准許，逾此之金額，則無理由，應予駁回。

五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。

六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；

原告其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應併予駁回；

另被告敗訴部分，本院並依被告之聲請，宣告被告得預供擔保，免為假執行。

七、結論：原告之訴一部分有理由，一部分無理由，應依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項、第3項，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 6 月 22 日
民事第五庭 法 官 陳杰正
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 6 月 22 日
書記官 王怡屏