臺灣臺北地方法院民事-TPDV,98,金,18,20100630,2

臺灣臺北地方法院民事判決 98年度金字第18號
原 告 雷巧雲
胡少南
共 同
訴訟代理人 陳慶尚律師
複 代理人 葉又華律師
林于椿律師
林書玉
被 告 統一綜合證券股份有限公司
法定代理人 鄧阿華
被 告 統一證券投資信託股份有限公司
法定代理人 呂芳慶
共 同
訴訟代理人 鄭惠蓉律師
被 告 呂紆臻
上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於民國99年5月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告統一綜合證券股份有限公司、呂紆臻應連帶給付原告雷巧雲新臺幣陸佰肆拾捌萬肆仟肆佰玖拾玖元，及自民國九十九年四月二十七日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息，被告統一綜合證券股份有限公司並應給付原告雷巧雲自民國九十八年一月十三日起至九十九年四月二十六日止，以本金新臺幣陸佰肆拾捌萬肆仟肆佰玖拾玖元按週年利率百分之五計算之利息。

被告統一綜合證券股份有限公司、呂紆臻應連帶給付原告胡少男新臺幣玖拾壹萬肆仟陸佰貳拾元，及自民國九十九年四月二十七日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息，被告統一綜合證券股份有限公司並應給付原告胡少男自民國九十八年一月十三日起至九十九年四月二十六日止，以本金新臺幣玖拾壹萬肆仟陸佰貳拾元按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告統一綜合證券股份有限公司、呂紆臻連帶負擔百分之五十二，原告胡少男負擔百分之三，餘由原告雷巧雲負擔。

本判決原告雷巧雲勝訴部分，於原告雷巧雲以新臺幣貳佰壹拾陸萬元為被告統一綜合證券股份有限公司、呂紆臻供擔保後，得假執行。

但被告統一綜合證券股份有限公司如於假執行程序實施前以新臺幣陸佰肆拾捌萬肆仟肆佰玖拾玖元或等值定期存單為原告雷巧雲預供擔保，得免為假執行。

本判決原告胡少男勝訴部分，於原告胡少男以新臺幣叁拾萬元為被告統一綜合證券股份有限公司、呂紆臻供擔保後，得假執行。

但被告統一綜合證券股份有限公司如於假執行程序實施前以新臺幣玖拾壹萬肆仟陸佰貳拾元或等值定期存單為原告胡少男預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序部分：

一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限」，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

經查，原告於起訴時原係請求「⒈被告統一綜合證券股份有限公司（下稱被告統一證券公司）、呂紆臻等應連帶給付原告雷巧雲新臺幣（下同）136萬9276元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。

⒉被告統一證券投資信託股份有限公司（下稱被告統一投信公司）應賠償原告雷巧雲926萬3570元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。

⒊被告統一綜合證券股份有限公司、呂紆臻等應連帶給付原告雷巧雲926萬3570元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。

⒋前二項聲明，如任一被告為給付，其他被告於清償範圍內同免給付責任。

⒌被告統一投信公司應賠償原告胡少南130萬6600元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。

⒍被告統一證券公司、呂紆臻應連帶給付原告胡少南130萬6600元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。

⒎前二項聲明，如任一被告為給付，其他被告於清償範圍內同免給付責任。

⒏願供擔保，請准宣告假執行」（見本院卷㈠第2頁），嗣於99年5月21日言詞辯論程序中擴張訴之聲明為：「⒈被告統一證券公司及呂紆臻應連帶給付原告雷巧雲367萬2709元，及自99年4月27日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

⒉被告統一證券公司應給付原告雷巧雲自98年1月13日起至99年4月26日止，以本金367萬2709元，按週年利率5％計算之利息。

⒊被告統一投信公司應給付原告雷巧雲926萬3570元，及自98年1月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

⒋被告統一證券公司、呂紆臻應連帶給付原告雷巧雲926萬3570元，及自99年4月27日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，被告統一證券公司並應給付原告雷巧雲自98年1月13日起至99年4月26日止，以本金926萬3570元，按週年利率5％計算之利息。

⒌前兩項聲明，如任一被告為給付，其他被告於清償範圍內，同免給付責任。

⒍被告統一投信公司應給付原告胡少南130萬6600元，及自98年11月13日起，至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

⒎被告統一證券公司、呂紆臻應連帶給付原告胡少南130萬6600元，及自99年4月27日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，被告統一證券公司並應給付原告胡少南自98年1月13日起至99年4月26日止，以本金130萬6600元，按週年利率5％計算之利息。

⒏前兩項聲明，如任一被告為給付，其他被告於清償範圍內，同免給付責任。

⒐願供擔保，請准宣告假執行」（見本院卷㈡第312頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，於法即無不合，應予准許。

二、本件被告呂紆臻經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：㈠原告雷巧雲於民國88年9月7日、10月20日在被告統一證券公司開立帳號：0-00000-0號證券交易帳戶（下稱原告雷巧雲證券交易帳戶）及帳號：000-0-0000證券信用交易帳戶（下稱原告雷巧雲證券信用交易帳戶）進行股票買賣及股票融資融券交易，被告呂紆臻（原名呂玉萍，下稱呂紆臻）係被告統一證券公司僱佣之營業員，負責辦理股票買賣相關事宜。

詎96年l1月至97年1月間因股價瞬間大幅下跌，被告呂紆臻乃通知原告雷巧雲融資購買之股票擔保品不足而須補繳差額，原告雷巧雲遂依被告呂紆臻之指示，陸續於96年11月13、11月27日、12月17日、12月18日、97年1月23日及1月24日支付新臺幣50萬5399元、101萬6258元、101萬2409元、70萬7770元、27萬6392元及51萬3611元，共計403萬183 9元之款項，嗣原告雷巧雲質疑股票之融資持股比例過高，逕向被告統一證券公司查詢融資補繳記錄，發現其融資補繳金額僅51萬8105元（含融資本金50萬7000元及融資利息1萬1105元），乃立即與被告統一證券公司協商，被告呂紆臻並簽立原證四字據承諾將於97年4月25日前償還上開融資本金345萬8000元及融資利息，惟被告呂紆臻嗣後竟違反約定，僅於97年4月25日、5月5日補繳融資本金217萬8000元及利息9萬8396元，尚積欠融資本金123萬7338元未清償，原告雷巧雲不得已陸續籌資償還並將剩餘融資股票轉換為現股而額外支付利息14萬3571元，導致原告雷巧雲受有138萬0909元之損害（融資本金123萬7338元＋額外支付利息14萬3571元＝138萬0909元）。

原告嗣後又察覺被告呂紆臻於96年間亦曾以原告雷巧雲融資購買之股票擔保品不足而須補繳差額為由，要求原告雷巧雲繳納融資補繳款，原告雷巧雲並依被告呂紆臻之指示，分別於96年1月189日、4月28日電匯121萬5195元、151萬9500元，共計273萬4695元之款項，依原證二十五對帳單顯示原告雷巧雲於96年4月30日因融資購買宏達電股票需補繳融資補繳款44萬2895元，其餘融資補繳款229萬1800元（273萬4695元－44萬2895元＝229萬1800元）均遭被告呂紆臻不法侵吞，綜上，原告雷巧雲遭被告呂紆臻不法侵吞之融資補繳款共計367萬2709元（138萬0909元＋229萬180 0元＝367萬2709元）。

被告呂紆臻前揭不法侵吞融資補繳款之行為，顯係故意不法侵害原告雷巧雲之所有權，並違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第1項、第2項第11款之規定，被告呂紆臻依民法第184條第1項前段、第2項之規定，應就原告雷巧雲所受之上揭損害367萬2709元，負賠償責任，而被告呂紆臻為被告統一證券公司之受僱人，被告統一證券公司依民法第188條第1項前段之規定，應就原告雷巧雲所受前揭損害與被告呂紆臻負連帶賠償責任，爰依侵權行為法律關係，請求被告統一證券公司及呂紆臻連帶給付原告雷巧雲926萬3570元暨各該法定遲延利息。

㈡原告雷巧雲、胡少南分別自95年3月至96年10月、94年l2月起至96年10月之期間，經被告呂紆臻推銷、透過被告統一證券公司向被告統一投信公司申購如如附表一所示之基金、連動債、如附表二所示之基金商品，其間原告關於上開金融商品之購買及贖回等交易均正常履行，惟於97年4月間，原告向被告統一投信公司查詢金融商品購買記錄後，發現除原告雷巧雲於96年3月14日、原告胡少南於96年3月28日所購買之「統一強漢基金」外，被告統一證券公司、統一投信公司均未依約為原告申購如附表一所示之基金、連動債及如附表二所示之基金金融商品。

準此，原告所給付之申購價金，扣除上開已購買之統一強漢基金，原告雷巧雲、胡少南分別受有926萬3570元（含支付申購價金920萬元及手續費6萬3570元）、130萬6600元（含支付申購價金130萬元及手續費6600元）之損害。

被告呂紆臻收受原告雷巧雲、原告胡少男所給付之申購基金款項後，未盡注意義務而未為原告申購，而被告呂紆臻係被告統一證券公司之履行輔助人，被告統一證券公司復為被告統一投信公司之代理人，依民法第244條之規定，被告統一投信公司應就被告呂紆臻所為負同一責任，並依證券投資信託及顧問法第7條第1、3項及第8條第1、3項規定，就原告所受上揭損害負賠償責任。

此外，被告呂紆臻收受原告所給付之申購基金款項後，怠未申購，被告呂紆臻所為顯係故意不法侵害原告之所有權，且違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第1項、第2項第11款之規定，依民法第184條第1項前段、第2項之規定，被告呂紆臻應就原告雷巧雲、胡少南所受有926萬3570元、130萬6600元之損害負賠償責任。

另被告呂紆臻為被告統一證券公司之受僱人，依民法第188條第1項前段之規定，被告統一證券公司應與被告呂紆臻負連帶賠償責任，而被告統一證券公司依證券投資信託及顧問法第7條第1、3項及第8條第1、3項規定應負之賠償責任，與被告統一證券公司、呂紆臻依民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1項前段之規定應負之連帶賠償責任，屬不真正連帶債務，故其中任一被告已經給付，其他被告於清償範圍內免給付義務。

㈢另按「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。

連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任」，民法第273條第1項定有明文，原告雷巧雲就其所受融資補繳款損失367萬2709元及申購基金款項損失926萬3570元部分，原告胡少南就其所受申購基金款項損失130萬6600元部分，得單獨向連帶債務人之一即被告統一證券公司為請求，原告就其所為上揭損害賠償請求業已起訴狀向被告統一證券公司、被告呂紆臻為請求，雖該起訴狀係於99年4月26日始生合法送達於被告呂紆臻之效力，然該起訴狀早於98年11月12日即經被告統一證券公司收受，是原告雷巧雲、胡少南就其所受上揭損失，得請求被告統一證券公司給付自98年1月13日至99年4月26日期間按週年利率5％之利息。

㈣為此聲明：⒈被告統一證券公司及呂紆臻應連帶給付原告雷巧雲367萬2709元，及自99年4月27日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

⒉被告統一證券公司應給付原告雷巧雲自98年1月13日起至99年4月26日止，以本金367萬2709元，按週年利率5％計算之利息。

⒊被告統一投信公司應給付原告雷巧雲926萬3570元，及自98年1月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

⒋被告統一證券公司、呂紆臻應連帶給付原告雷巧雲926萬3570元，及自99年4月27日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，被告統一證券公司並應給付原告雷巧雲自98年1 月13日起至99年4月26日止，以本金926萬3570元，按週年利率5％計算之利息。

⒌前兩項聲明，如任一被告為給付，其他被告於清償範圍內，同免給付責任。

⒍被告統一投信公司應給付原告胡少南130萬6600元，及自98年11月13日起，至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

⒎被告統一證券公司、呂紆臻應連帶給付原告胡少南130萬6600元，及自99年4月27日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，被告統一證券公司並應給付原告胡少南自98年1月13日起至99年4月26日止，以本金130萬6600元，按週年利率5％計算之利息。

⒏前兩項聲明，如任一被告為給付，其他被告於清償範圍內，同免給付責任。

⒐願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告統一證券公司、統一投信公司則抗辯略以：㈠關於原告雷巧雲主張融資補繳款損失367萬2709元部分，原告雷巧雲請求被告統一證券公司與被告呂紆臻負連帶賠償責任，並無理由，其理由如下：⒈依據「證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法」第23條及第24條規定，以及原告與統一證券公司簽訂「委託人交割款券轉撥同意書」第7條第2項、融資融券契約書第6條及第15條之約定，原告雷巧雲應知悉其係於原告雷巧雲證券信用交易帳戶整戶擔保維持率低於120%，且經被告統一證券公司掛號郵寄書面追繳通知單，始負有依被告統一證券公司通知追繳數額繳納款項至被告統一證券公司指定交割專戶之義務；

然查，於96年11月至97年1月期間，原告雷巧雲證券信用交易帳戶之擔保維持率並未低於120%，被告統一證券公司於該段期間內，從未以書面通知原告雷巧雲應補繳信用帳戶股票交易融資差額，且原告雷巧雲主張上揭融資補繳款均未匯入被告統一證券公司交割專戶，而係匯入被告呂紆臻個人於國泰世華商業銀行新竹分行所開設第00000-000000-0帳號（下稱國泰世華銀行新竹分行被告呂紆臻帳戶），顯然有違常情，且查，原告未證明其所謂的6筆融資差額匯款，究竟如何與呂紆臻計算得出？究竟為其信用帳戶哪些股票的融資差額，因此，原告雷巧雲縱有匯款至國泰世華銀行新竹分行被告呂紆臻帳戶，充其量僅能證明原告雷巧雲曾匯款予被告呂紆臻個人，要難據此證明上揭款項乃係原告雷巧雲聽從被告呂紆臻指示而電匯款之融資補繳款。

再者，原告雷巧雲於96年11月至97年1月期間，除將其所主張為融資補繳款之6筆款項匯入國泰世華銀行新竹分行被告呂紆臻帳戶外，尚於96年11月9日、96年12月14日匯入2筆款項至國泰世華銀行新竹分行被告呂紆臻帳戶，另查，原告雷巧雲也將所謂基金申購款13筆基金的11筆匯款，以及其他的15筆匯款，全部匯入此私人帳戶，由上揭匯款紀錄可知，原告雷巧雲與呂紆臻實際上資金往來關係頻繁複雜，且原告雷巧雲既曾以其他理由將達千萬元的款項匯至國泰世華銀行新竹分行被告呂紆臻帳戶，則原告於電匯其所主張融資補繳款之前，應已充分知悉國泰世華銀行新竹分行被告呂紆臻帳戶並非被告統一證券公司所指定信用交易交割專戶，是其所匯入各該款項絕非用以填補其信用帳戶股票融資差額。

⒉原告雷巧雲所提原證四字據並未記載明給付原因及日期，原告雷巧雲主張該字據係伊於發現被告呂紆臻有侵吞融資補繳款不法犯行後，經伊與被告統一證券公司進行協商後，由被告呂紆臻簽立字據同意於97年4月25日前償還原告融資本金345萬8000元及融資利息云云，被告統一證券公司否認之，原告雷巧雲就其主張之事實應負舉證責任。

且查，被告呂紆臻早於97年2月16日已自統一證券公司離職，原告雷巧雲所謂呂紆臻簽立字據同意於97年4月25日前清償，係經被告統一證券公司協商情節，並非事實。

又依據原證四字據記載：「本人呂紆臻同意就雷巧雲小姐之統一證券戶融資餘額345萬8000元及其相關利息於本週內(4月25日)支付。」

等字樣可知，該字據上並未載明簽名日期，無從認定為「97年」簽立，更無從逕行認定被告呂紆臻是同意於「97年」4月25日前償還。

而原證四字據上並無書明被告呂紆臻支付原因，更無書明原告雷巧雲所謂的6筆匯款為其信用帳戶融資差額，甚且原告雷巧雲自始無法舉證證明原證四字據之「呂紆臻」簽名係被告呂紆臻親自簽署，則其僅憑原證四字據空言主張遭被告呂紆臻侵吞上揭融資補繳款，顯然無據。

尤其，原告起訴書主張其給付被告呂紆臻6筆款項共計403萬1839元後，被告呂紆臻僅代為繳納融資差額51萬8105元（見民事起訴狀第3頁)，則被告呂紆臻積欠原告之融資補繳款應為351萬3734元（403萬1839－51萬8105＝351萬3734元)，核與原證四字據記載被告呂紆臻同意償還345萬8000元，二者金額不同，是認原告雷巧雲所為上揭主張，顯與事實不符，委無足取。

且查，股票信用交易帳戶之融資利息，係從融資買進股票起開始計算利息，原告雷巧雲將其清償融資款項時應繳納利息8萬9276元，算為呂紆臻未依字據於97年4月25日履行繳納義務所生損害，自屬錯誤。

原告雷巧雲另以原證二十四、二十五主張被告呂紆臻另於96年間亦曾以原告雷巧雲融資購買之股票擔保品不足而須補繳差額為由，侵吞原告雷巧雲所繳納融資補繳款229萬1800元，惟查，原證二十四存摺交易紀錄僅能證明原告雷巧雲曾於96年1月189日、4月28日電匯121萬5195元、151萬9500元，共計273萬4695元至國泰世華銀行新竹分行被告呂紆臻帳戶，惟原告並未合理說明上揭款項係其僅行何種股票融資交易而需補繳之融資款，且國泰世華銀行新竹分行被告呂紆臻帳戶並非被告統一證券公司指定之融資信用交割帳戶，自難僅憑以上揭匯款紀錄即遽以主張係為支付融資補繳款而匯款，再進而推論遭被告呂紆臻不法侵吞融資補繳款229萬1800元。

⒊再查，原告雷巧雲明知不應將任何款項交由被告統一證券公司任何員工保管或與該員工有金錢往來情事，否則因此所生損害，應自行負責，即原告雷巧雲明知收受客戶款項並非被告呂紆臻職務行為，因此，縱認依原告雷巧雲所述融資差額被害情節（被告統一證券公司否認之），可知原告雷巧雲融資差額之所以發生損害，純粹是因為原告雷巧雲未依規定將融資差額匯入被告統一證券公司指定銀行交割專戶，卻私下將資金匯給被告呂紆臻個人銀行帳戶所致，是被告呂紆臻縱有侵吞上揭融資補繳款之行為，亦純屬被告呂紆臻個人私下犯罪行為，客觀上上揭損害發生完全與被告呂紆臻執行統一證券公司職務無關，自與民法第188條僱佣人責任成立要件不合，原告雷巧雲據以請求被告統一證券公司負連帶損害賠償責任，於法無據。

㈡關於原告雷巧雲、胡少南主張申購基金款項損失926萬3570、130萬6600元部分，原告雷巧雲、胡少南請求被告統一投信公司負賠償責任、被告統一證券公司與被告呂紆臻負連帶賠償責任，均無理由，其理由如下：⒈原告所提原證八、十「統一投信公司基金申購申請書」影本，其上印刷字體及格式是被告統一投信公司之前曾使用的申購書版本，係屬複寫三聯式，第1聯白色：經理公司留存、第2聯淺藍色：收件機構留存、第3聯淺黃色：受益人留存，惟查，原證八、十「統一投信公司基金申購申請書」影本上所有書寫填載文字以及「統一證券新竹分公司基金專用章」與「沈麗雪」印文，均屬偽造，並非真正。

且查，原告雷巧雲、胡少南主張其為購買如附表一所示之基金、連動債、如附表二所示之基金所支付之款項係匯入國泰世華銀行新竹分行被告呂紆臻帳戶，並未將所謂各筆申購基金款項匯入各該基金專戶，況原告雷巧雲主張申購如附表一所示之基金、連動債，只有編號10「統一動力基金」為被告統一投信公司所發行之基金，其餘均為其他公司所發行，而原告胡少南主張申購如附表二所示之基金，只有編號3、4為被告統一投信公司所發行之基金，準此，原告雷巧雲、胡少南主張其向被告統一投信公司購買如附表一所示之基金、連動債、如附表二所示之基金顯有誤會。

再查，姑不論原證八、十「統一投信公司基金申購申請書」是真是偽，然依原證八、十「統一投信公司基金申購申請書」其上所載：「注意事項：⒈申請人應以電話確認，否則除本公司已承認執行者外，不得主張本交易申請書之效力。

⒉以銷售機構收件並確認價款無誤之日為申請日。」

等語，可悉上揭申請書充其量僅係代表原告已提出申購基金之申請，核屬要約之性質，要難遽以直接認定原告與被告統一投信公司間成立如附表一所示之基金、連動債、如附表二所示之基金之債權債務關係，又原告主張申購如附表一所示之基金、連動債、如附表二所示之基金之款項，均係匯入國泰世華銀行新竹分行被告呂紆臻帳戶，而非各該基金之專戶，被告統一投信公司實際上亦未曾收受原告所主張申購基金而交付款項，難認原告與被告統一投信公司間已成立如附表一所示之基金、連動債、如附表二所示之基金之債權債務關係；

按民法第224條前段有關「債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任」之規定，係以兩造間已成立債權債務關係為前提，故債務人就債之履行，其代理人或使用人有故意或過失之情形，應視同債務人自己之故意或過失，原告與被告統一投信公司間既未成立如如附表一所示之基金、連動債、如附表二所示之基金之債權債務關係，則原告爰依民法第244條之規定，主張被告統一投信公司應就被告呂紆臻所為負同一責任，並依證券投資信託及顧問法第7條第1、3項及第8條第1、3項規定，就原告所受上揭損害負賠償責任，顯於法無據，不能採認。

⒉又查，原證八「統一投信公司基金申購申請書」其中編號3、4、5 、8、9、11、12、13，申請書的「申購日期」與「匯款日期」不符，原告雷巧雲既在申購書上所載日期後1日或2日方匯款，何以於尚未繳付基金申購款，就已經能取得基金申購書？明顯違反一般常情，益證原告雷巧雲所為主張並非事實。

況且，依原告雷巧雲所提原證九中國信託銀行存摺交易紀錄顯示，原告雷巧雲在95年3月至96年10 月間，除利用中國信託銀行將原告主張的13筆基金其中11 筆申購款是匯入國泰世華銀行新竹分行被告呂紆臻帳戶，另有上述融資補繳款及其他的15筆匯款匯入國泰世華銀行新竹分行被告呂紆臻帳戶，由此可知原告雷巧雲與被告呂紆臻實際上資金往來關係頻繁複雜，且曾為諸多繁雜理由匯款至國泰世華銀行新竹分行被告呂紆臻帳戶，原告雷巧雲當然充分知悉該11筆匯款不是匯入基金專戶，也沒有實際申購任何基金，原告雷巧雲顯然隱瞞事實真相。

另查，原告雷巧雲擔任力晶半導體公司的法務經理，自91年7月24日即開始申購被告統一投信公司發行之基金，曾實際購買5筆基金：(1)91年7月24日飛躍成長基金、(2)94年6月9日保證一號基金、(3)94年6月17日全球精選基金、(4 )96年3月28日強漢基金、(5)96年6月8日強漢基金(定期定額)，被告統一投信公司亦有按規定定期寄送交易對帳單予原告雷巧雲，是以原告雷巧雲絕對知悉私下匯款至國泰世華銀行新竹分行被告呂紆臻帳戶之款項，根本未實際向被告統一投信公司申購基金，是以，原告所稱匯款至國泰世華銀行新竹分行被告呂紆臻帳戶之如附表一所示款項，係向被告統一投信公司購買如附表一所示之基金、連動債云云，均非事實，原告雷巧雲所述被欺騙情節，有違反常情且矛盾可疑之處，顯不可採信。

⒊原告胡少南主張其所購買如附表二編號2至4所示之基金，該申請書申購日期為96年10月16日，匯款日期為96年10月17 日，何以原告胡少南尚未繳付基金申購款，就已經能取得基金申購書？明顯違反一般常情。

而如如附表二編號1所示之基金，原告胡少南主張申購款為雷巧雲代墊30萬元，但無原告胡少南還款30萬元予原告雷巧雲記錄，又如附表二編號2至4所示之基金依原告胡少南主張的申購款共計100萬6600元，但原告胡少南以鄭博泰帳戶匯款為100萬66 30元，二者金額不符。

再查，原告胡少南自96年4月3日起有實際申購被告統一投信公司發行之基金：(1) 96年4月3日單筆申購強漢基金、(2)96年5月28日定期定額申購強漢基金，原告胡少南於向被告統一投信公司申購上揭2筆基金，係將申購款項匯入指定銀行的申購基金專戶，且原告胡少南按月都收到被告統一投信公司寄送的統一投信系列基金客戶交易對帳單，統一投信公司每次寄送的對帳單內容均有基金帳戶總資產明細，據此，原告胡少南顯然知悉其匯款至國泰世華銀行新竹分行被告呂紆臻帳戶之款項，根本未實際向被告統一投信公司申購基金，是原告胡少南所述遭被告呂紆臻欺騙而將申購如附表二所示之基金之款項匯至國泰世華銀行新竹分行被告呂紆臻帳戶云云，違反常情且自相矛盾，顯不可採信。

⒋縱認原告雷巧雲、胡少南所稱其2人遭被告呂紆臻欺騙而將申購如如附表一所示之基金、連動債、如附表二所示之基金之款項匯至國泰世華銀行新竹分行被告呂紆臻帳戶一節屬實，惟查，被告呂紆臻受僱被告統一證券公司擔任營業員期間，其工作範圍僅限專任接受客戶委託執行下單買賣股票，亦即其僅能依據客戶每次指示之股票種類、數量、價格執行下單買賣股票不得辦理受託下單買賣股票以外之業務，被告統一證券公司復嚴格禁止營業員有挪用客戶款項或代客戶保管款項之行為，是以收受客戶申購基金款項非屬被告呂紆臻擔任營業員業務工作範圍，原告基金申購款之所以發生損害，純粹是因為原告沒有將基金申購款匯入發行基金公司指定銀行基金專戶，卻私下將資金匯給被告呂紆臻個人銀行帳戶所致，該損害之發生核與被告呂紆臻執行被告統一證券公司職務無關，原告依據民法第188條請求被告統一證券公司負連帶損害賠償責任，於法無據。

再查，被告統一證券公司每月均會定期召開月會，對所有營業員施以教育訓練，加強營業員之法治觀念，且每位營業員均有簽署切結書同意遵守相關證券法令規定，此有被告呂紆臻於88年8月19日、89年12月20日、94年11月24 日所簽3份切結書可憑，被告呂紆臻保證遵守「證券商負責人與業務人員管理規則」規定，並且不代客保管股票、存摺、印章；

不與客戶有銀錢、股票等借貸之往來及任何違反法令之行為，是以被告統一證券公司就被告呂紆臻相關業務執行內容，已確實盡到管理、監督責任，本件申購基金款項損害之發生，實係原告雷巧雲、胡少南違反正常交易模式，擅自將申購基金款項匯至國泰世華銀行新竹分行被告呂紆臻帳戶所導致，是以被告統一證券公司縱加以相當之注意亦仍不免發生損害，被告統一證券公司依民法第188條第1項但書之規定，自不須負賠償責任。

⒌復查，原告均屬具有相當智識程度之人士，且亦曾向被告統一證券公司申購基金，被告統一投信公司就原告所購買基金亦有定期寄發通知書向其2人為報告，是以原告實知悉依正常申購基金程序應將基金申購款項匯入基金專戶，被告統一投信公司之代銷機構及其人員不能收受申購價款，原告從被告統一證券公司按月寄送之基金客戶交易對帳單，亦可得知被告呂紆臻並未其購買如附表一所示之基金、連動債、如附表二所示之基金，於此情況下，竟一再將申購基金之款項交付予被告呂紆臻，是以原告雷巧雲、胡少南就該部分損失之發生或擴大，顯然與有過失，爰依民法第217條之規定，請求減輕或免除被告統一證券公司之連帶賠償責任。

㈢為此聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。

⒉如受不利判決，願提供現金或等值定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。

三、被告呂紆臻未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。

四、被告呂紆臻曾受僱被告統一證券公司擔任營業員，其任職期間自83年3月21日起至97年2月16日止，原告雷巧雲於88年9月7日、10月20日在被告統一證券公司開立原告雷巧雲證券交易帳戶及原告雷巧雲證券信用交易帳戶進行股票買賣及股票融資融券交易，於96年11月至97年1月期間原告雷巧雲證券信用交易帳戶之整戶擔保維持率並未低於120%，被告統一證券公司未曾以書面通知原告雷巧雲補繳原告雷巧雲證券信用交易帳戶股票交易融資差額，而原告雷巧雲分別於96年11月13日、11月27日、12月17日、12月18日、97年1月23日及1月24日，由其所有中國信託商業銀行股份有限公司帳號：000000000000帳戶（下稱原告雷巧雲中國信託帳戶）匯款50萬5399元、101萬625 8元、101萬2409元、70萬7770元、27萬6392元及51萬3611元，共計403萬1839元至國泰世華銀行新竹分行被告呂紆臻帳戶，又原告雷巧雲有在被告統一投信公司開立基金帳戶，並分別於91年7月24日、94年6月9日、6月17日及96年3月28日及6月8日向被告統一投信公司申購飛躍成長基金、保證一號基金、全球精選基金、強漢基金、強漢基金（定期定額）等5筆基金，且分別將申購款項匯入指定銀行之基金專戶，原告雷巧雲後於95年1月12日、9月13日、96年1月3日及97年3月10日分別贖回上開飛躍成長基金、保證一號基金、全球精選基金、強漢基金等4筆基金，原告胡少南亦有在被告投信公司開立基金帳戶，曾於96年4月3日、5 月28日向被告統一投信公司申購強漢基金、強漢基金（定期定額）等2筆基金，並分別將申購款項匯入指定銀行之基金專戶，原告雷巧雲、胡少南主張其等申購如附表一所示之基金、連動債、如附表二所示之基金之申購款項，均係匯入國泰世華銀行新竹分行被告呂紆臻帳戶，另原告雷巧雲、胡少男確有收受被證十及被證十三之統一投信系列基金客戶交易對帳單等情，有原告雷巧雲中國信託帳戶存摺（見本院卷㈠第11至13頁）、被告統一證券公司買賣報告書（見本院卷㈠第19、20頁）、被告呂紆臻離職證明書（見本院卷㈠第102 頁）、原告雷巧雲證券交易帳戶開戶資料（見本院卷㈠第103至105頁）、原告雷巧雲證券信用交易帳戶（見本院卷㈠第106至110頁）、原告雷巧雲向被告統一投信公司申購基金相關資料（見本院卷㈠第102至126頁）、被證十統一投信系列基金客戶交易對帳單（見本院卷㈠第127至158頁）、原告胡少南向被告統一投信公司申購基金相關資料（見本院卷㈠第159至162頁）、被證十三之統一投信系列基金客戶交易對帳單（見本院卷㈠第163至183頁）、原告雷巧雲中國信託帳戶交易明細表（見本院卷㈠第193至221頁）等資料附卷足憑，復為兩造所不爭執，堪信為真實。

五、本件原告起訴主張被告統一證券公司之受僱人即被告呂紆臻不法侵吞原告雷巧雲所交付融資補繳款，致使原告雷巧雲共計受有損害367萬2709元，爰依侵權行為法律關係請求被告呂紆臻、統一證券公司連帶賠償原告雷巧雲所受上揭損失及法定遲延利息，另原告雷巧雲、胡少南為申購如附表一所示之基金、連動債、如附表二所示之基金曾交付如附表一、二所示款項予被告統一投信公司之履行輔助人即被告呂紆臻，詎被告呂紆臻嗣後未依約申購，致使原告雷巧雲、胡少南分別受有926萬3570元、130萬6600元之損害，爰依民法第244條、證券投資信託及顧問法第7條第1、3項及第8條第1、3項規定，請求被告統一投信公司就原告所受上揭損害負賠償責任；

又被告統一證券公司之受僱人即被告呂紆臻不法侵吞原告雷巧雲申購如附表一所示之基金、連動債之款項、胡少南申購如附表二所示之基金之款項，爰依侵權行為法律關係，請求被告統一證券公司、呂紆臻負連帶賠償責任等語，為被告統一證券公司、統一投信公司所否認，並以上詞抗辯，是本件之爭點厥為：㈠關於補繳融資款部分，原證四字據是否為真正？原告雷巧雲爰依侵權行為法律關係請求被告呂紆臻、統一證券公司連帶賠償原告雷巧雲所受損失367萬2709元及法定遲延利息，是否有據？㈡關於申購基金款項部分，原告雷巧雲、胡少南主張其等為申購如附表一所示之基金、連動債、如附表二所示之基金，曾交付如附表一、二所示款項予被告統一投信公司之履行輔助人即被告呂紆臻，爰依民法第244條、證券投資信託及顧問法第7條第1、3項及第8條第1、3項規定，請求被告統一投信公司就原告雷巧雲、胡少南 所受上揭損害負賠償責任，是否有據？㈢關於申購基金 款項部分，被告呂紆臻收受申購基金款項後，並未確實 為原告雷巧雲、胡少南申購基金之行為，是否係故意不 法侵害原告雷巧雲、胡少南之權利，原告爰依侵權行為 法律關係，請求被告統一證券公司、呂紆臻負連帶賠償 責任，是否有據？原告雷巧雲、胡少南就上開損害之發 生是否與有過失？被告統一證券公司依民法第217條之規 定主張免除賠償責任，有無理由？茲分述如下：㈠關於補繳融資款部分，原證四字據是否為真正？原告雷巧雲爰依侵權行為法律關係請求被告呂紆臻、統一證券公司連帶賠償原告雷巧雲所受損失367萬2709元及法定遲延利息，是否有據？之部分⒈按「私文書應由舉證人證其真正。

但他造於其真正無爭執者，不在此限」，民事訴訟法第357條定有明文；

又按「民法第二百七十五條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定」，有最高法院33年上字第4810判例可資參照，被告統一證券公司否認原證四字據之真正，被告呂紆臻就原證四字據之真偽雖未表示意見，惟原告雷巧雲主張被告統一證券公司、呂紆臻就其所受融資補繳款之損失，應負連帶損害賠償責任，而被告統一證券公司就原證四字據真偽之抗辯，核屬非基於其個人關係所為抗辯且有理由（理由詳如後述），是依上揭說明，被告統一證券公司所為前揭抗辯效力亦及於被告呂紆臻，從而，本件應由原告雷巧雲舉證證明原證四字據係屬真正。

⒉原證四字據其上僅記載「本人呂紆臻同意就雷巧雲小姐之統一證券戶融資餘額345萬8000元及其相關利息於本週內(4月25日)支付。

此致雷巧雲小姐」等字樣，該字據並未載明簽名日期，復未書明被告呂紆臻同意支付之原因，無從認定被告呂紆臻同意給付之原因及其給付日期；

且查，本件原告雷巧雲主張其給付予被告呂紆臻6筆融資補繳款共計403萬1839元，被告呂紆臻僅代為繳納融資差額51萬8105元（見本院卷㈠第3頁），依此計算，被告呂紆臻應返還予原告之融資補繳款應為35 1萬3734元（403萬1839－51萬8105＝351萬3734元)，核與原證四字據記載被告呂紆臻同意償還345萬8000元，二者金額明顯不同，況原告雷巧雲迄本件言詞辯論終結前復無法舉證證明原證四字據之「呂紆臻」簽名係被告呂紆臻親自簽署，是則，單憑原證四字據要難採認原告雷巧雲有關伊曾依被告呂紆臻之指示，陸續交付共計403萬1839元之融資補繳款，詎伊嗣後查證其融資補繳金額應僅51萬8105元，被告呂紆臻始簽立原證四字據承諾將於97年4月25日前償還上開融資本金345萬8000元及融資利息之主張係屬真正。

⒊原告雷巧雲與被告統一證券公司簽訂之融資融券契約書第7條約定：「乙方（即被告統一證券公司）逐日計算甲方（即原告雷巧雲）信用帳戶內之擔保品價值與其融資融券債券之比率，其低於乙方所定比率時，甲方應即依乙方之通知於期限內補繳差額。

前項比率及補繳期限，依操作辦法第23條定之」、第15條約定：「乙方依本契約及相關規定應行通知甲方之事項，其通知應以郵寄方法為準」（見本院卷㈠第108頁），另參酌「證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法」第23條之「委託人信用帳戶內之整戶擔保維持率低於百分之一百二十者，證券商應即通知委託人就各該筆不足擔保維持率之融資融券，於通知送達之日起二個營業日內補繳融資自備款或融券保證金差額」之規定可知（見本院卷㈠第109頁），原告雷巧雲係於原告雷巧雲證券信用交易帳戶整戶擔保維持率低於120%，且經被告統一證券公司掛號郵寄書面追繳通知單，始負有依被告統一證券公司通知追繳數額繳納款項至被告統一證券公司指定交割專戶之義務；

惟查，於96年11月至97年1月期間原告雷巧雲證券信用交易帳戶之整戶擔保維持率並未低於120%，被告統一證券公司亦未曾以書面通知原告雷巧雲補繳原告雷巧雲證券信用交易帳戶股票交易融資差額，此為兩造所不爭執，是以原告雷巧雲於96年11月至97年1月期間並不負有繳納融資補繳款之義務，被告統一證券公司亦未曾以書面通知原告雷巧雲繳納融資補繳款，且原告雷巧雲所交付403萬1839元之款項均係匯入國泰世華銀行新竹分行被告呂紆臻帳戶，而非存入被告統一證券公司指定交割專戶，參以原告雷巧雲並未合理說明其所謂的6筆融資差額匯款，究竟如何與被告呂紆臻計算得出？究竟為原告雷巧雲證券信用交易帳內哪些股票之融資差額？實難僅憑原告雷巧雲曾匯款共計403萬1839元之款項至原告雷巧雲中國信託帳戶，即遽以推論上揭款項均係原告雷巧雲依被告呂紆臻所繳付之融資補繳款。

⒋原告另主張伊於96年間亦曾依被告呂紆臻之指示，分別於96年1月189日、4月28日電匯121萬5195元、151萬9500元，共計273萬4695元之融資補繳款，詎事後查證伊僅因融資購買宏達電股票需補繳融資補繳款44萬2895元，其餘融資補繳款229萬1800元，均遭被告呂紆臻不法侵吞，並提出原證二十四原告雷巧雲中國信託帳戶存摺（見本院卷㈡第34、35頁）及原證二十五有價證券賣賣對帳單（見本院卷㈡第36頁）為憑，然遭被告統一證券公司否認，並抗辯稱單憑上揭匯款交易紀錄不足以證明原告雷巧雲匯款之原因，自不足以推論被告呂紆臻有原告雷巧雲所指不法侵吞融資補繳款之行為。

經查，依原證二十四原告雷巧雲中國信託帳戶存摺（見本院卷㈡第34、35頁）之交易紀錄，充其量僅能證明原告雷巧雲曾以原告雷巧雲中國信託帳戶96年1月189日、4月28日電匯121萬5195元、151萬9500元，共計273萬4695元之款項至國泰世華銀行新竹分行被告呂紆臻帳戶，要難僅憑上揭款項之電匯交易紀錄即遽以推論原告雷巧雲匯款予被告呂紆臻之原因，原告雷巧雲復無法提出其他證據證明上揭匯款上揭款項均係原告雷巧雲依被告呂紆臻指示之融資補繳款，則其主張伊遭被告呂紆臻不法侵吞融資補繳款229萬1800元，尚難採信。

⒌綜上，原告雷巧雲既未舉證證明其遭被告呂紆臻不法侵吞融資補繳款共計367萬2709元，則其爰依侵權行為法律關係，請求被告統一證券公司、呂紆臻應就原告雷巧雲所受之上揭損害，負連帶賠償責任，核無理由，不能准許。

㈡關於申購基金款項部分，原告雷巧雲、胡少南主張其等為申購如附表一所示之基金、連動債、如附表二所示之基金，曾交付如附表一、二所示款項予被告統一投信公司之履行輔助人即被告呂紆臻，爰依民法第244條、證券投資信託及顧問法第7條第1、3項及第8條第1、3項規定，請求被告統一投信公司就原告雷巧雲、胡少南所受上揭損害負賠償責任，是否有據？之部分⒈按「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。

但當事人另有訂定者，不在此限」，民法第224條定有明文，而「民法第二百二十四條僅適用於債務人之代理人或使用人之關於債之履行行為，於債務人之代理人或使用人之侵權行為並不適用」，另有最高法院76年度台上字第2011號判決可資參照；

是以，民法第224條之規定應以兩造當事人間債之關係確實有效成立始有適用之餘地，合先敘明。

再按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文，另按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」，亦有最高法院17年上字第917號判例參照；

本件原告雷巧雲、胡少南主張其等經被告呂紆臻推銷、透過被告統一證券公司向被告統一投信公司申購如如附表一所示之基金、連動債、如附表二所示之基金商品，詎事後發覺被告統一投信公司之履行輔助人即被告呂紆臻並未將原告雷巧雲、胡少南所給付如附表一、二所示款項實際申購各該基金、連動債，爰依民法第244條、證券投資信託及顧問法第7條第1、3項及第8條第1、3項規定，請求被告統一投信公司賠償如附表一、二所示申購基金款項，為被告統一投信公司所否認，依前揭說明，自應由原告先行舉證證明其等與被告統一投信公司間確實已成立如附表一所示之基金、連動債、如附表二所示之基金之債權債務關係，始得主張本件有適用民法第244條之餘地。

⒉原告雷巧雲、胡少南雖提出原證八「統一投信公司基金申購申請書」（見本院卷㈠第22至33頁））、原證十「統一投信公司基金申購申請書」（見本院卷㈠第42至45頁）主張其等與被告統一投信公司間確實已成立如附表一所示之基金、連動債、如附表二所示之基金之債權債務關係，惟遭被告統一投信公司否認各該申請書之真正。

姑不論原證八、十「統一投信公司基金申購申請書」所載申購基金標的、數額、日期等內容及其上「收件機構簽章並加蓋經辦人章」欄內蓋用「統一證券新竹分公司基金專用章經辦人沈麗雪」印文是否為真正，然依原證八、十「統一投信公司基金申購申請書」其上所載：「注意事項：⒈申請人應以電話確認，否則除本公司已承認執行者外，不得主張本交易申請書之效力。

⒉以銷售機構收件並確認價款無誤之日為申請日。」

等語可悉，上揭申請書充其量僅係代表承購者已提出申購基金、連動債之申請，除被告統一投信公司已承認執行者外，承購者不得主張該申請書之效力，且該申請書係以被告統一投信公司收件並確認價款收受無誤後為申請日，則原證八、十「統一投信公司基金申購申請書」核其性質應屬要約；

又原證八、十「統一投信公司基金申購申請書」所載申購基金標的、數額、日期等內容及其上「收件機構簽章並加蓋經辦人章」欄內蓋用「統一證券新竹分公司基金專用章經辦人沈麗雪」印文縱屬真正，充其量僅係表示上揭申請書業經收件機構收受，尚非可認被告統一投信公司對原告雷巧雲、胡少南申購各該基金之要約已為承諾；

且查，原告雷巧雲、胡少南主張申購如附表一所示之基金、連動債、如附表二所示之基金之款項，均係匯入國泰世華銀行新竹分行被告呂紆臻帳戶，而非各該基金之專戶，此為兩造所不爭執，綜上要難僅憑原證八、十「統一投信公司基金申購申請書」，即遽以認定原告雷巧雲、胡少南與被告統一投信公司間已成立如如附表一所示之基金、連動債、如附表二所示之基金之債權債務關係。

⒊承前所述，本件原告雷巧雲、胡少南既未舉證證明其等與被告統一投信公司間已成立如如附表一所示之基金、連動債、如附表二所示之基金之債權債務關係，即不得主張被告呂紆臻係被告統一投信公司之履行輔助人，從而，原告爰依民法第244條之規定，主張被告統一投信公司應就被告呂紆臻所為負同一責任，並依證券投資信託及顧問法第7條第1、3項及第8條第1、3項規定，就原告所受上揭損害負賠償責任，顯於法無據，要難准許。

㈢關於申購基金款項部分，被告呂紆臻收受申購基金款項後，並未確實為原告雷巧雲、胡少南申購基金之行為，是否係故意不法侵害原告雷巧雲、胡少南之權利，原告爰依侵權行為法律關係，請求被告統一證券公司、呂紆臻負連帶賠償責任，是否有據？原告雷巧雲、胡少南就上開損害之發生是否與有過失？被告統一證券公司依民法第217條之規定主張免除賠償責任，有無理由？之部分⒈原告雷巧雲、胡少南主張其等於95年3月至96年10月、94年l2月起至96年10月之期間，為向被告統一投信公司申購如附表一所示之基金、連動債、如附表二所示之基金商品，陸續將如附表一、二所示之款項匯款至國泰世華銀行新竹分行被告呂紆臻帳戶，業據其提出原證八「統一投信公司基金申購申請書」（見本院卷㈠第22至33頁）、原證十「統一投信公司基金申購申請書」（見本院卷㈠第42至45頁）為憑，並有國泰世華銀行新竹分行被告呂紆臻帳戶交易資料在卷足參（見本院卷㈠第194至221頁）；

被告統一證券公司雖以上揭申購基金款項均係匯入原告雷巧雲證券信用交易帳戶，並非匯入各該基金指定銀行基金專戶，且原告雷巧雲主張申購如附表一所示之基金、連動債，只有編號10「統一動力基金」為被告統一投信公司所發行之基金，原告胡少南主張申購如附表二所示之基金，只有編號3、4為被告統一投信公司所發行之基金，其餘均非被告統一投信公司發行基金，質疑如附表一、二所示之匯款並非原告雷巧雲、胡少南為申購如附表一所示之基金、連動債、如附表二所示之基金而交付之款項；

惟查，被告統一證券公司確實有代理被告統一投信公司銷售被告統一投信公司所發行之基金，且原證八、十「統一投信公司基金申購申請書」之格式確實與被告統一投信公司先前發行基金之申購申請書之格式相符，此為兩造所不爭執，並有卷附被告統一證券公司所提被告統一投信公司發行基金之申購申請書可憑（見本院卷第111至113頁），另查，原證八、十「統一投信公司基金申購申請書」其上所載申購基金價金及手續費總額，經核與原告雷巧雲、胡少南匯款至國泰世華銀行新竹分行被告呂紆臻帳戶之金額相符，亦有國泰世華銀行新竹分行被告呂紆臻帳戶交易資料在卷可憑（見本院卷㈠第194至221頁），是認原證八、十「統一投信公司基金申購申請書」應無可能係原告雷巧雲、胡少南事後臨訟杜撰；

且查，原告雷巧雲、胡少南係經被告呂紆臻推銷而決定申購如附表一所示之基金、連動債、如附表二所示之基金，並已實際匯出各該申購基金款項至國泰世華銀行新竹分行被告呂紆臻帳戶，則原告雷巧雲、胡少南應係遭被告呂紆臻矇騙，誤信被告統一投信公司有發行如附表一所示之基金、連動債、如附表二所示之基金，主觀上陷於錯誤，而將各該申購款項匯入國泰世華銀行新竹分行被告呂紆臻帳戶，自不能僅因如附表一、二所示之基金、連動債之部分商品非屬被告統一投信公司所發行，且原告雷巧雲、胡少南未將申購款項匯入各該基金指定銀行基金專戶，即遽以否認原告雷巧雲、胡少南有關係遭被告呂紆臻詐騙而予匯款之主張，綜上應認原告雷巧雲、胡少南主張其等係受被告呂紆臻以承購如附表一所示之基金、連動債、如附表二所示之基金為幌，陷於錯誤而將如附表一、二所示申購款項匯入國泰世華銀行新竹分行被告呂紆臻帳戶一節，應與事實相符，堪以採信。

承前，被告呂紆臻對原告雷巧雲、胡少南既有上揭不法侵權行為，則原告雷巧雲、胡少南爰依民法第184條第1項前段之規定，請求被告呂紆臻應就原告雷巧雲、胡少南所受有926萬3570元、130萬6600元之損害負賠償責任，於法有據，應予准許。

⒉按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。

但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任」，民法第188條第1項定有明文；

而民法第188條第1項所稱之「執行職務」，一以行為之外觀斷之，凡受僱人之「行為外觀」具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為、怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，亦應涵攝在內（最高法院91年度台上字第1025號判決要旨參照）。

經查，被告呂紆臻為被告統一證券公司僱佣之營業員，此為兩造所不爭執，足見被告呂紆臻確為被告統一證券公司之受僱人。

雖被告統一證券公司辯稱被告呂紆臻執行職務之範圍僅限於「受託買賣股票」，被告呂紆臻受原告雷巧雲、胡少男私下委託承購基金、連動債等資金融商品並非其執行之職務範圍云云；

惟查，被告統一證券公司並不否認有為代銷基金之業務，是以，於現今強調服務及客戶至上之經營理念下，證券商之營業人員為留住客戶或增加業績，不僅大力推介所屬證券公司所擁有之各類金融性商品，尚且親至客戶處所為其代填申購、買賣資料，提、存款項等服務行為，甚且營業人員所屬之證券商於券商間彼此競爭激烈之情況下，尚且明示或默示前述行為，是此等自客觀上觀察，仍可認屬其附隨業務，況原告有關股票買賣事宜，長期在被告統一證券公司為之，亦委託被告呂紆臻辦理，而被告呂紆臻以身為被告統一證券公司營業員之身分，接受原告雷巧雲、胡少南有關申購基金、連動債之委託，應係利用職務上之機會及與執行職務之時間，其行為外觀具有執行職務之形式，在客觀上亦足以認定其為執行職務無訛，是被告統一證券公司就被告呂紆臻上揭侵權行為，揆諸前開說明，應依民法第188條第1項規定，與被告呂紆臻負連帶損害賠償責任。

⒊被告統一證券公司另辯稱該公司已責令被告呂紆臻於88年8月19日、89年12月20日、94年11月24日簽署3份切結書（見本院卷㈠第398至402頁），被告呂紆臻已保證遵守「證券商負責人與業務人員管理規則」規定，並且不代客保管股票、存摺、印章；

不與客戶有銀錢、股票等借貸之往來及任何違反法令之行為，是以被告統一證券公司就被告呂紆臻相關業務執行內容，已確實盡到管理、監督責任云云。

惟查，被告統一證券公司對其僱佣營業員於執行業務過程，有無遵守相關法令及公司規定並非僅以口頭告知，或要求出具書面切結書即可，尚須訂定查核流程，並積極按查核流程實施稽核，被告統一證券公司責令被告呂紆臻簽署切結書之行為，核屬消極作為，仍須仰賴營業員自我約束，要難據此認定被告統一證券公司就業務員執行業務部分有為監督、管理等積極行為，自難據此證明被告統一證券公司確已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，是被告統一證券公司前揭所辯，自不足取。

⒋再按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。」

民法第217條第1項定有明文。

所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問該賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用（最高法院86年度台上字第1178號及第1395號判決意旨參照）。

原告雷巧雲有在被告統一投信公司開立基金帳戶，並分別於91年7月24日、94年6月9日、6月17日及96年3月28日及6月8日向被告統一投信公司申購飛躍成長基金、保證一號基金、全球精選基金、強漢基金、強漢基金（定期定額）等5筆基金，且分別將申購款項匯入指定銀行之基金專戶，原告雷巧雲後於95年1月12日、9月13日、96年1月3日及97 年3月10日分別贖回上開飛躍成長基金、保證一號基金、全球精選基金、強漢基金等4筆基金，原告胡少南亦有在被告投信公司開立基金帳戶，曾於96年4 月3日、5月28日向被告統一投信公司申購強漢基金、強漢基金（定期定額）等2筆基金，並分別將申購款項匯入指定銀行之基金專戶，而原告雷巧雲、胡少南確有收受被證十及被證十三之統一投信系列基金客戶交易對帳單等情，為兩造所不爭執，是認原告雷巧雲、胡少南均具有豐富之基金投資經驗，衡情應知悉依正常申購基金程序，申購人應將基金申購款項匯入基金專戶，被告統一投信公司之代銷機構及其人員不能收受申購價款，且被告統一投信公司就申購人承購基金種類、金額、投資收益等重要資訊均按期揭露於按月寄送之基金客戶交易對帳單；

再查，被證十、被證十三之統一投信系列基金客戶交易對帳單其上確未記載原告雷巧雲、胡少南曾申購如附表一所示之基金、連動債、如附表二所示之基金（見本院卷㈠第127至158頁及本院卷㈠第163至183頁），是以原告雷巧雲、胡少南於95年3月間申購如附表一編號1所示之基金、如附表二編號1所示之基金後，倘能稍加查看核對被證十、被證十三之統一投信系列基金客戶交易對帳單所記載相關基金交易資訊，應得以輕易察覺被告呂紆臻並未將其等所匯款項用以實際承購各該基金，當不致繼續遭受被告呂紆臻矇騙而陸續交付高達926萬3570元、130萬6600萬元之款項，則造成本件損害之發生或擴大，原告雷巧雲、胡少南亦可歸責。

本院斟酌本件損害之發生或擴大，因原告雷巧雲、胡少南與有過失，兼考量原告雷巧雲、胡少南之過失程度，認應減輕被告統一證券公司、呂紆臻30％之賠償責任，以符衡平，是以原告雷巧雲得請求被告統一證券公司、呂紆臻賠償之金額應為648萬4499元（926萬3570×70％＝648萬4499），原告胡少南得請求被告統一證券公司、呂紆臻賠償之金額則為91萬4620元（130萬6600×70％＝91萬4620），逾此數額之請求，則無理由，應予駁回。

⒌再按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」；

「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五」，民法第229條第2項、第203條分別定有明文；

另按「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。

連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任」，民法第273條第1項亦有明文，原告雷巧雲、胡少南就其所受上揭申購基金款項損失，本得單獨向連帶債務人之一即被告統一證券公司為請求，原告雷巧雲、胡少南就其所為上揭損害賠償請求業已起訴狀向被告統一證券公司、被告呂紆臻為請求，雖該起訴狀係於99年4月26日始生合法送達於被告呂紆臻之效力，然該起訴狀早於98年11月12日即經被告統一證券公司收受，此為被告統一證券公司所不爭執，是原告雷巧雲、胡少南就其所受上揭損失，除得請求被告統一證券公司、呂紆臻連帶賠償自99年4月27日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，亦得請求被告統一證券公司並應給付原告雷巧雲、胡少南自98年1月13日起至99 年4月26日止，以648萬4499元、91萬4620元，按週年利率5％計算之利息，併予敘明。

六、綜上所述，原告雷巧雲爰依侵權行為法律關係，請求被告統一證券公司、呂紆臻應連帶給付648萬4499元，及自99年4月27日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，被告統一證券公司並應給付自98年1月13日起至99年4月26日止，以本金648萬4499元，按週年利率5％計算之利息，原告胡少南爰依侵權行為法律關係，請求被告統一證券公司、呂紆臻應連帶給付91萬4620元，及自99年4月27日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，被告統一證券公司並應給付自98年1月13日起至99年4月26日止，以本金91萬4620元，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

七、原告、被告統一證券公司均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許；

至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。

八、至兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 6 月 30 日
民事第二庭 法 官 李家慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 6 月 30 日
書記官 康翠真