臺灣臺北地方法院民事-TPDV,99,簡上,22,20100615,1

臺灣臺北地方法院民事判決 99年度簡上字第22號
上 訴 人 乙○○原名高美枝.
兼
訴訟代理人 丙○○（原名陳明耀）即鴻磊汽車商行
丙○○（原名陳明耀）即冠磊汽車商行
被 上訴人 立磊汽車事業股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 邱雅文律師
複 代理人 許峻彬律師
上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於本院臺北簡易庭中華民國98年10月28日98年度北簡字第8333號第一審判決，提起上訴，本院於99年5月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人丙○○即鴻磊汽車商行與上訴人乙○○應連帶給付之金額超過新臺幣玖萬伍仟陸佰捌拾肆元、上訴人丙○○即冠磊汽車商行與上訴人乙○○應連帶給付之金額超過新臺幣伍萬壹仟陸佰玖拾壹元，及均自民國九十七年八月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，與前開部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：㈠上訴人丙○○即鴻磊汽車商行（下稱鴻磊汽車行，即富陽店）及上訴人丙○○即冠磊汽車商行（下稱冠磊汽車行，即世貿店）邀同上訴人乙○○為連帶保證人，分別於民國95 年5月19日及同年7 月28日與被上訴人簽訂普利擎汽車保養維修便利店特許加盟合約書（下稱系爭契約），加盟期間分別自95年6月1日起至98年5月31日止與自95年9月1日起至98年8月31日止，依系爭契約之約定，上訴人鴻磊及冠磊汽車行按月應向被上訴人購買最少新台幣（下同）6 萬元之零件、油品、耗材，且按月支付被上訴人各2 萬元之管理輔導服務費。

㈡詎上訴人鴻磊汽車行及冠磊汽車行片面停止營運，違反系爭契約第9條第2項「於契約有效期間，上訴人等於第1年營業開始若無意繼續經營者，可於3 個月前以書面通知被上訴人，俟被上訴人核可後辦理結清積欠之應付帳款後解約」之約定。

迄今上訴人鴻磊汽車行猶積欠被上訴人貨款、管理輔導服務費、廣告費合計21萬5684元；

上訴人冠磊汽車行則積欠被上訴人15萬1691元；

且上訴人乙○○為連帶保證人，對系爭契約自負有連帶清償責任。

又被上訴人已於97年8月1日發函催告上訴人給付上述款項，經上訴人在97年8月4日收受，為此提起本件訴訟請求上訴人鴻磊汽車行與乙○○應連帶給付被上訴人21萬5684元；

上訴人冠磊汽車行與乙○○應連帶給付被上訴人15萬1691元，及均自97年8月8日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

並於本院請求駁回上訴。

二、上訴人則均辯以：被上訴人並未盡到系爭契約第4條營業方面第4項至第10項輔導協助營運之義務，自無從請求上訴人鴻磊及冠磊汽車行給付管理輔導服務費。

原審判命上訴人鴻磊汽車行與乙○○應連帶給付被上訴人15萬5684元；

上訴人冠磊汽車行與乙○○應連帶給付被上訴人9 萬1691元，及均自97年8月8日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，上訴人不服提起上訴，在第二審復另抗辯上訴人鴻磊及冠磊汽車行連同上訴人乙○○為連帶保證人簽訂系爭契約之同時，已各繳交一筆10萬元之貨款保證金共20萬元予被上訴人保留為貨款給付擔保之用，惟被上訴人卻逕自沒收該款項等語資為抗辯。

並聲明：原判決廢棄，請求駁回一審不利於上訴人之部分。

三、兩造不爭執事項：㈠上訴人鴻磊及冠磊汽車行邀同上訴人乙○○為連帶保證人，分別於95年5月19日及同年7月28日與被上訴人簽訂系爭契約，加盟期間分別自95年6月1日起至98年5月31日止及自95年9月1日起至98年8月31日止。

㈡依系爭契約之約定，上訴人鴻磊及冠磊汽車行應按月向被上訴人購買最少6 萬元之零件、油品、耗材，及應按月支付被上訴人各2萬元之管理輔導服務費。

㈢上訴人鴻磊及冠磊汽車行於97年7 月間電話通知被上訴人表示終止系爭契約，上訴人鴻磊汽車行積欠被上訴人貨款（包括零件費用、保固維修、行企費用）共5 萬6284元；

上訴人冠磊汽車行則積欠被上訴人貨款共5萬4991元。

㈣上訴人鴻磊汽車行積欠被上訴人97年3月至同年7月之管理輔導服務費共10萬元（計算式：每月2萬元×5個月＝10萬元）；

上訴人冠磊汽車行則積欠被上訴人97年6月至同年7月之管理輔導服務費共4萬元（計算式：每月2萬元×2個月＝4萬元）。

㈤上訴人鴻磊汽車行應給付被上訴人之費用應再扣除600 元；

冠磊汽車行應給付被上訴人之費用應再扣除3300元。

四、本件爭點：被上訴人請求上訴人分別連帶給付管理輔導服務費，上訴人以被上訴人未履約為由主張同時履行抗辯，有無理由？

五、得心證之理由：㈠按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。

但有下列情形之一者，不在此限：因第一審法院違背法令致未能提出者；

事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者；

對於在第一審以提出之攻擊或防禦方法為補充者；

事實於法院以顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者；

其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者；

如不許其提出顯失公平者。

前項但書各款事由，當事人應釋明之。

違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。

又第1項之上訴及抗告程序，準用第434條第1項、第434條之1及第3 編第1章、第4編之規定，民事訴訟法第447條、第436條之1第3項分別定有明文。

查上訴人固於第二審上訴時，另抗辯上訴人鴻磊及冠磊汽車行曾於簽訂系爭契約時，各繳交一筆10萬元之貨款保證金共20萬元予被上訴人作為貨款給付擔保之用等情；

惟尚不論渠等所繳納該20萬元之性質究屬貨款保證金抑或履約保證金，上訴人鴻磊與冠磊汽車行既係分別在95年5 月19日、同年7 月28日各自繳納前開10萬元予被上訴人，自屬第一審言詞辯論終結前（98年10月14日）業已存在之事實，上訴人卻均未於第一審提出此攻擊防禦方法，甚在第一審對於被上訴人請求給付之貨款部分自承無意見等語（見本院原審卷第15頁），是上訴人在第二審上訴時始提出此攻擊防禦方法，復未釋明有何民事訴訟法第447條第1項但書之情事，逵諸首揭法條之規定，應駁回上訴人該部分之抗辯，合先敘明。

㈡再者，被上訴人主張上訴人鴻磊汽車行積欠97年3月至同年7月之管理輔導服務費共10萬元、上訴人冠磊汽車行積欠97年6月至同年7月之管理輔導服務費共4 萬元之部分；

上訴人則以被上訴人竟不知上訴人鴻磊汽車行業於97年5 月停止營業一事，可見被上訴人並未盡到系爭契約第4條營業方面第4項至第10項輔導協助營運之義務，應可依同時履行抗辯之規定拒絕給付被上訴人管理輔導服務費等語置辯。

經查：⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項定有明文。

另依系爭契約第4條營業方面第4項至第10項之約定，可知被上訴人應盡之義務包含「加盟總部人員每月到店輔導；

加盟總部定期提供該單點各類營業報表分析；

協助加盟店主新開店之相關立地評估；

請求總部協助營業發展、開發法人月結帳客戶與商圈開發之相關支援；

定期參加營業會議溝通與互動；

輔導判讀及分析該加盟據點經營上之各項報表；

協助加盟店訂定每年年度預算」；

而上訴人鴻磊及冠磊汽車行則須因被上訴人履行前揭義務而依系爭契約第6條第4項之約定，各給付每月2 萬元之管理輔導服務費（見臺灣板橋地方法院板橋簡易庭97年度板簡字第3813號卷第12頁、第17頁、第28 頁、第33頁）。

⒉自95年11月起至97年4月止之部分：據被上訴人所提之工作日報表內容可知（見本院原審卷第21頁至第74頁），自95年11月起至97年4 月止，被上訴人均有不定期派員至上訴人鴻磊及冠磊汽車行進行如營業分析、客訴處理、提供改善及提升業績建議、系統之銷售分析管理研討、偕同與特約廠商為簽約事項等協助與輔導行為，應認被上訴人在上開期間內，已依約盡其提供包括管理、經營技術與指導該店整體規劃、開幕後疑難諮詢及文件規劃等義務，上訴人鴻磊及冠磊汽車行即各應給付每月2 萬元之管理輔導服務費至97年4月止。

⒊自97年5月起至同年7月止之部分：⑴又上訴人雖抗辯上訴人鴻磊及冠磊汽車行已分別在97年5 月、同年7 月結束營業云云；

然上訴人鴻磊及冠磊汽車行僅在97年7 月間以電話通知被上訴人表示終止系爭契約，並為被上訴人所不同意乙節，為兩造所不爭執，故上訴人鴻磊及冠磊汽車行未依系爭契約第9條第2項之約定合法終止系爭契約（見臺灣板橋地方法院板橋簡易庭97年度板簡字第3813號卷第20頁、第36頁），系爭契約自97年5月起至同年7月止仍有效存在，兩造當應於此段期間內依約履行義務。

⑵惟參被上訴人所提之工作日報表內容可知（見本院原審卷第21頁至第74頁），自97年5 月起，被上訴人即無到店輔導之記錄，已與系爭契約第4條營業方面第4項「加盟總部人員每月到店輔導」之約定未符；

縱被上訴人另舉上訴人鴻磊及冠磊汽車行自97年4月起至同年7月止之維修單資料（見本院卷第85頁至第104 頁），此至多僅可證明上訴人鴻磊及冠磊汽車行在該段時間內有營業之事實，尚無從以被上訴人電腦連線查詢之上開維修單資料逕認被上訴人已履行系爭契約第4條第4項至第10項之義務，上訴人鴻磊及冠磊汽車行遂可以被上訴人自97年5 月起未盡輔導協助營運義務為由，主張同時履行抗辯。

⒋綜上，被上訴人既自97年5月起未履行系爭契約第4條營業方面第4項至第10項輔導協助營運之義務，其當不得請求上訴人鴻磊及冠磊汽車行給付自97年5月起之管理輔導服務費。

是以，上訴人鴻磊汽車行僅應給付被上訴人97年3月及同年4月之管理輔導服務費共4 萬元（計算式：每月2萬元×2個月＝4萬元），被上訴人其餘請求，應無理由。

六、綜上所述，上訴人至上訴第二審時方提出上訴人鴻磊及冠磊汽車行曾於簽訂系爭契約時，各繳交一筆10萬元之貨款保證金共20萬元予被上訴人作為貨款給付擔保之用乙節，又未釋明有何民事訴訟法第447條第1項但書之情事，當依民事訴訟法第447條第3項之規定駁回上訴人此部分之抗辯。

又因被上訴人自97年5月起即未履行系爭契約第4條營業方面第4項至第10項之輔導協助營運義務，上訴人當可以此主張同時履行抗辯，由上訴人鴻磊汽車行給付積欠97年3月至同年4月之管理輔導服務費共4 萬元。

從而，被上訴人依系爭契約之約定，請求系爭契約之連帶保證人即上訴人乙○○與上訴人鴻磊汽車行連帶給付9萬5684元（計算式：貨款5萬6284元＋管理輔導服務費4萬元－兩造不爭執應扣除之600元＝9 萬5684元）、與上訴人冠磊汽車行連帶給付5 萬1691元（計算式：貨款5萬4991元－兩造不爭執應扣除之3300元＝5萬1691元），及均自97年8月8日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，洵屬有據，應予准許；

逾此部分之請求，洵屬無據，應予駁回。

原審就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應廢棄改判如主文第1項、第2項所示；

就前開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不另贅論，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 99 年 6 月 15 日
民事第二庭 審判長法 官 張松鈞
法 官 陳秀貞
法 官 羅郁婷
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 6 月 17 日
書記官 楊婷雅