臺灣臺北地方法院民事-TPDV,100,事聲,242,20110902,1

臺灣臺北地方法院民事裁定 100年度事聲字第242號
異 議 人
即 債權人 溫珮均即溫瑞鴛）.
上列異議人因與債務人陳全慶間拍賣抵押物強制執行事件，對於

中華民國100年7月29日本院民事執行處司法事務官所為99年度司
執字第77347號裁定提出異議，本院裁定如下：

主 文
原裁定廢棄。

理 由
一、異議意旨略以：異議人就本件強制執行事件，業已提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、支票、本票及登記謄本等，足堪證明債權存在，縱支票及本票發票日在抵押權存續期間之後，乃因交易習慣及部分清償所致，爰為此聲明異議等語。
二、按債權人依第4條第1項第5款法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請強制執行者，應提出債權及抵押權之證明文件及裁定正本，固為強制執行法第6條第1項第5款所明文規定。
所謂債權證明文件，包括借據、票據、債權憑證等；
然並非必以借據、票據等文件為唯一之債權證明，如依債權人所提出而債務人亦不爭執而可推得抵押權擔保之債權確實存在，亦與上開法文所指債權證明文件相符（最高法院100年度台抗字第625號裁定意旨參照）。
經查：異議人持本院87年度拍字第2166號民事裁定暨確定證明書為執行名義，聲請對債務人陳全慶之不動產為強制執行，固據提出上裁定正本、土地及建物登記謄本正本、他項權利證明書影本、抵押權設定契約書影本、支票及本票影本為憑，本院司法事務官以「債務人所簽發之支票、本票之發票日及清償日均非於系爭抵押權設定契約書所載之存續期間內，在形式上僅能證明債權人對債務人有債權存在，無從證明係本件抵押權擔保之債權。」
為由，駁回異議人之聲明，固非無見。
惟按支票在票載發票日前，執票人不得為付款之提示，為票據法第128條第2項所明定。
另支票發票人所負票據債務之成立，應以發票人交付支票於受款人而完成發票行為之時日為準，至支票所載發票日，依票據法第128條第2項規定，僅係行使票據債權之限制，不能認為票據債務成立之時期（最高法院74年台上字第804號判例意旨參照）。
況抵押權係從權利，有主債權存在，才有從債權，一般抵押權設定登記後，即推定有主債權存在，茲本件所為之抵押權設定屬一般抵押權，有上開證明文件可稽，是得否逕以票據發票日在抵押權存續期間之後即謂不得為抵押債權證明文件已非無疑。
加以異議人謂曾執同一執行名義向債務人聲請強制執行，由本院87年度民執未字第18856號執行案件受理，嗣因「兩造業經和解並清償新台幣（下同）8萬3,000元，尚欠14萬7,000元」而由異議人具狀撤回強制執行之聲請，此經本院調閱99年度司執黃字第77347號執行卷宗內附強制執行撤回狀查核無訛。
倘兩造間就抵押債權迄無爭執，則債務人簽發之上開支票及本票，形式上是否不足以認定系爭抵押權所擔保之借款債權確實存在，非無再為研求餘地。
執行法院未遑詳加審酌，即駁回異議人之聲明，於法自有未合；
異議意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，即非無據，爰裁定如主文所示，並應由本院民事執行處司法事務官另為妥適之處理。
三、據上論結：本件異議為有理由，依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第240條之4第3項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 2 日
民事第一庭 法 官 莊訓城
以上正本係照原本作成
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元
中 華 民 國 100 年 9 月 2 日
書記官 洪永燦