臺灣臺北地方法院民事-TPDV,100,訴,2137,20110915,1

臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第2137號
原 告 伯亞益企業有限公司
法定代理人 李啟斌
訴訟代理人 楊申田律師
被 告 交通部觀光局
法定代理人 賴瑟珍
訴訟代理人 姚文勝律師
陳宏杰律師
林志強律師
複代理人 張立姍律師
上列當事人間給付尾款等事件，本院於民國100年8月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣參佰零肆萬捌仟壹佰陸拾壹元，及自民國一百年五月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。

本判決於原告以新臺幣壹佰零貳萬元為被告供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣參佰零肆萬捌仟壹佰陸拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告起訴主張：伊於民國98年9月21日與被告簽訂「2010台灣燈會主燈設計競賽、製作及展出案契約書」（下稱系爭契約），承攬被告「2010台灣燈會主燈設計競賽、製作及展出案」工程（下稱系爭工程），約定契約總價新臺幣（下同）13,700,000元，伊應依系爭契約第5條約定之工作進度完成工作，並依系爭契約第15條約定繳納契約總價5%之履約保證金685,000元。

嗣伊依約完成工作，並經完成試燈、展演及撤場，且經被告驗收核可，然被告僅依約給付契約總價70%之價金，拒不給付契約總價30%之尾款4,110,000元及返還履約保證金685,000元，屢經催討，未獲置理。

爰依系爭契約第7條第1項第4款約定，提起本件訴訟等語。

並聲明：㈠被告應給付原告4,795,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。

㈡願供擔保，聲請宣告假執行。

二、被告答辯以：㈠原告未依債之本旨而為給付，被告依約得扣抵價金、求償損害並請求懲罰性違約金：⒈被告為舉辦2010台灣燈會活動，依政府採購法規定與原告簽訂系爭契約，目的無非係希望透過燈會活動，讓民眾重拾元宵歡樂，呈現出國泰民安、全民同樂的景象，並將燈會之傳統民俗，結合藝術、傳統及科技方式，塑造出國際級之特色活動，吸引各國觀光客來台共襄盛舉，而欲達成系爭契約目的之基本前提，自須係「確保燈會活動之安全性無虞」，故於系爭契約第5條第6項約定：「乙方（即原告）於施工、運送、組裝、展演及撤場等各階段，應確保人員及物品之安全，如有發生任何問題概由乙方負責，與甲方（即被告）無涉」，同條第7項約定：「本工作於自現場組裝至完成撤場階段，乙方應派2名工作人員隨時維護表演現場設備及安全，並於發生狀況後立即處理，其維護費用由乙方自行負擔，否則如有損甲方形象及權益，乙方需負責賠償責任」，是活動安全是系爭契約目的之基本要求。

詎燈會活動開幕首日，即因主燈秀之特效煙火亂竄爆炸（下稱系爭事故），致58名參觀民眾受傷送醫，甚至不乏顏面三度灼傷之重傷害患者，顯見原告未能履行系爭契約所要求之安全性，自難謂其已按債之本旨履約，已構成債務不履行之不完全給付。

⒉系爭事故已引起軒然大波，不僅媒體爭相報導，亦造成民眾負面觀感而議論紛紛，致被告承受極大輿論壓力，被告雖召開記者會公開道歉，然民怨仍難彌平，被告為處理眾多受傷民眾之求償及和解事宜，亦煞費苦心，不僅支出高額慰問金164,000元，尚勤於奔走，訪視各受害民眾，支出許多車馬勞費，甚至遭受傷民眾怒告刑事過失傷害罪而受訟累，所幸經被告誠摯不懈努力，而得順利與告訴人達成和解，平息風波。

凡此種種，皆因原告未依債之本旨履約而致不完全給付所生之損害，被告自得對原告主張如下之損害及扣款，並於系爭契約之尾款及原告所繳納之履約保證金中扣抵：⑴支出受傷民眾之慰問金164,000元：此係為賠償受傷民眾所遭受之身體健康、精神等非財產上損害，此與被告因支付慰問金所受之財產上損害、其他債務不履行所受之損害及違約金等，無論係權利主體，抑或是損害種類，皆有所不同，不得混為一談，是被告支付予民眾之慰問金，亦屬原告債務不履行所應賠償之範圍。

原告稱被告已與受傷民眾達成和解，即未受有損害云云，為不足採。

⑵懲罰性違約金4,110,000元及登報道歉啟事所需費用2,620,000元：兩造於系爭契約第6條（逾期及違約責任）第5項約定：「乙方（即原告）如未能依約完成主燈展演活動時，應支付甲方（即被告）契約總價金百分之三十之懲罰性違約金，並應自付費用於各報紙公開道歉，其道歉內容應經甲方審核同意後始得刊登。」

，是原告違約即應給付「懲罰性」違約金。

從而，被告自得同時請求原告給付違約金及賠償其他因原告不完全給付所致生之損害。

又上開約定係兩造於締約時，依政府採購法之程序規定評估利弊得失後，自主對違約金數額所達成之合意，原告既未就違約金須酌減之事由舉證以實其說，即不容原告任意指摘違約金過高而酌減之餘地，故被告得依約向原告請求懲罰性違約金4,110,000元（計算式：13,700,000元x 30% = 4,110,000元）。

再登報道歉亦為系爭契約所約定，倘原告未能依約於各報紙登報道歉，依系爭契約第7條第2項約定：「廠商履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，甲方得自應付價金中扣抵；

其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵。」

，足見兩造已約明得為扣抵，是縱有給付種類不同之情，仍非不得抵銷，應無疑義。

而本件扣抵之登報費用，僅參酌被告過去辦理「莫拉克風災觀光產業優惠促銷措施媒體宣導採購案」費用主張扣抵2,620,000元，與被告向國內四大平面報社（即自由時報、聯合報、中國時報、蘋果日報）就登報費用詢價，費用總計3,170,000元兩相對照，對原告而言，並無不利，原告主張不得主張抵銷，且抵銷之金額過高云云，洵不足採。

⑶未提供3場次爆點與特效應扣款212,844元：依系爭契約第5條第4項第1款約定：「乙方（即原告）應於99年2月27日18時30分至22時30分配合彩排之場次展演。」

、第2款約定：「民國99年2月28日至3月7日或經甲方指定期間內，每天18時至22時20分每半小時1場，遇星期六、日或假日，展演時間延長至23時止。」

及第4條第2項第10款約定：「配合主燈彩排、開燈、展演及關燈作業，提供至少4場次之爆點與特效」，原告自99年2月27日起至少應提供4場次之爆點與特效，但因原告於開幕點燈儀式主燈秀之特效煙火發生亂竄爆炸後，即未再提供其他至少3場次之爆點與特效，被告自得依前揭系爭契約第7條第2項約定及「2010台灣燈會─特效工程㈦」提出之單價分析表，扣除3場特效工程費用計212,844元（計算式：每場特效工程費用70,948元×3＝212,844元）。

至原告雖於99年2月26日至28日施放3場煙火，惟依系爭契約約定，原告自99年2月27日起配合彩排及主燈展演施放煙火之費用，始得計入契約價金範圍，原告於99年2月26日所為之煙火施放，係其自行預先測試之場次，無要求被告負擔之理；

而99年2月28日開幕點燈儀式所施放之煙火既發生系爭事故，屬於瑕疵兼加害給付，被告本得拒絕給付該場費用，故僅有99年2月27日之場次係經被告驗收合格。

㈡原告未舉證證明其就系爭事故之發生有何「不可歸責」之事由，自不得卸免其依法應負之損害賠償責任：⒈原告迄未說明造成系爭事故之煙火來源及是否為合格認證產品，且其將能證明上情之剩餘煙火全數銷毀，實有違常情；

況原告另於函覆財團法人消防安全中心基金會函文中自認其施放之煙火係向攤商購買云云，而衡諸內政部消防署函覆監察院之說明內容：「按各式大型活動，均需依據活動特性，由專業人員依據各專業爆竹煙火之施放效果，設計施放活動，並執行施放，並無法使用巿售之一般爆竹煙火造成大型活動之效果；

且此一大型活動，依據廠商表示，施放之產品係向攤商購買，且無法再次取得當時的相同產品，依據其所敘述，如何能了解施放時之效果、且能配合活動特性施放，有違常理。」

益見原告所述有違常理，實屬卸責之詞。

⒉原告未能證明本件煙火發生膛炸而傾倒係屬不可歸責之事由所致：依台灣區煙火工業同業公會對原告所提報告說明書之意見：「依據『一般爆竹煙火型式認可及個別認可作業辦法』中各項規定所述，依法得以巿售之一般爆竹煙火應無因膛炸而傾倒之情形發生；

因此廠商應針對如何發生傾倒之原因，加以詳細說明」，可知原告所主張其施放之煙火係經認證之一般巿售爆竹煙火，應無因膛炸而傾倒之情形發生，是原告主張其施放之爆竹係因膛炸而傾倒，即有矛盾，不足採信。

⒊原告擅自以「電點」之方式改裝並施放煙火，是否仍能確保其安全性與原認可之產品相符，亦未見其舉證以實其說：財團法人消防安全中心基金會就原告於報告說明書中自承其「以電點配合快速引線做發射控制施放」乙事，業於函文中表示：「伯亞益企業有限公司以電點配合快速引線做發射控制施放，是否恐已有對一般爆竹煙火合格產品改裝之虞」，且觀諸內政部消防署對監察院針對本次燈會煙火事故函詢所為之說明：「一般爆竹煙火其設計係供民眾使用線香或明火點燃使用，若非改裝，並無法使用電路系統施放；

倘廠商係自行改裝一般爆竹煙火產品使其能使用電路系統施放，自無法保證其安全性與原認可之產品相符。」

，是姑不論原告得否證明本件使用之煙火是否係合格產品，原告既擅自以「電點」之方式改裝並施放煙火，實已無法確保其安全性與原認可之產品相符。

⒋原告未能證明其自行製作之炮架穩定度安全無虞，復未能於施放作業前再度檢查確認，自難謂非無可歸責之事由：依臺灣區燈火工業同業公會對原告檢送修正之報告說明書（下稱「修正報告說明書」）表示之意見：「二、…伯亞益以自行製作的炮架安裝單管的升空類煙火，其炮架安裝的穩定度亦可能是造成意外的主因。

…三、煙火施放作業常為氣候因素所影響，其中亦隱藏許多不可抗拒之外力，任何一家高空煙火施放業者，莫不小心翼翼、嚴謹以待。

伯亞益所提意外發生原因，依其所述內容確屬可能，為之遺憾的是在施放作業前未能再度檢查確認是否受潮或曝曬過度而釀成災害。」

，足認原告未能證明其自行製作之炮架穩定度安全無虞，復未能於施放作業前再度檢查確認，自難謂非無可歸責之事由。

㈢原告既未依債之本旨而為給付，且始終未能就其未履行「確保燈會活動安全」乙事有何不可歸責事由舉證以實其說，自不得卸免其依法應負之損害賠償責任，是被告自得對其主張前揭損害及扣款計7,106,844元，並於系爭契約之尾款及原告所繳納之履約保證金中扣抵等語，資為抗辯。

㈣並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。

⒉如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項（見本院卷㈡第23頁反面）：㈠兩造於98年9月21日系爭契約，由原告辦理「2010台灣燈會主燈設計競賽、製作及展出案」，約定契約總價金13,700,000元，有系爭契約在卷可稽（見本院卷㈠第8至21頁）。

㈡原告已依系爭契約第15條約定繳納契約總價金5%之履約保證金685,000元予被告，被告已給付契約總價金70%給原告，尚有契約總價金30%即4,110,000元未支付。

㈢於99年2月28日燈會開幕首日，因主燈秀之特效煙火亂竄，致58名民眾受傷送醫，其中不乏顏面三度灼傷之重傷害患者。

四、本件前經兩造於本院100年7月日言詞辯論期日為爭點整理（見本院卷㈡第23頁反面、第24頁），兩造爭點如下：㈠原告是否已依債之本旨而為給付（原告是否未完成主燈展演活動？有無瑕疵給付、加害給付之情形？）？㈡煙火發生膛炸，是否可歸責於原告？（本件原告有無未履行「確保燈會活動之安全」乙事？有無「不可歸責」之事由？原告是否已就下列之不可歸責事由，完盡舉證責任，諸如：煙火之來源及規格？何以會發生膛炸而傾倒？其以「電點」之方式改裝並施放煙火是否仍能確保安全性與原認可之產品相符？炮架安裝之穩定度？）㈢被告主張依系爭契約第6條第5項約定，原告應給付被告懲罰性違約金4,110,000元及登報道歉費用2,620,000元，有無理由？登報道歉與原告主張之債權可否互為抵銷之？若可，懲罰性違約金、登報道歉費用，以多少為適當？（懲罰性違約金、登報道歉費用是否過高？）㈣被告主張以其支付受傷民眾之慰問金164,000元為扣抵，有無理由？㈤被告主張扣抵未施作之3場特效工程費用計212,844元，有無理由？

五、得心證之理由：㈠原告是否已依債之本旨而為給付？（原告是否未完成主燈展演活動？有無瑕疵給付、加害給付之債務不履行情形？）⒈查系爭契約第4條第2項有關製作、展演及撤場階段之工作內容約定有：㈠主燈實體製作及安裝……㈡燈光展演設計與演出……㈩配合主燈彩排、開燈、展演及關燈作業，提供至少4場次之爆點與特效……展演期間派員維護表演現場設備。

依指定期限拆除主燈及展演設備，並負責清運作業……配合甲方（被告）指定日期、時間，完成主燈製作、運送、彩排、展演、維護及撤場作業（見本院卷㈠第10、11頁）。

系爭契約第5條第4項就展演及撤場階段之工作進度則約定：㈠乙方（原告）應於99年2月27日18時30分至22時30分配合彩排之場次展演。

㈡99年2月28日至3月7日或經甲方（被告）指定期間內，每天18時至22時30分每半小時1場，遇星期六、日或假日，展演時間延長至23時止。

㈢乙方應於甲方指定日期、時間前，將主燈及指定展演設備撤除清運至指定地點……。

足認原告有提供至少4場次之爆點與特效之義務，且係配合主燈彩排、開燈、展演及關燈作業時提供之，是原告提供爆點與特效之義務和所負主燈展演之義務係屬不同之契約義務。

⒉被告對於原告主張其已依系爭契約辦理主燈展演，除彩排外，自99年2月28日至3月7日止，每天18時至22時30分，實際進行主燈展演高達72場次，並無爭執，且對原告於主燈展演結束後，已依系爭契約約定撤場之事實，亦無爭執，是足認原告已依系爭契約完成主燈展演無誤。

⒊原告雖主張其已完成系爭契約第6條第5項約定之「主燈展演活動」，惟為被告所否認，且原告於99年2月28日燈會開幕日施放煙火特效時發生膛炸意外，並致58名民眾受傷送醫之事實已為兩造所不爭，原告於之後的主燈展演及關燈作業時未再提供爆點與特效，亦為兩造不爭之事實，自難認原告已完成其提供爆點與特效之義務。

再系爭契約第6條第5項約定：「乙方（即原告）如未能依約完成『主燈展演』活動時，應支付甲方（即被告）契約總價金百分之三十之懲罰性違約金，並應自付費用於各報紙公開道歉，其道歉內容應經甲方審核同意後始得刊登。」

，則原告未完全履行其提供爆點與特效之義務，是否屬「主燈展演活動」未完成即有究明之必要。

而按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文，故解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。

本件如前所述，原告有提供至少4場次之爆點與特效之義務，且和其所負主燈展演之義務分屬不同之契約義務，自應認爆點與特效亦屬原告依系爭契約應負之主給付義務；

再爆點與特效係配合主燈彩排、開燈、展演及關燈作業時提供，自與主燈展演有密不可分之關係，應認屬「主燈展演活動」之一部分。

原告既未履行提供至少4場次之爆點與特效之義務，自難認其已完成「主燈展演活動」。

⒊又依系爭契約第5條第6項約定：「乙方（原告）於施工、運送、組裝、展演及撤場等各階段，應確保人員及物品之安全，如有發生任何問題概由乙方負責，與甲方（原告）無涉」，及同條第7項約定：「本工作於自現場組裝至完成撤場階段，乙方應派2名工作人員隨時維護表演現場設備及安全，並於發生狀況後立即處理，其維護費用由乙方自行負擔，否則如有損甲方形象及權益，乙方需負責賠償責任。」

（見本院卷㈠第44頁）足見原告負有維護展場安全之義務。

原告於99年2月28日燈會開幕日施放煙火特效時發生膛炸意外，並致58名民眾受傷送醫，致被告須出面處理民眾受傷之事務，因而受有費用支出之損害，原告給付之瑕疵顯已造成被告固有利益受有損害，是原告就系爭契約之履行亦有不完全給付（加害給付）之債務不履行情事，應可認定。

㈡煙火發生膛炸，是否可歸責於原告？⒈按債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則；

茍債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任。

又債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任，係以可歸責之事由為要件，故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（最高法院89年度台上字第2097號、85年度台上字第844號判決意旨參照）。

本件原告就系爭契約之履行既有不完全給付之債務不履行情事，原告主張系爭事故之發生係不可歸責於他之事由所致，自應負舉證責任。

⒉原告雖主張其於99年2月28日施放之煙火，係其於系爭事故發生前1、2個星期向高雄縣大寮鄉附近廟宇（朝中宮）前攤商購買，為經合格認證之市售玩具煙火，可能係因當時嘉義市氣候不穩定，時雨時晴，導致煙火時而受潮，時而乾燥，以致發生膛炸，故屬不可抗力因素所致之意外，非可歸責於原告云云。

然原告並未提出其所使用之煙火屬於經合格認證煙火之證明；

且依內政部消防署針對本次燈會煙火事故函覆監察院之函文（99年7月27日消署危字第0990015188號函，見本院卷㈠第221至223頁）說明：「按各式大型活動，均需依據活動特性，由專業人員依據各專業爆竹煙火之施放效果，設計施放活動，並執行施放，並無法使用巿售之一般爆竹煙火造成大型活動之效果；

且此一大型活動，依據廠商表示，施放之產品係向攤商購買，且無法再次取得當時的相同產品，依據其所敘述，如何能了解施放時之效果、且能配合活動特性施放，有違常理。

」，台灣區煙火工業同業公會對原告所提報告說明書之意見亦認為：「依據『一般爆竹煙火型式認可及個別認可作業辦法』中各項規定所述，依法得以巿售之一般爆竹煙火應無因膛炸而傾倒之情形發生」（見本院卷㈠第224頁），原告既依政府採購法受託辦理2010台灣燈會活動，豈可能會係向廟宇前的攤商購買煙火，而不向專業爆竹煙火之商家購買煙火，並取得相關證明文件？足見原告所稱係推諉卸責之詞，不足採信。

⒊又查財團法人消防安全中心基金會協助審查「2100台灣燈會」主燈開燈特效煙火意外檢討報告提出意見表示：「…因一般爆竹煙火認可合格品，導火線皆須經過燃燒試驗…伯亞益企業有限公司以電點配合快速引線做發射控制施放，是否恐已有對一般爆竹煙火合格產品改裝之虞」（見本院卷㈠第219頁），內政部消防署於前揭函覆監察院之函文亦說明：「一般爆竹煙火其設計係供民眾使用線香或明火點燃使用，若非改裝，並無法使用電路系統施放；

倘廠商係自行改裝一般爆竹煙火產品使其能使用電路系統施放，自無法保證其安全性與原認可之產品相符」（見本院卷㈠第222頁反面），而台灣煙火工業同業公會函覆被告有關原告就系爭事故提出修正報告書之意見亦認為：「二、…伯亞益以自行製作的炮架安裝單管的升空類煙火，其炮架安裝的穩定度亦可能是造成意外的主因。

…三、煙火施放作業常為氣候因素所影響，其中亦隱藏許多不可抗拒之外力，任何一家高空煙火施放業者，莫不小心翼翼、嚴謹以待。

伯亞益所提意外發生原因，依其所述內容確屬可能，為之遺憾的是在施放作業前未能再度檢查確認是否受潮或曝曬過度而釀成災害」（見本院卷㈠第225頁），然原告並未舉證證明其自行製作之炮架穩定度安全無虞，而其向攤商購買煙火實無法確認煙火之性能與效果，且其擅自改裝以電點之方式施放煙火，亦無法保證其安全性，其就系爭事故之發生自難認無過失，是原告就煙火發生膛炸是有可歸責之事由甚明。

㈢被告主張依系爭契約第6條第5項約定，原告應給付被告懲罰性違約金4,110,000元及登報道歉費用2,620,000元，有無理由？登報道歉與原告主張之債權可否互為抵銷之？若可，懲罰性違約金、登報道歉費用，以多少為適當？（懲罰性違約金、登報道歉費用是否過高？）⒈按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第250條第2項定有明文。

是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。

前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。

後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。

當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。

最高法院86年度台上字第1620號判決參照。

依前揭系爭契約第6條第5項約定，可知兩造就原告未完成主燈展演活動應給付之違約金是約定屬「懲罰性違約金」甚明。

⒉依前所述，原告並未履行其提供至少4場次之爆點與特效之義務，未完成主燈展演活動，是被告主張依系爭契約第6條第5項約定，請求原告應給付懲罰性違約金，即屬有據。

⒊按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所規定；

又按違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異。

最高法院82年度台上字第2529號判決參照。

雖被告主張原告依系爭契約第6條第5項約定應給付懲罰性違約金4,110,000元（計算式：13,700,000元x 30% = 4,110,000元），原告則以除99年2月28日燈會開幕日發生系爭事故，及應被告要求不再辦理後續煙火特效之施放外，其已完成系爭契約其餘工作，且系爭事故雖造成民眾受傷，然已和平落幕，被告並未受巨大損失，被告主張之懲罰性違約金顯然過高，則此應探究被告主張系爭契約總價30%即4,110,000元懲罰性違約金是否過高？查系爭意外固造成多位民眾成傷，致被告受到輿論抨擊，且被告所屬人員還遭受傷民重提出過失傷害告訴（嗣經撤回告訴而不起訴處分），已影響被告舉辦活動之信譽，被告尚派員探望民眾、協商和解而有勞費支出，惟依被告提出之「2010台灣燈會」主燈開燈特效煙火意外查復書之記載：99年2月27日（週六、彩排日）進場觀看人數概估16萬人次、2月28日（週日、開燈日）概估53萬人次、3月1日（週一）概估23萬人次、3月2日（週二）概估43萬人次、3月3日（週三）概估46萬人次、3月4日（週四）概估42萬人次、3月5日（週五）概估55萬人次、3月6日（週六）概估78萬人次，3月7日（週日、閉幕日）概估65萬人次，足見觀看燈會人數並無明顯減少之情形，且嘉義市市政委託世新大學民意調查研究中心辦理抽樣調查，燈會整體滿意度高達94.8％、另由嘉義市政府擇5家當地店家與燈會現場服務台發放之問卷調查（製作4,000份），結果滿意度最高為95.89％（見本院卷㈠第179至180頁），足見原告辦理「2010台灣燈會」應尚屬成功，且其除未履行提供至少4場次爆點與特效之義務外，已完成系爭契約所列之其餘工作，其違約情形顯非屬重大，如認其應賠償之懲罰性違約金與完全未履行系爭契約或主燈展演有重大瑕疵之債務不履行所應賠償之金額相同，顯屬過苛，且依被告所稱每場特效工程費用僅有70,948元，原告未履行2場次爆點與特效之義務及燈會開幕日煙火特效有不完全給付之情形，未履行之金額占系爭契約總價13,700,000元不到2%，被告要求系爭契約總價30%違約金全部，顯有過高之情形，本院斟酌前述原告履約情形、被告所受損害及平衡兩造利益，認應酌減懲罰性違約金為10%即1,370,000元（計算式：13,700,00010％＝1,370,000元）。

是被告就此部分主張依系爭契約第7條第2項約定扣抵尾款、保證金之金額，僅於1,370,000元範圍，為有理由。

⒋登報道歉部分：按債務之抵銷應以二人互負之債務，而其給付種類相同者，始得為之。

倘若二人互負之債務，其給付種類不相同，則相互間之債權具有不同之經濟目的，如互相抵銷，猶似非依債務本旨所為之清償，自不得由債務人一方使雙方之債權同歸消滅。

最高法院95年度台上字第457號判決參照。

本件依前所述，原告未完成系主燈展演活動，依爭契約第6條第5項約定，原告負有應自付費用於各報紙公開道歉之義務，惟查登報公開道歉之目的無非在彌補被告因原告疏失所造成之聲譽損害，於原告未主動履行時，被告有請求其履行之權利，然此僅為作為請求權，而非金錢請求權，且系爭契約既約定「道歉內容應經被告審核同意後始得刊登」，被告亦負有審核同意之義務，自不得逕以原告尚未履行登報道歉之義務而改以金錢請求，況被告亦未實際登報而支出費用，是被告主張以登報道歉所需之費用與原告所請求之尾款、保證金為扣抵部份，即屬無據。

㈣被告主張以其支付受傷民眾之慰問金164,000元為扣抵，有無理由？按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；

損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。

依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。

民法第227條、第217條分別定有明文。

依前所述，系爭事故之發生係可歸責於原告之事由所致，而被告為「2010台灣燈會」之主辦單位，其對於因系爭事故造成民眾受傷當負有賠償損害之責任，且被告給付慰問金予因系爭事故受傷民眾共164,000元慰問金，有被告提出之簽稿及2010台灣燈會傷患名單在卷可稽（見本院卷㈠第194至196頁），原告對此事實亦無爭執，被告給付受傷民眾慰問金乃在填補民眾非財產上之損害（屬精神慰撫金），此損害係因原告債務不履行之行為（系爭事故之發生）所造成，原告依前揭規定，自應負損害賠償責任。

是被告主張依系爭契約第7條第2項約定，以其所支出受傷民眾慰問金164,000元與所應給付尾款、保證金扣抵，為有理由。

㈤被告主張扣抵未施作之3場特效工程費用計212,844元，有無理由？⒈依前所述，原告有配合主燈彩排、開燈、展演及關燈作業時，提供至少4場次之爆點與特效之義務。

雖原告主張其於99年2月26日（彩排）、27日（總彩排）、28日（開燈）施放3場次煙火，僅28日施放煙火特效發生膛炸意外，其餘均順利完成云云，然依前揭系爭契約第4條第2項、第5條第4項第1款、第2款約定，兩造合意之契約履行期間係自99年2月27日起算，99年2月27日始為兩造約定之彩排日，原告於99年2月26日施放煙火特效自非屬履行其提供至少4場次之爆點與特效之義務。

又99年2月28日施放之煙火特效既發生膛炸傷人意外，原告之給付自不符合債之本旨，被告拒絕給付此部分款項，即有理由。

再於系爭事故發生後，被告因原告施放煙火特效有安全上的疑慮，遂要求原告停止施放後續之煙火特效，應屬有正當理由，且此債務不履行之情事亦屬可歸責於原告之事由所致，被告主張就此原告未提供之3場次爆點與特效應予扣款，為有理由。

⒉依系爭契約所附之單價分析表「工程名稱：2010台灣燈會－特效工程㈦」（見本院卷㈠第82頁）所示，4場特效工程總價為283,786元，是每場次費用平均為70,947元（計算式：283,786元÷4≒70,947元，元以下四捨五入），扣除原告於99年2月27日彩排成功施放煙火特效1場，是被告主張依系爭契約第7條第2項約定扣抵之金額以212,839元（計算式：283,786元-70,947元＝212,839元）為有理由，超過該金額部分，則屬無據。

六、綜上所述，原告依系爭契約法律關係，請求被告給付尾款及保證金共4,795,000元，於扣除被告主張扣抵有理由部分之金額1,746,839元（計算式：懲罰性違約金1,370,000元、給付受傷民眾之慰問金164,000元、未提供3場次爆點與特效212,839元，合計1,746,839元）後，原告本件請求於3,048,161元範圍，為有理由，逾此範圍，則無理由，應予駁回。

又兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，於原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，並准許之；

至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與本件之結論不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。

八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 9 月 15 日
民事第六庭 法 官 林春鈴
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 15 日
書記官 潘惠敏