臺灣臺北地方法院民事-TPDV,100,訴,169,20110921,1

臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第169號
原 告
即反訴被告 GIANT WEL.
法定代理人 陶兆蕾
兼反訴被告
共 同
訴訟代理人 曾大中律師
複 代理人 張志偉律師
被 告
即反訴原告 ARISTO IN.
兼 上
法定代理人 陳福興
共 同
訴訟代理人 林詠嵐律師
黃重鋼律師
複 代理人 唐宗弘
上列當事人間請求返還價金事件，本院於民國100 年9月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

反訴被告應連帶給付反訴原告新臺幣伍佰萬元，及自民國一百年一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

反訴訴訟費用由反訴被告連帶負擔。

本判決第三項於反訴原告以新臺幣壹佰陸拾柒萬元供擔保後，得假執行。

但反訴被告如以新臺幣伍佰萬元預供擔保，得免為假執行。

事實及理由原告GIANT WELL INTERNATIONAL TECHNOLOGY LIMITED （下稱GIANT WELL公司）及被告ARISTO INTERNATIONAL LIMITED（下稱ARISTO公司）均為依外國法律設立之公司，設有代表人，有公司登記資料在卷可參（見本院卷第6 頁、第77頁），雖均未經我國法認許，仍不失為非法人團體，依民事訴訟法第40條第3項規定，有當事人能力（最高法院50年台上字第1898號判例參照）。

又本件訴訟之部分當事人為外國法人，具有涉外因素，屬涉外民事事件，惟兩造係因契約涉訟，兩造簽訂立之合約書第13條、第14條第3項分別約定此合約受我國法律之約束，且因該契約所生爭議，雙方同意以本院為管轄法院（見本院卷第10頁），是本院對此訴訟有管轄權，且系爭契約之成立要件及效力，應以我國法為準據法，合先敘明。

Aristo公司於言詞辯論終結前，以與本訴防禦方法相牽連之訴訟標的對原告及陶兆蕾提起反訴，核與民事訴訟法第260條之規定相符，應予准許。

本訴部分兩造之聲明及陳述：㈠原告起訴主張：⒈被告陳福興前於民國97年4、5月間向伊負責人陶兆蕾誆稱其所經營之Aristo公司掌有15吋TFT-LCD MODULE（液晶面板成品，下稱系爭產品）之現貨可供出售，適伊之國外客戶亦有向伊購買該產品之需求，被告陳福興乃代表Aristo公司於97年5月8日與伊簽訂「15吋TFT LCM 採購合約書」（下稱系爭合約書），由伊向Aristo公司採購系爭產品。

嗣雙方復於97年6月10日簽訂「15吋TFT LCM採購合約書（附件一）」（下稱系爭附約），約定伊先預付美金146,000元之定金，向Aristo公司訂購10K（即10,000片）之產品，Aristo 公司則應於3週內提供樣品予伊確認。

系爭附約簽妥後，伊旋於97年6月16日依約將美金146,000元匯款至Aristo公司指定之帳戶，該筆款項已於翌日入帳。

⒉詎Aristo公司並未於約定期限內交付樣品，已屬遲延；

且Aristo公司交付之樣品規格及品質不符約定，顯有瑕疵，而無法得到伊之確認，經伊一再催請Aristo公司補正，該公司均藉故拖延。

伊已於97年12月5日發函向Aristo 公司為解約之意思表示，契約既經解除，Aristo公司即應依民法第259條第2款規定返還已收定金。

另Aristo公司受領伊給付之定金已無法律上原因，亦應依民法第179條規定返還之。

⒊又Aristo公司為未經我國認許成立之外國法人，則陳福興以Aristo公司名義與伊簽訂本件合約，依民法總則施行法第15條規定，陳福興自應與Aristo公司連帶負給付之責等語。

⒋聲明為：①被告應連帶給付原告美金146,000元，及自97年6月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

②願供擔保請准宣告假執行。

㈡被告則抗辯：⒈Aristo公司與原告於97年5月8日簽訂系爭合約書，約定原告應自訂約日起12個月，每月以每片美金76元之價格向該公司採購SANYO GLASS LCM 15吋液晶面板30K（即 30,000片），原告並應於每月5 日前發出訂購單予Aristo公司，同時應依訂購單開立100%不可撤銷/轉讓/即期信用狀予Aristo公司以利出貨。

⒉詎雙方簽訂系爭合約後，原告卻多方推託，且因資金不足無法履約，乃要求Aristo 公司於97年6月10日與其簽訂系爭附約，約定由原告先以每片美金73元之價格向Aristo公司下訂系爭面板10K（即10,000片）之訂單，並預付20%之定金；

Aristo公司提供面板之樣品經原告確認後，原告應於1 週內依系爭合約書之內容，補足97年5、6月份之訂單共60K （即60,000片）之30%定金、70%全額不可撤銷信用狀及人民幣300,000元治具費予Aristo 公司；

俟原告履行系爭附約之給付義務完畢後，雙方即回歸系爭合約書。

Aristo公司與原告簽訂系爭合約書及附約後，即轉向配合之製造廠商豐銓電子有限公司（下稱豐銓公司）下訂，約定價格為每片美金73元。

⒊系爭附約第1條約定：「甲方（即原告）先下10K的訂單，同時應依訂購單預付20%訂金，以利乙方（即Aristo 公司）儘快準備樣品」之文義以觀，應由原告先下訂單及預付定金，以利Aristo 公司準備樣品。

是系爭附約第3條固約定Aristo公司應於附約簽約日起3 週內提供樣品予原告確認，惟因原告於附約簽訂後，始終未依約給付20% 定金，Aristo公司自不可能於原告未付定金前即交付樣品。

俟原告於97年6月17日給付定金美金146,000元，Aristo公司旋於收受定金後3 週內之97年7月2日送交樣品予原告指定之客戶宇加科技股份有限公司（下稱宇加公司）、誠益電子企業有限公司（下稱誠益公司），並於97年9月8日交付最終版本之樣品予原告，該最終版樣品之品質並經原告及其客戶誠緯光電公司測試合格，是被告Aristo公司已盡契約義務，自無遲延給付樣品之情事可言。

⒋又依商場慣例，在新設計商品之樣品開發階段，極可能發生樣品有瑕疵之問題，不可能第一次提出之樣品即無任何瑕疵，故通常均會經過多次測試、調整及討論，俾使最終提出之樣品品質能達買方滿意之程度。

而被告Aristo公司針對本件合約，前後共提出3 個版本之樣品，原告固指稱被告Aristo公司提出之樣品有機構設計、畫面不穩等瑕疵，然均為第一版樣品之瑕疵，且幾經測試、調整、修改後，訴外人吳貴民業受原告負責人陶兆蕾所託，拿取最終版本之樣品，並將該最終版樣品轉交原告之客戶誠緯光電公司加以測試確認，最終版樣品已具通常合理之水準。

是Aristo公司所交付最終版樣品之品質已獲原告確認，並無品質不佳未具通常合理水準之情事，自亦無何遲延給付可言，則原告解約及返還定金之請求，顯無所據等語。

⒌聲明為：①原告之訴駁回。

②如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

反訴部分兩造之聲明及陳述：㈠反訴原告起訴主張：⒈伊所交付最終版樣品之品質已獲反訴被告Giant Well公司確認，並無瑕疵可言，則Giant Well公司無正當理由遲不履行每月下單30K 並給付價金之義務，此乃可歸責於其之事由，且致伊未能依預期之計畫賺取系爭面板之價金，受有所失利益共計美金10,654,000元。

而經伊於98年9 月21日發函催告Giant Well公司於函到1 週內依約履行未果，爰以反訴狀繕本之送達，向Giant Well公司為解除系爭合約及附約之意思表示，並依民法第249條規定沒收定金，另依民法第260條規定請求Giant Well 公司賠償上開損害，爰先請求其中之新臺幣5,000,000元。

⒉又Giant Well公司為未經我國認許成立之外國法人，反訴被告陶兆蕾以該公司名義與伊簽訂本件合約，依民法總則施行法第15條規定，陶兆蕾自應與Giant Well公司連帶負給付之責等語。

⒊聲明為：①反訴被告應連帶給付反訴原告新臺幣500 萬元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

②願供擔保請准宣告假執行。

㈡反訴被告則抗辯：⒈反訴原告應提供品質符合約定且無瑕疵之樣品供GiantWell公司確認後，Giant Well公司始有義務正式下單訂購，然反訴原告始終未能達到上開要求，造成Giant Well公司之客戶不耐久候而另作安排，反訴原告之遲延給付顯已構成違約賠償責任，本件合約業經Giant Well公司合法解除；

而Giant Well公司並無任何違約之處，反訴原告無權解約，亦無權主張沒收定金。

⒉另反訴原告主張之成本有問題，且依系爭合約第3條之約定，價格每3 個月即應議價一次，反訴原告自不能以當初締約之價格計算損害等語。

⒊聲明為：①反訴駁回。

②如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

兩造不爭執之事項：㈠原告與Aristo公司於97年5月8日簽訂系爭合約書（見本院卷第7-11頁），約定由原告向Aristo公司採購15吋液晶面板。

㈡原告與Aristo公司於97年6 月10日簽訂系爭附約（見本院卷第12-13頁），約定原告先下10K之訂單，同時預付20% 之定金；

Aristo公司則應於3 週內提供面板之樣品予原告確認。

㈢原告於97年6月16日依約匯款美金146,000元至Aristo公司指定之帳戶（見本院卷第14頁）；

該筆款項已於翌日入帳（見本院卷第56頁）。

㈣原告於97年12月5 日發函予被告，表明解除本件合約，並請求返還定金之意（見本院卷第15-16頁）。

㈤Aristo公司於98年9月21日致函原告，要求原告於1週內給付60K訂單之30%定金、70%全額不可撤銷信用狀、人民幣 300,000 元治具費，並出面協商後續合約履行事宜；

原告已收受該信函（見本院卷第72-76 頁）。

得心證之理由：㈠本訴部分：⒈兩造均同認原告與Aristo公司為進行系爭產品之買賣而簽訂系爭合約書及系爭附約。

原告起訴主張系爭買賣契約因Aristo公司遲延給付，業經其合法解除一節，為Aristo公司堅詞否認，是本件首應審究Aristo公司是否果如原告所言遲延交付樣品或補正樣品之瑕疵。

經查：①針對兩造締結系爭買賣契約之經過，相關人士分別為如下證述：⑴證人即介紹兩造合作之吳貴民證稱（見本院卷第118-122頁）：原告是貿易商，從事面板的買賣業務，我開設智群 電子有限公司，也是做面板的買賣，所以我與原告 是同行…有一次原告之法定代理人陶小姐跟我聊天 ，說她想找上市櫃公司作為買賣15吋顯示器的交易 平台，還拿佳鼎科技股份有限公司馮姓業務員的名 片給我看，因為我認識陳福興，他是在佳鼎的關係 企業裡工作，我就跟陶小姐說如果她要找佳鼎合作 ，我可以替他去問問看，所以後來我就打電話給陳 福興，陳福興說他的供應商手上有一批15吋的三洋 玻璃可以做顯示器，他有意願跟陶小姐談合作，我 就介紹他們雙方認識。

當初陶兆蕾與陳福興講好各自以所開之公司作為買 賣契約當事人，雙方簽系爭合約書是希望陳福興另 外找製造商，將他所掌握的這批15吋三洋玻璃組裝 成面板，當時他們已經談好組裝好的面板規格只要 符合業界所稱的Ａ規即可，數量部分有談定，陶小 姐這一方每個月至少要買30K ，連價格他們雙方也 談好了。

據我推測，如果要履行系爭合約書，需要的資金很 龐大，所以後來兩造簽系爭附約應該是要試單…後 來陶小姐有說陳福興為了合約的事找他談…我就會 同陶小姐到台北市福華飯店與陳福興談，當天主要 是在談樣品的事，陳福興有提到叫陶小姐趕緊下訂 單，還有詢問何時可以支付訂金，陶小姐則詢問陳 福興何時可以交樣品，後來陶小姐有承諾會付訂金 ，陳福興也有確認可以提出樣品的時間。

且當天有 提到一開始樣品是用手工模來做，先確認功能沒有 問題後，才開模進行量產，因為模具很貴，不可能 在還沒有確認樣品前就先開模。

⑵證人即曾就系爭買賣契約提供技術諮詢之林文翰證稱（見本院卷第128-131頁）：96年10月到11月左右，因為陳福興提到他有客戶想 要15吋面板，數量大約是350K，我經過打探得知豐 銓公司手上有一批三洋公司15吋液晶玻璃，如果合 作可以組裝成為15吋面板，所以我就介紹豐銓公司 給陳福興認識，至於豐銓公司與陳福興的合作方式 ，是他們自己談的，我只有側面了解，沒有正式參 與。

一開始我不知道陳福興的客戶是誰，一直到97年4 月左右，陳福興有告訴我他的客戶就是陶小姐這一 方，因為有關陳福興與陶小姐間的交易，事後在加 工零配件的部分會拉到佳邦集團的子公司來做，我 本身對面板部分有技術背景，所以在陳福興與陶小 姐談交易的過程中，後來陶小姐一方關於技術、備 料、交期的問題，都是我出面去協調。

我知道陳福 興與陶小姐後來有簽約，簽約時我沒有參與，雙方 也沒有給我看契約的內容，但簽約後他們兩方及豐 銓公司有告訴我交易可以正式進行。

當初得知陳福 興與陶小姐雙方簽約後，佳邦集團就預計會有加工 的訂單進來，所以很期待合作案可以正式啟動，但 一直沒有下文，聽說是因為沒有資金，後來陳福興 與陶小姐有簽第二份合約書，據我所知簽了第二份 合約書，陶小姐給付陳福興10K20%的訂金後，豐銓 公司才正式啟動合作案即開始製作樣品。

豐銓公司手上持有的三洋15吋液晶玻璃，原廠出廠 的方案是TTL ，但陶小姐要求的方案是LVDS，透過 電路的重新設計是可以作成LVDS方案，故豐銓公司 最後是依據LVDS的方案來製作樣品，而且是手工模 組。

一般來講手工生產樣品不是常態，在本案中因 為牽扯到資金的問題，正式開模的經費比較龐大， 用手工模比較便宜，而且因為原料本來是TTL 的方 案，但要轉換成LVDS方案，針對這個產品在業界沒 有人做過，所以一開始就是以手工模的方式去做。

⑶證人即受豐銓公司委任處理系爭產品生產事宜之郭明遠則證稱（見本院卷第157-161頁）：就我所知，豐銓公司在臺灣是做電子相關產品的貿 易，我之前在大陸深圳工作，做液晶顯示屏的相關 生產工作，所以對於此行業很熟，當初豐銓公司的 陳政樺是透過別人介紹認識我，當時陳政樺有自己 的客戶，而且也有貨源，是請我替他找廠商來生產 ，後來是陳福興的員工來找我，我才介紹陳福興與 陳政樺談系爭15吋螢幕合作的事情，因為陳福興要 求的15吋螢幕規格與陳政樺之前的客戶要求的規格 不同，所以後來我也替陳政樺找廠商來做修改規格 的事。

當豐銓公司與陳福興一方確定要合作以後，豐銓公 司或是陳福興有要求我找的生產廠商先配合做液晶 螢幕的樣品，當初針對系爭液晶螢幕背光板的設計 是找龔崇德的雄鉅科技有限公司（下稱雄鉅公司） 來處理，設計好後，交給大陸的廠商生產樣品，樣 品生產完再寄回臺灣，讓相關人士借用雄鉅公司的 場地進行樣品的測試。

樣品是手工模，做了樣品後 ，後續並未進行到開模量產的階段，合作案就擱置 。

本件合作一開始講好的內容是豐銓電子有限公司要 賣模組（以電腦液晶顯示螢幕來說，除去外框及驅 動板，其餘部分即為模組，包含液晶螢幕之玻璃、 IC、PC板、背光板）給陳福興，陳福興再將模組賣 給陶兆蕾，陶兆蕾再將模組賣給其他成品的生產工 廠。

②綜合上開證人所言，可知本件豐銓公司、原告、Aristo公司均為電子產品之貿易商，因豐銓公司掌握系爭產品重要原料之液晶玻璃，經人介紹而與原告、Aristo公司洽談合作事宜，合作方式為：豐銓公司負責找生產商製作系爭產品，嗣由豐銓公司將成品售予Aristo公司，再由Aristo公司將之轉售予原告。

而因豐銓公司所掌握之液晶玻璃出廠規格與原告客戶要求之規格不同，故豐銓公司在製作系爭產品時須就電路重新設計，又因此項產品在業界屬首創，並無先例可循，且有資金之考量，故相關人士乃約定以手工模之方式製作樣品，俟確定手工模樣品之功能沒有問題後再開模量產；

惟本件合作案並未進行至開模量產階段即告擱置。

而豐銓公司與Aristo公司及Aristo公司與原告均係在豐銓公司動工製作樣品前，即針對系爭產品之成品簽訂為期一年、總數量為360K之採購合約書及附約，可知針對這三家公司，彼等相互間之買賣契約，實與一般之現貨買賣有別，買賣標的物均須等到原告確認樣品後方能確定且進行量產。

③原告雖主張：依據系爭附約之約定，Aristo公司未在系爭附約簽訂後3 週內提出樣品供其確認，已陷於給付遲延，其得依民法第254條規定解除系爭買賣契約云云，然查：⑴系爭附約第3條雖約定：「由乙方（即Aristo公司）所開發的15" TFT-LCD LVDS規格樣品，應於三週內（以簽約日起）提供甲方（即原告）做樣品確認」，已明定Aristo公司應在簽約日起三週內（即97年7月1日前）提出樣品，然該附約第2條則約定：「甲方先下10K的訂單，同時應依訂購單預付20%定金，以利乙方盡快準備LVDS樣品」等語，顯寓有原告應先給付定金，俾Aristo公司得提出樣品之意，該附約針對Aristo公司應提出樣品日期之約定，顯有歧異。

⑵惟證人吳貴民已明確證稱：依業界之慣例，針對新開發之商品，買方要先交付定金，賣方才會請製造商製造樣品；

且原告與Aristo公司針對附約之內容進行談判時，曾提及原告應先付定金，Aristo公司再開始做樣品等語（見本院卷第121頁、第120頁），可知原告與Aristo公司在簽訂系爭附約時，針對Aristo公司應提出樣品日期之約定，真意為自Aristo公司受領定金三週內提出樣品。

原告係於97年6 月16日方將定金匯入Aristo公司指定之帳戶，該筆款項並於翌日入帳，有匯款資料及匯入匯款通知書足憑（見本院卷第14頁、第56頁），而Aristo公司則係在97年7月2日即依原告指示將樣品送交其客戶戶，亦有兩造往來之電子郵件可證（見本院卷第57-58 頁），Aristo公司並無原告所指遲延交付樣品之情事，即堪認定，原告自不得以此為由解除系爭買賣契約。

⑶退步言之，縱認Aristo公司依約應於系爭附約簽約日起3 週內交付樣品，惟其係於97年7月2日方送交樣品予原告之客戶，而有遲延給付樣品情事，然以給付遲延為原因而解除契約，須構成契約要素之給付遲延或其他因遲延而不能達契約目的之給付遲延始得為之（最高法院78年度台上字第1277號判決意旨參照）。

原告與Aristo公司簽訂系爭合約書及附約，目的係在購得系爭產品之成品轉售獲利，即使Aristo公司遲延交付樣品，亦僅影響原告取得樣品進行確認之時程，原告於Aristo公司提出樣品後，仍數次會同該公司及相關人士進行樣品之測試一節，業據證人吳貴民、林文翰、郭明遠及雄鉅公司負責人龔崇德證述明確在卷，可知Aristo公司遲延交付樣品之舉，並未影響系爭買賣契約後續之履約，且依原告之主張，系爭買賣契約之所以未能賡續履行，實因Aristo公司交付之樣品品質始終未能獲得其客戶認可所致，尤證Aristo公司遲延交付樣品一事，並非使本件買賣契約未能達締約目的之因素，原告執此作為解除系爭買賣契約之理由，亦非有理。

④原告復主張：Aristo公司交付之樣品具有瑕疵，且其未遵限補正瑕疵，亦構成給付遲延云云，惟查：⑴兩造均坦認Aristo公司交付之第一版樣品，經原告之客戶測試後發現有雜訊、畫面不穩、玻璃內有指紋等問題，惟證人吳貴民、林文翰、郭明遠及龔崇德均一致證稱，Aristo公司針對第一版樣本之問題有依原告要求進行調整，並數度提出新版樣品供測試。

證人吳貴民並證稱：樣品在97年9月8日前針對功能部分即已測試合格，97年9月8日Aristo公司提出之新版樣品只有改外觀等語（見本院卷第122 頁）；

證人郭明遠則證稱：「系爭樣品係由大陸的廠商生產，樣品生產完寄回臺灣，讓相關人士借用雄鉅公司的場地進行樣品的測試，第一次測試有提到樣品有問題，有請大陸的生產廠商進行修改，就我所記得的，樣品總共改了2次，總共有3 個不同版本的樣品…最後一次測試樣品是在9月間由鍾亦維簽收等語（見本院卷第158頁、第160 頁）；

證人龔崇德則證稱：豐銓公司曾經借用雄鉅公司桃園平鎮的工廠測試系爭樣品，第一次測試是在97年7月間，當時測試的樣品數量有10片，僅有2片沒有問題，其餘的都有一些小問題；

第2 次測試是在97年10月底、11月初左右，第2 次測試時陶兆蕾也在場，且在場的人已經談到開背光模組模具的時程；

97年9 月間吳貴民及鍾亦維有到雄鉅公司簽收樣品，他們在簽時並沒有提到樣品還有問題等語（見本院卷第162-164 頁），彼等雖對樣品測試之時間所言略有出入，然對最終版之樣品功能業已通過測試，並經簽收一節，則為相同之證述。

再觀諸卷附由吳貴民簽名之之樣品簽收單（見本院卷第64頁），其內明載最終版本樣品測試完好等語，尤證Aristo公司提出之樣品，業經認定功能合於兩造之約定，而達於可開模量產之階段。

⑵原告雖稱：吳貴民未經原告授權，未能證明其簽收之樣品品質合於原告要求；

且證人林文翰及其客戶蔡明宗、陳振錦均可證明Aristo公司提出之樣品品質不佳，非其客戶所能接受云云。

然縱認吳貴民未獲授權為原告簽收最終版樣品，並確認樣品之品質，觀諸原告與Aristo公司在97年10-11 月間往來之電子郵件（見本院卷第68頁、第106-109 頁），雙方並未言及樣品品質不符約定，應如何改進之問題，反而是針對成本問題進行討論，可推知斯時原告應已認可Aristo公司提出之樣品品質。

況原告之法定代理人陶兆蕾在97年10月27日寄送予陳福興之電子郵件中另記載：「客戶希望儘快提供：⑴生產排程表、⑵第一批量產時間」等語，如謂原告之客戶未認可Aristo公司提出之樣品品質，原告何以會要求Aristo公司方面確認生產排程表及量產時間等事項？由是益徵原告主張Aristo公司提出之樣品始終未經其認可一節，與事實不符。

至證人蔡明宗、陳振錦雖均證稱：陶兆蕾曾在台灣提供樣品供彼等測試，但因樣品品質不佳，彼等並未接受等語（見本院卷第132頁、第145頁），但彼等另一致證稱：陶兆蕾僅提供一次樣品，事後並未提出新樣品等語，而Aristo公司於97年7月2日首次交付樣品時，即是依原告指示將樣品寄送至證人蔡明宗任職之宇加公司及證人陳振錦擔任董事之誠益公司，有雙方往來之電子郵件可佐（見本院卷第57頁），該版本樣品雖有問題，但事後已改善，最終版樣品並經原告認可，如前述，自不得以宇加公司及誠益公司所受領之第一版樣品品質不佳一節，作為Aristo公司事後提出之樣品品質亦未獲原告認可之證據。

再者，證人林文翰雖證稱：其有聽說陶兆蕾之客戶對樣品的品質不能接受，有要求調整，豐銓一方有配合調整，但調整後的品質還是無法達到原告客戶的要求等語（見本院卷第 129頁），但其另證稱：針對本件交易，其在97年7、8月底即不再參與，97年9 月間其另與吳貴民持系爭產品之樣品到江蘇吳江見客戶，但客戶也因樣品品質問題拒絕交易等語（見本院卷第130-131 頁），惟原告認可樣品之時間，應係在97年9 月以後，前已論及，證人林文翰於同年8 月以後既未再參與本件交易相關事宜，自無從得知後續原告是否認可樣品一事，是由林文翰之證詞，亦不足作成有利原告之認定，併予指明。

⑶承前，原告已於97年9月後認可Aristo 公司提出之樣品，如前述，而兩造並未明文約定Aristo公司應提出合格樣品之確切時間，在原告認可樣品前，復未見原告定期催告Aristo公司提出合於約定品質之樣品，即難認為Aristo公司在97年9 月後提出合格樣品，應負給付遲延之責（民法第229條第2項參照）。

⒉按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，固為民法第254條所明定，惟針對系爭買賣契約，Aristo公司並無原告所指遲延交付樣品且遲延補正樣品瑕疵之情事，前已詳論，原告自無權依前引規定解除契約，原告雖於97 年12月5日委任律師發函對Aristo公司表明解約之意，依法不生解約之效力，Aristo公司依約受領原告交付之定金美金146,000 元，自具有法律上原因。

準此，原告以民法第259條第2款或第179條規定為據請求Aristo公司返還前開款項，即無理由。

又按未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為，應與該外國法人負連帶責任，民法總則施行法第15條著有規定。

Aristo公司對原告不負返還定金美金146,000 元之責，以Aristo公司名義與原告洽談系爭買賣契約事宜之陳福興，亦無依前揭規定負連帶責任之義務，自不待言。

⒊綜上所述，原告依民法第259條第2款、第179條及民法總則施行法第15條規定，請求被告連帶給付美金146,000 元，及自97年6 月17日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。

㈡反訴部分：⒈反訴原告起訴主張：GIANT WELL公司於確認樣品後未依約下單並給付價金，已陷於給付遲延，其已合法解除系爭買賣契約等語，雖為GIANT WELL公司所否認，然針對反訴原告與GIANT WELL公司間之系爭買賣契約，GIANT WELL公司確實已確認樣品，如前述，則依系爭附約第2條、第4條及系爭合約書第2條第2項之約定，GIANT WELL公司即應在一週內給付60K（即60,000 個）系爭產品之價金，事後並應每月向反訴原告採購30,000個系爭產品，惟GIANT WELL公司並未依約履行，其有遲延給付之違約情事，至臻明確，反訴原告前於98年9月21日函催GIANT WELL公司於文到1週內履行前開給付價金義務未果，有該存證信函可參（見本院卷第72-76頁），則反訴原告依民法第254條規定，以反訴起訴狀繕本之送達，向GIANT WELL公司為解除系爭買賣契約之意思表示，其解除權之行使，於法核無不合，系爭買賣契約業經反訴原告合法解除，即堪認定。

⒉按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；

解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；

損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。

依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第231條第1項、第260條、第216條分別定有明文。

查系爭買賣契約係因GIANT WELL公司遲延履行系爭買賣契約所定給付價金及按月採購之義務而遭反訴原告解除，如前述，反訴原告因系爭買賣契約之解除，而喪失此契約如順利履行所得受之收益，自得依前開規定訴請GIANT WELL公司賠償。

反訴原告主張其因系爭契約解除所失利益為美金 10,800,000 元，然前開數額係以其與GIANT WELL公司所約定之系爭產品單價美金76元，扣除其向豐銓公司採購系爭產品之單價美金73元，再乘以GIANT WELL公司其與約定之採購數額計360K計算得出（實則依此計算，反訴原告所失利益之金額應為美金1,080,000元），然系爭合約書第3條及系爭附約第1條、第2條、第4條分別約定：「產品價格，交貨價格USD76.00/ 片。

若因產品原料價格有浮動時，其價格隨市場機制變動，基本上以三個月議價一次為基準…」、「甲方先下10K的訂單…（…交貨價格USD73.00/片）」、「在乙方提供LVDS樣品，經由甲方確認後，在一週內甲方須依照原始合約書，補足60K …」、「在甲方補足依照原合約的付款方事後，本合約轉成完案了結自動失效，雙方並依照原合約書履行」等語，可知針對GIANT WELL公司前二個月應向反訴原告採購之系爭產品，其中10,000個之單價為美金73元，其餘50,000個之單價為美金76元，至GIANT WELL公司第三個月應向反訴原告採購之30,000個系爭產品，單價亦為美金76元，惟第四個月後之商品單價，則應由雙方另行議價決定。

故而於計算反訴原告因解約所失利益之數額時，僅有90,000個系爭產品之單價已臻特定，得計算出此部分之所失利益為美金240,000 元【計算式：（73-73）×10,000＋（76-73）×80,000＝240,000 】，其餘部分則因系爭產品之單價未經議價無法確認，要難遽認反訴原告受有損害。

以反訴原告提起反訴時1 美元可兌換29.212元新臺幣之匯率計算，反訴原告因解約所失利益為新臺幣7,010,880 元（240,000×29.212＝7,010,880），反訴原告請求GIANT WELL公司賠償其中之新臺幣5,000,000元，自屬有據。

⒊又GIANT WELL公司為未經認許之外國法人，陶兆蕾以該公司名義與反訴原告締結系爭買賣契約，就GIANT WELL公司對反訴原告因該契約所生之前述損害賠償責任，依民法總則施行法第15條規定，陶兆蕾應與GIANT WELL公司連帶負責。

是反訴原告依前開規定，請求陶兆蕾與GIANT WELL公司連帶負賠償之責，亦屬有理。

⒋綜上所述，反訴原告依民法第231條、民法總則施行法第15條規定，請求反訴被告連帶給付5,000,000 元，及自反訴狀繕本送達翌日即100年1月25日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。

⒌兩造各陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核於法均無不合，爰各酌定相當擔保金額，併予准許之。

㈢本案事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，於茲不贅。

訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。

中 華 民 國 100 年 9 月 21 日
民事第七庭 法 官 陳婷玉
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 21 日
書記官 吳鸝稻