臺灣臺北地方法院民事-TPDV,100,訴,2802,20110929,1

臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第2802號
原 告 王超石
被 告 林森賓
林銘賢
上列當事人間清償債務事件，本院於一百年九月二十二日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不慎礙被告之防禦及訴訟之終結者者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第7款定有明文。

查原告於起訴時其訴之聲明原為請求判決由房屋繼承人清償債務，以求公平（得查封抵押品），嗣原告於民國100年7月18日具狀變更訴之聲明為：㈠被告應給付原告新台幣（下同）70萬元整，及自91年11月25日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

㈡願供擔保，請宣告假執行（見本院卷第41頁）。

是原告所為上揭訴之變更，核屬聲明之具體明確化，且所主張之事實理由均同前述，應不慎礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，於法尚無不合，應於准許，先予敘明。

二、本件原告起訴請求訴外人姚正美（已死亡）、林陳格（已死亡）及被告連帶返還借款70萬元及自91年11月25日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

惟因姚正美、林陳格分別於99年4月2日及98年6月5日業已死亡，有戶籍謄本足稽，是伊既於原告100年5月6日起訴前死亡，本無當事人能力，則原告當庭撤回此部分起訴，自無民事訴訟法第二百六十二條之適用，併此敘明。

貳、實體部分

一、原告起訴主張：訴外人姚正美於91年11月25日因需錢孔急，故備妥門牌號碼為臺北市○○區○段350號6樓之45（下稱系爭房屋）之房屋租賃契約書、房屋買賣過戶登記表等資料作為抵押，並邀同其為連帶保證人，向訴外人王蓮花借款70萬元（下稱系爭債務）。

惟姚正美嗣後並未清償借款，而於99年間去世，致原告遭債權人即訴外人王蓮花求償。

經查，上開供作抵押之用之房屋，乃姚正美於62年出資14萬元購買，僅為避免往生後房屋經退輔會沒收而借名登記於林陳格女士之名下，為此，提起本件訴訟，請求查封拍賣系爭房屋，清償債務等語。

聲明：被告應給付原告70萬元及自91年11月25日起至清償日止之法定遲延利息；

並願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：系爭房屋係由林陳格與其配偶購買，與訴外人姚正美毫無相關；

又房屋租賃契約書未能證明房屋所有人為何，建物資料亦非斯時之文件，系爭房屋就是否曾為抵押之用，亦非無疑；

且借款至今，將近10年，債權人遲未行使權利，迄今始提出借據、租賃契約書等件為憑，竟又多有缺漏且與事實不符之情實有偽造之嫌；

末查，縱系爭借據為真，亦以姚正美及原告為債務人，而姚正美之債務自應由其法定繼承人即其大陸配偶李莉繼承，且原告應先證明其以先代姚正美清償完畢，始得請求等語抗辯之。

聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執之事項：系爭房屋於78年間登記於訴外人林陳格名下（詳本院卷第51 頁），嗣林陳格於98年死亡後（詳本院卷第25頁），由被告林森賓、林明賢繼承（詳本院卷第14頁）。

四、得心證之理由：本件原告起訴主張被告等人就系爭借款應負連帶清償之責，爰依法請求被告返還借款等語，為被告所否認，並以前詞抗辯之。

是本件首應審酌者為：系爭債務之債務人究為何人？茲論述如下：㈠按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。

無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條定有明文。

次按，保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。

故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利，最高法院45年台上字第1426號判例著有要旨。

是連帶保證責任，係指保證之外部關係，即保證人無民法第745條先訴抗辯權，故與債務人間成立連帶責任而言。

末按，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

再請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，另有最高法院17上字第917號、43年台上字第377號判例可資參照。

㈡經查，原告主張被告應負系爭債務之清償責任云云，固據其提出借據為憑。

然依該借據觀之，系爭債務之主債務人為訴外人姚正美，連帶保證人為原告，而訴外人林陳格未有明示其願就系爭債務負連帶保證之責，復無法律規定訴外人林陳格應就系爭債務與訴外人姚正美負連帶責任，則基於債之相對性，債權人王蓮花無法自主債務人處獲得清償時，連帶保證人即原告應無先訴抗辯權，而應負清償債務之責，縱訴外人姚正美稱欲以訴外人林陳格之會款清償云云，亦不因之致訴外人林陳格就系爭債務負清償之責，應無疑義。

至原告主張應將姚正美提供作為抵押之用之系爭房屋拍賣，清償其債務云云，惟因原告未能證明系爭房屋確曾因系爭債務而為抵押權之設定，亦未能證明系爭房屋確為姚正美所有，或曾得房屋登記名義人林陳格同意設定抵押權，自與民法第758條「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。

前項行為，應以書面為之。」

之規定，多有未符，則系爭房屋是否確為系爭債權之抵押物，即非無疑。

原告前揭主張，難認合法，被告抗辯系爭債務不應由渠等清償，為有理由，原告請求被告返還借款之主張，即屬無由。

五、綜上所述，原告據以請求被告返還70萬及自91年11月25日起至清償日止之法定遲延利息，洵無依據，為無理由，應予駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已無所附麗，應併予駁回之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結果不生影響，爰不予逐一論列。

七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 9 月 29 日
民事第五庭 法 官 洪純莉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 29 日
書記官 邱美嫆