臺灣臺北地方法院民事-TPDV,96,建,37,20100618,1

臺灣臺北地方法院民事判決 96年度建字第37號
原 告 中華工程股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 李家慶律師
蕭偉松律師
被 告 台北市政府工務局新建工程處
法定代理人 林慶釩
訴訟代理人 李宜光律師
上列當事人間給付工程款事件，本院於民國99年5 月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告伍佰貳拾陸萬柒仟捌佰貳拾玖元，及自民國九十四年十二月十六日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之四十，餘由原告負擔。

本判決於原告以新臺幣壹佰柒拾陸萬元或等值之臺灣土地銀行中崙分行可轉讓定期存單供擔保後得假執行。

但被告如以新臺幣伍佰貳拾陸萬柒仟捌佰貳拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由甲、程序方面

一、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；

又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。

本件被告法定代理人於起訴時為李四川，於本院審理中由先後變更為黃錫薰、羅俊昇、吳俊賢、林慶釩，業據其等人聲明承受訴訟並各提出台北市政府民國97年1 月31日府人二字第09730064300 號令、台北市政府工務局97年5 月20日北市工人字第09730181900 號函、台北市政府97年8 月21日府人二字第09730639101 號令為證（見本院卷㈡第58頁、第63頁及第194 頁），經核於法並無不合，應予准許。

二、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者不在此限，又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，此觀民事訴訟法第255條第2款、第3款、第7款及第2項規定自明。

查，原告原起訴聲明為：㈠被告應給付原告新台幣（下同）12,821,093元（未稅），及其中7,804,113 元部分，自94年9 月7 日起，其餘5,016,980 元部分，自94年12月16日起，均至清償日止，按年利率5 ％計算之利息，暨前開金額及利息均按百分之5 計算之營業稅。

㈡原告願以現金或等值之臺灣土地銀行中崙分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。

嗣原告於99年5 月19日以書狀變更其訴之聲明記載為：㈠被告應給付原告13,462,148元，及其中8,194,319 元部分自94年9 月7 日起，其餘5,267,829 元部分自94年12月16日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息。

㈡原告願以現金或等值之臺灣土地銀行中崙分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。

核原告上開訴之變更應屬請求之基礎事實同一，且無礙於被告之防禦與訴訟之終結，又被告對上開變更並無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意變更或追加，揆之首揭法文規定，亦應予准許。

乙、實體方面

一、原告起訴主張：

（一）原告於90年9 月26日與被告訂定工程採購契約，由原告承攬興建被告之「台北市立體育場整建工程第一期多功能體育館新建工程（建築工程）」（下稱系爭工程）。

因系爭工程部分柱位並未設計基樁及逆打鋼柱，致使原告須額外增設承重托牆以支撐邊樑，上、下部結構方能同時施作，原告與監造單位嗣於92年5 月13日所召開逆打鋼柱補強方案及逆順打柱施工法討論會，並作成「逆順打工法混合施作，以節省工期，BES （即原告）須提出工法核備後，再行施工。

因之所增加之成本，爾後再行提報」之結論，原告遂依前揭會議之結論，以92年6 月18日松山發字第92SM2241號備忘錄檢送順打柱支撐樑結構計算書，並於監造單位同意備查後，即據以施作，因而額外增加成本與費用共計7,804,113 元。

嗣系爭順打柱均已施作完畢後，原告向被告請求追加有關增設承重托架部分之工程款。

系爭工程監造單位竟於94年1 月20日以8836-94-20號函指稱，變更施工程序及方法所衍生之費用，應屬承商應負之責任，不得另行追加任何費用，並建請被告同意原告將本件爭議，依本工程合約第39條規定辦理仲裁。

原告即向台北市政府採購申訴審議委員會申請調解，而該委員會亦已作成府工採字第09423045330 號調解建議，建議被告應給付原告5,971,914 元。

該調解建議之金額雖低於原告所請求之金額，然考量避免進行不必要之爭訟，原告遂以95年11月7 日（95）中工法字第000721-105號函表示同意接受該調解建議，惟被告卻以95年12月12日北市工新工字第09564700200 號函函覆表示不同意，雙方因而無法成立調解；

另系爭工程已於94年11月30日完成驗收，被告本應依約計付驗收合格前保養費5,016,980 元，詎料被告於94年7 月20日竟以北市工新工字第09461629100 號函檢送本工程第5 次變更設計修正契約總價表，追減「驗收合格前保養維護費」，共計5,016,980 元。

被告拒絕給付因增加施作連續壁周邊增設順打托柱架部分之工程款，及被告任意扣減本工程之「驗收合格前保養維護費」，已嚴重損害原告之權益，故原告迫不得已，乃提出本件訴訟等語。

（二）並聲明：⑴被告應給付原告13,462,148元，及其中8,194,319 元部分自94年9 月7 日起，其餘5,267,829 元部分自94年12月16日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息。

⑵原告願以現金或等值之台灣土地銀行中崙分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以下列情詞置辯：

（一）就原告主張系爭工程部分柱位並未設計基樁及逆打鋼柱，因而請求增加給付工程款7,804,113 元部分： 1、工程採購契約（下稱系爭契約）屬於總價承攬契約，原告不得任意要求增加契約總價，否則將對其他未得標廠商造成不公平現象：按系爭契約第3條約定：「全部工程總價新台幣二十七億四千五百萬元，如本契約詳細表。

工程結算依下列約定，並按施工說明書總則之計算方式辦理：按契約設計圖及說明書，以契約總價結算。」

，而依系爭契約附件工程施工說明書總則（下稱系爭說明書）第6條第2項規：「本工程承造之項目及數量，應以合約設計圖及說明書所涵蓋之全部為準，按合約總價結算。

合約總價除有下列情形之一者外，雙方均不得變更。」

，足見系爭契約屬於總價承攬合約，原告承造之項目及數量，應以合約設計圖及說明書所涵蓋之全部為準，任一方均不得隨意變更合約總價。

因此各投標廠商在投標前，均應依據本身個別條件，審慎評估投標成本，不能在投標時刻意壓低價格以求得標，事後再以所謂節省工期，主張系爭工程有增加工作或數量必要而要求增加工程款之幾付，否則將對其他審慎評估投標成本以致投標價格較高而未得標廠商造成不公平情形。

2、其次，依據系爭工程結構設計圖TACPS T07010（A 區施工步驟示意圖）及TACPS T07020（B 區施工步驟示意圖）所示，以及詳細表中一、假設工程5.安全設施之單價分析表中，編有「逆打開挖通風設備」之項目及費用，均足以證明系爭工程確係有採用「逆打工法」，合先敘明。

而依據結構設計圖TACPS T01010（基樁平面配置圖）及TACPS T01120（地下一層結構平面圖），其中並未設計基樁及逆打鋼柱之連續壁壁邊柱（68支）、line Y19（10支）及lineCC02（03支）之柱位（下稱系爭柱位），係因系爭工程之建築師經詳細結構計算，檢討該處於施工期間並未有承受過量載重之需求，且為節省相關工程經費，故並無設計該處柱位之基樁及逆打鋼柱。

3、又依據系爭工程結構設計圖TACPS T07010（A 區施工步驟示意圖）及TACPS T07020（B 區施工步驟示意圖）說明中記載：「3.承造商得採用其他適當之工法來完成擋土開挖，惟應提供詳細之施工計畫與施工計畫書送業主及監造人審查，且施工不能影響原有預定之施工時程」，故本件原告就有關擋土開挖之施工及工序方式，本得基於自身施工需求自行規劃調整，惟仍須提供相關詳細之施工計畫與施工計畫書送請被告（即業主）及監造建築師審查。

因此，就原告主張之92年5 月13日「逆打鋼柱補強方案及逆順打柱施工法討論會會議紀錄」結論：「3.逆順打工法混合施作，以節省工期，BES 需提出工法核備後，再行施工。

因之所增加之成本，爾後再行提報。」

部分，有關「BES 需提出工法核備後，再行施工。」

乙節，僅係原告依據前揭說明，履行其提供施工計畫與施工計畫書予被告及監造建築師審查之義務，而事實上原告亦確於92年6 月18日以松山發字第92SM 2241 號備忘錄提送系爭柱位支撐樑結構計算書，並經監造建築師於92年6 月26日以體育場字第1342號通知書同意備查在案，惟仍請原告遵行合約精神及營造技術規則等相關法令要求，並負施工品質及公共安全之責任。

故不能因原告履行其提供施工計畫與施工計畫書予被告及監造建築師審查之義務，即謂被告同意原告增設系爭順打柱承重托座，而應辦理契約變更增加給付工程款。

至於前開會議結論所稱之「因之所增加之成本，爾後再行提報」乙節，因被告並未派員參加，且事後經與會之監造建築師事務所相關人員表示，前開文字僅係指原告得就其使用該工法所增加之成本提報供被告及監造建築師研商檢討，惟並不因此即謂被告同意增設承重托座施工方法屬於新增加之工作而應增加給付工程款。

4、再按，事後原告於94年1 月3日以松山發字第94SM 45號備忘錄向被告請求追加變更逆打工法施工程序增加之費用825 萬元時，經系爭工程監造單位訴外人甲○○○○○事務所檢討後，於94年1 月20日以8836-94-20號函覆原告，依工程圖號TACPS T00060(土建結構工程一般附註說明)，一般注意事項說明第八點：「......，開挖施工時之任何加強安全措施均含於本工程施工費中，承商不得另外要求計價。」

，以及原告所謂為能以「逆打」之方式施作，而針對系爭柱位增設承重托座乙節，亦屬系爭工程結構設計圖TACPST07010 說明三，所述之「承造商得採用其他適當之工法來完成擋土開挖，惟應提供詳細之施工計畫與施工計畫書送業主及監造人審查，且施工不能影響原有預定之施工時程」，該變更施工程序及方法，僅屬原告因自身工法需求而於該區域開挖施工時之加強安全措施，其因此所衍生之費用，應屬承商（即原告）應負之完全責任，不得另行追加任何費用，故原告顯不得要求被告增加給付任何工程款。

5、末按，就原告主張之所謂「誠信原則」及「擬制變更原則」云云，亦無理由。

按依據原告所提工程人員契約法律實務第80頁記載：「但是承商要引用此『擬制變更』之原則主張費用之調整，必須要有業主正式之書面指示（order），如果業主僅係口頭指示或業主僅係對工法之選擇作建議，則承包商恐會因欠缺證據及囿於自願而不能於嗣後主張『擬制變更』，而要求費用工款之調整。」

，以及李家慶先生著工程法律與索賠實務一書第166 頁記載，有關工程擬制變更之觀念，在國內工程實務上尚未被普遍接受，僅有行政院公共工程委員會履約爭議調處案件中，曾有一件引用民事上「誠信原則」及「擬制變更原則」之案例，惟其適用之前提，係指異常之工地狀況，並非在原圖說內予以明載，又非雙方訂約時所可預知，且亦非有經驗之廠商在合理及其知識範圍內所得判斷；

或是實際物理條件與契約文件之規範不一致，以致承包商所需配合施作之工作項目或方式有所不同。

經查，本件被告並無以正式書面指示原告增設承重托座施工方法，且依據系爭工程結構設計圖TACPS T01010(基樁平面配置圖)及TA CPS T01120(地下一層結構平面圖），皆已清楚顯示系爭順打柱本就未設計有基樁及逆打鋼柱，原告既為有經驗之廠商，自應在合理及其知識範圍內得以判斷，針對該部份於施作時自應採用適當之工法來完成擋土開挖，且原告如對該部分施工工法有所異議，亦得在投標前要求被告加以澄清說明，惟投標時原告對此並無任何異議，故自不得於得標施工後再就此部份提出異議要求增加工程款，否則將對其他未得標之廠商造成不公平現象。

（二）就原告請求被告給付「驗收合格前保養維護費」5,016,980 元部分： 1、首按，系爭工程編列之「驗收合格前保養費」，係指系爭工程於驗收合格接管前，如因業主（即被告）有先行使用之必要，以致承攬人需另花費金錢進行保養維護所支出之金額費用。

經查，本件原告於起訴狀中，並未陳明系爭工程於竣工日至94年11月30日驗收接管前，究有何種事證證明有因被告因素須提前交付使用系爭工作以致原告額外增加支出保養維護費，亦未提出其實際支出費用之單據以實其說，故本件原告主張被告應給付原告「驗收合格前保養費」，並無理由。

2、其次，參諸系爭契約第22條約定：「工程正式驗收合格前，所有已完成工程及到場材料，…，均由乙方（即原告）負責保管，並自負不可抗力之危險負擔責任，如有損壞缺少，應由乙方負責修復或補足」，以及民法第508條規定：「工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔。

如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。」

，足證系爭工程於正式驗收交付被告受領之前，其保管維護及危險負擔之責任，均應由原告自行負擔其費用及風險，從而原告自不能要求被告負擔交付工作物前之保管維護費用及危險負擔，應屬至明。

3、再按，系爭契約第3條雖約定：「全部工程總價新台幣貳拾柒億肆仟伍佰萬元整…工程結算依下列約定，並按施工說明書總則之計算方式辦理…以契約總價結算」，惟依系爭說明書第6條第2項第2款規定：「本工程承造之項目及數量，應以合約設計圖及說明書所涵蓋之全部為準，按合約總價結算。

合約總價除有下列情形之一者外，雙方均不得變更。

2.工程項目有遺漏或『減項」時，得依工程變更方式辦理。」

，本件系爭工程既未發生因可歸責被告之事由，以致系爭工程工作物須由原告進行保養維護，被告自得依據前揭施工說明書總則規定，追減本工程「驗收合格前保養費」，併此敘明。

4、末按，參照台北市政府制定之工程契約範本（下稱系爭範本）第33條亦規定：「工程於驗收合格前，所有已完成工程及到場材料，包含甲方供給，及乙方自備並經甲方估驗計價者，均由乙方保管之，並自負危險負擔責任，如有損壞缺少，應由乙方負責修復或補足。」

，在在足證系爭工程正式驗收交付予被告受領前，不論工程契約中有無編訂「驗收合格前保養維護費用」，系爭工作之保管維護及危險負擔責任，均屬原告應自行負擔費用承擔風險，原告顯不能要求被告負擔交付工作物前之保管維護費用及危險負擔。

三、兩造不爭執之事項：

（一）原告與系爭工程之監造單位甲○○○○○事務所曾於92年5 月13日召開逆打鋼柱補強方案及逆順打柱施工法討論會，並作成「3.逆順打工法混合施作，以節省工期，BES（即原告）須提出工法核備後，再行施工。

因之所增加之成本，爾後再行提報」之結論。

（二）原告為就系爭順打柱增設托座，於92年5 月23日與下包商春源鋼鐵工業股份有限公司簽訂第一次採購補充合約，共支出工程費用295 萬元。

原告又於92年7 月22日與春源公司簽訂第二次採購補充合約，另追加460 萬元，共計支付下包商之金額為755 萬元。

另依系爭工程第85次估驗詳細總表十一「稅什費」工作項目之單價為215,510,623.38元/式，且工作項目一至九項加總後，共計施工費2,566,347,873.62元，故稅什費占施工費用之0.00000000 （計算式：215,510,623.38÷2,566,347,873.62＝0.00000000），經扣除5 ％之營業稅後，可知管理費占施工費用之0.00000000。

故本件原告針對系爭順打柱增設承重托架，所應追加給付之工程款為7,804,113元【未稅，即（2,950,000＋4,600,000）×（1＋0.00000000）＝7,804,113】。

（三）台北市立體育館整建工程第一期多功能體育館新建工程（建築工程）詳細總表第九項驗收合格前保養費複價為5,016,980 元。

（四）系爭契約第3條之約定：「全部工程總價新台幣二十七億四千五百萬元整，如本契約詳細表。

工程結算依下列約定，並按施工說明書總則之計算方式辦理：按契約設計圖及說明書，以契約總價結算。」

；

系爭說明書第六條(二)規定：「合約總價結算：本工程承造之項目及數量，應以合約設計圖及說明書所涵蓋之全部為準，按合約總價結算。

」。

四、得心證之理由：本件原告主張系爭工程部分柱位並未設計基樁及逆打鋼柱，致使原告須額外增設承重托牆以支撐邊樑，增加施工費用之支出；

另被告亦有「驗收合格前保養維護費」尚未給付，均為被告所否認，則本件爭點厥為：（一）原告所追加逆順打工法混合施作方式是否為系爭工程必要施用項目？被告是否已同意原告追加施作項目？（二）原告請求驗收合格前保養維護費有無理由？茲分項析述如後：

（一）原告所追加逆順打工法混合施作方式是否為系爭工程必要施用項目？被告是否已同意原告追加施作項目？ 1、按系爭第3條約定：「全部工程總價新台幣二十七億四千五百萬元，如本契約詳細表。

工程結算依下列約定，並按施工說明書總則之計算方式辦理：按契約設計圖及說明書，以契約總價結算。」

（見本院卷㈠第17頁）；

另依系爭說明書第6條第2項規定：「本工程承造之項目及數量，應以合約設計圖及說明書所涵蓋之全部為準，按合約總價結算。

合約總價除有下列情形之一者外，雙方均不得變更。」

（見本院卷㈠第90頁），足見系爭契約屬於總價承攬合約，原告承造之項目及數量，應以合約設計圖及說明書所涵蓋之全部為準，任一方均不得隨意變更合約總價。

惟據系爭契約第21條之規定：「基於工程之完整或台北市議會決議，甲方（即被告）對本工程有隨時變更設計或增減工程數量之權。」

、「對於增減數量，應依照本契約詳細表所訂單價計算增減之。

除另有規定者外，增加之數量達原契約數量百分之三十以上者，其超出百分之三十之部分得比照新增工程項目，由雙方協議訂定合理單價，但乙方（即原告）不得以新增項目單價未議妥而停工。

……。」

（見本院卷㈠第25頁），可知被告得基於工程之完整性對於本工程有隨時變更設計或增減工程數量之權，原告亦得依據新增工程項目與被告協議合理價格，如有增減工作或數量之必要時，被告仍應辦理契約變更，增減工程款之給付，而非不論有無變更設計之必要，一律均以契約總價結算。

2、原告所追加逆順打工法混合施作方式是否為系爭工程必要施用項目？⑴原告主張系爭工程係採「逆打工法」施作，以地下第一層樓板為本工程之施工轉換層平台，俟其完成後即可上部結構與下部結構同時施工，如此較「順打工法」更易控制工期。

然而系爭並未設計基樁及逆打鋼柱，致使原告若要施作者，則須以「順打」方式進行，然此勢必與前揭「逆打」之原設計相違，且將增加施工之期間，甚者，將造成工地結構安全之問題。

為此，原告乃針對系爭順打柱，增設承重托牆以支撐邊樑，使上、下部結構仍能同時施作，確保施工過程中之安全，而無須俟開挖至基礎底並完成筏基基礎後，方可立柱向上施工。

經查，依據系爭工程結構設計圖TACPS T07010(A區施工步驟示意圖)及TACPS T07020(B區施工步驟示意圖)（見本院卷㈠第146 頁、第147 頁）所示，以及詳細表中一、假設工程5.安全設施之單價分析表中（見本院卷㈠第148 頁），編有「逆打開挖通風設備」之項目及費用，均足證系爭工程確係有採用「逆打工法」。

⑵被告抗辯稱：依據結構設計圖TACPS T01010（基樁平面配置圖）及TACPS T01120（地下一層結構平面圖）（見本院卷第149 頁、第150 頁），其中並未設計基樁及逆打鋼柱之連續壁壁邊柱（68支）、line Y19（10支）及lineCC02（03支）之柱位（下稱系爭柱位），係因系爭工程之建築師經詳細結構計算，檢討該處於施工期間並未有承受過量載重之需求，且為節省相關工程經費，故並無設計該處柱位之基樁及逆打鋼柱等情。

經查，原告提出跨越土木結構大地技師事務所於95年7 月18日以（95）跨字第09504 號函說明本案變更設計理由，主要係考慮下列二項因素：「1.考量施工風險及維護結構之安全。

2.考量施工困難及桁架結構吊裝施工之一致性，以維施工安全」，主張系爭工程係因安全考量非為節省工期而施作。

原告亦自承其已提出前揭土木結構大地技師事務所之函文予行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會（見本院卷㈢第50頁背面），惟據行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定書（下稱系爭鑑定書）第5 頁案情分析㈤已明白指出原告就系爭工程安全問題，並未提出有效證明，足見該函文為行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會所不採納，是原告尚不得據此函文即認系爭工程有安全之疑慮。

⑶且查，依據訴外人甲○○○○○事務所96年8 月23日函覆本院，於該函第7 至9 頁即明文「㈠原設計工法並無設計托架」及「㈡托架係為中華工程公司自提工法所衍生之必需構件」，訴外人甲○○○○○事務所設計之前開工法及施工順序，並不需要使用托架亦可順利施工乙節，亦可由訴外人甲○○○○○事務所將該所設計之工法及施工順序送請台大地震中心結構預審完成（見本院卷㈡第11頁背面 ），獲得證明。

⑷再者，系爭鑑定書亦作出下列分析：①按原設計地下開挖施工步驟示意圖顯示，副館及其他連續必周邊區採用島式順逆打混合工法，亦即先行開挖中央區域，俟地下一樓及中央區域樓版完成後，以該完成之樓版為反力座，架設型鋼支撐至連續壁檔土壁體，將連續壁後面之側土壓力藉由型鋼支撐，傳遞至該裝央區域樓版（島式工法）後，進行下一階開挖，順打施作基礎層及B2層結構後，再行拆除型鋼支撐。

但僅連連續壁68支邊柱並未設計逆打鋼柱及基樁，致使該系爭住為依原設計必須採順打施作。

②若系爭柱位採順打施工，則需於系爭柱位之樑柱接頭預留搭接柱筋，亦即該系爭柱位須待基礎完成後，再行以順打方式由基礎層往上施作；

而在該系爭柱位，未施作完成期間，若同時施作地面以上之樓層，將有結構安全之風險，因上不結構載重無法傳遞，將完全由一樓之樑板承受；

惟若等系爭柱位施工完成後，再行施作副館及連續壁周邊區域之上部結構，工期較長。

③若為工期考量，需地上及地下結構同時施工，則施作連續壁周邊之順打托柱架實屬必須，否則施工時將有結構安全及穩定性問題。

④為釐清施工過程之安全考量及工期安排，本會乃召集陳述意見會，聽取雙方解釋。

被告於陳述意見會中，敘明該副館上部結構桁架之施作，於整體工程中並非要徑，可以等待系爭柱位順打完成再行整體吊裝副館上部結構桁價，而形成一完整結構體，故並無結構上安全的顧慮。

⑤因原告主張：「系爭柱位採順打施工完成後，再行施作副館及連續壁周邊之地上結構，將有結構安全及施工風險，故必須採用連續壁周邊之順打托住架之施工方式」，針對系爭工程就安全問題，本會請其提出有效證明，惟原告並未提出。

⑥依卷證資料，原告於91年10月23日所提之趕工計畫顯示，至91年10月6 日止，該工程進度已落後5.213 ％，91年1月18日總體施工計畫書及91年10月23日趕工計畫均未提及連續壁周邊要同時採逆打。

原告於92年2 月21日始提出以周邊增加托架柱之逆打之方式施工，經與監造單位多次會商，於92年6 月26日獲致同意並送業主核備後進行施作。

其間，原告曾提出增加10,771,200元成本費用要求，監造單位以「所增加之成本，爾後再行提報」為復。

⑦依上述，增設托架應屬開挖施工趕工時之臨時假設工程，並非屬原合約圖說工程亦非屬原設計永久結構體之一部分。

⑸綜上所述，足見連續壁周邊增設順打托住架工程非屬原合約圖說之工程，依原設計本件工程應無增加此項目之必要。

3、被告是否已同意原告追加施作項目？⑴系爭工程既經本院認定並無安全上之疑慮，原告追加工程部分即無台北市政府所屬各機關工程施工驗收作業程序」第16條之規定：「工程施工中，應不得契約變更或追加契約以外新增工作項目。

但因法規修訂、安全顧慮、地形變更……，必須辦理契約標的之規格、數量、條款之變更或追加契約以外新增工作項目者，應依下列規定程序辦理：（一）監造單位應先會同原設計單位、廠商及相關單位研擬因應方案。」

適用之餘地，亦與「工程變更」之特殊約定無涉，是原告新增工程項目，仍應經被告之同意，先予敘明。

⑵依據系爭工程結構設計圖TACPS T07010（A 區施工步驟示意圖）及TACPS T07020（B區施工步驟示意圖）說明中記載：「3.承造商得採用其他適當之工法來完成擋土開挖，惟應提供詳細之施工計畫與施工計畫書送業主及監造人審查，且施工不能影響原有預定之施工時程」，故本件原告就有關擋土開挖之施工及工序方式，本得基於自身施工需求自行規劃調整，惟仍須提供相關詳細之施工計畫與施工計畫書送請被告（即業主）及監造建築師審查。

因此，就原告主張之92年5 月13日「逆打鋼柱補強方案及逆順打柱施工法討論會會議紀錄」結論：「3.逆順打工法混合施作，以節省工期，BES 需提出工法核備後，再行施工。

因之所增加之成本，爾後再行提報。」

部分，有關「BES 需提出工法核備後，再行施工。」

乙節，僅係原告依據前揭說明，履行其提供施工計畫與施工計畫書予被告及監造建築師審查之義務，而事實上原告雖於92年6 月18日以松山發字第92SM 2241 號備忘錄提送系爭柱位支撐樑結構計算書 （見本院卷㈠第151 頁），並經監造建築師於92年6 月26日以體育場字第1342號通知書（見本院卷㈠第152 頁）同意備查在案，惟監造單位訴外人甲○○○○○事務所則回覆：仍請原告（即承商）遵行合約精神及營造技術規則等相關法令要求，並負施工品質及公共安全之責任。

經查，原告雖提出載有「3.逆順打工法混合施作，以節省工期，BES 需提出工法核備後，再行施工。

因之所增加之成本，爾後再行提報。」

等文字之會議結論，惟此結論係原告與監造單位所決議，並非兩造間之合意，故不能因原告履行其提供施工計畫與施工計畫書予被告及監造建築師審查之義務，即謂被告同意原告增設系爭順打柱承重托座，而應辦理契約變更增加給付工程款。

至於前開會議結論所稱之「因之所增加之成本，爾後再行提報」乙節，因被告新工處並未派員參加，縱認與會之監造建築師事務係於告所稱之履行輔助人，其亦無同意之權，並不因作成前揭結論即謂被告同意增設承重托座施工方法屬於新增加之工作而應增加給付工程款。

⑶另就原告主張之所謂「誠信原則」及「擬制變更原則」云云，亦無理由。

依據原告所提工程人員契約法律實務第80頁記載：「但是承商要引用此『擬制變更』之原則主張費用之調整，必須要有業主正式之書面指示（order ），如果業主僅係口頭指示或業主僅係對工法之選擇作建議，則承包商恐會因欠缺證據及囿於自願而不能於嗣後主張『擬制變更』，而要求費用工款之調整。」

，以及李家慶先生著工程法律與索賠實務一書第166頁記載（見本院卷㈠第157 頁），有關工程擬制變更之觀念，在國內工程實務上尚未被普遍接受，僅有行政院公共工程委員會履約爭議調處案件中，曾有一件引用民事上「誠信原則」及「擬制變更原則」之案例，惟其適用之前提，係指異常之工地狀況，並非在原圖說內予以明載，又非雙方訂約時所可預知，且亦非有經驗之廠商在合理及其知識範圍內所得判斷；

或是實際物理條件與契約文件之規範不一致，以致承包商所需配合施作之工作項目或方式有所不同。

經查，本件被告並無以正式書面指示原告增設承重托座施工方法，且依據系爭工程結構設計圖已清楚顯示系爭順打柱本就未設計有基樁及逆打鋼柱，原告既為有經驗之廠商，自應在合理及其知識範圍內得以判斷，針對該部份於施作時自應採用適當之工法來完成擋土開挖，且原告如對該部分施工工法有所異議，亦得在投標前要求被告加以澄清說明，惟投標時原告對此並無任何異議，故自不得於得標施工後再就此部份提出異議要求增加工程款，否則將對其他未得標之廠商造成不公平現象。

⑷原告復主張，自雙方履約之過程及作為觀之，被告亦已默示同意變更設計。

經查，原告確於92年2 月21日以松山發字第92SM 593號備忘錄通知被告與其監造建築師：「四、經委請跨越土木結構大地技師事務所核算後，若以承重托架形式施工是為可行，檢核結果詳如後附件。

五、本案連續壁週邊變更逆打工法，以承重托架形式施工，計須增加成本約10,771,200元。」

（見本院卷㈠第40頁）。

且被告就相關文件均未為任何不同意之表示，惟考量工程契約之複雜性，並基於系爭工程性質上屬公共工程，不僅影響兩造權益甚深，且涉及公共利益，兩造當事人就涉及系爭契約之意思表示實不宜以默示之意思表示為之，本件被告並未名是同意增設順打托柱價工程。

從而，原告請求被告給付增設順打托住架工程之工程款，尚嫌無據。

（二）原告請求驗收合格前保養維護費有無理由？ 1、按系爭契約第3條約定：「全部工程總價新台幣二十七億四千五百萬元整，如本契約詳細表。

工程結算依下列約定，並按施工說明書總則之計算方式辦理：按契約設計圖及說明書，以契約總價結算。」

，及工程施工說明書總則第6條(二)規定：「合約總價結算：本工程承造之項目及數量，應以合約設計圖及說明書所涵蓋之全部為準，按合約總價結算。」

。

本件被告主張其並無於驗收合格前先行使用系爭工程，且原告亦未能提出因進行保養維護所先行支付費用之單據。

經查，依系爭契約第3條及系爭說明書第6條㈡之規定（見本院卷㈠第17頁、第90頁），可知系爭工程係採總價結算。

又總價契約係指承包商完成契約所規定之全部工作，業主支付固定金額之契約。

而系爭工程契約「詳細總表」所載「施工費」第九項「驗收合格前保養費」數量乙式，單價為5,016,980 元，其本屬構成契約總價之一部份工程款，自係原合約工作範圍內之計價項目，先予敘明。

2、次查，被告雖主張「驗收合格前保養費，係為支應工程完工後正式驗收合格前，接管單位須提前進駐使用時之保養維護費用。」

作為其扣除該項費用之理由；

惟觀諸系爭契約所有條款，並未有前開之載述，更無任何有關被告得以此理由扣減本契約「驗收合格前保養費」價金之約定。

是被告僅以其無提前使用為由，即擅自扣減「驗收合格前保養維護費」項目工程費用，實無任何之依據。

再者，被告於94年5 月3 日即曾發布新聞稿指出：「小巨蛋將在9 月1 日開始試營運，並訂12月1 日正式開館營運；

未來的營運廠商也將在5 月10日辦理開標作業，如營運廠商順利產生將配合進駐以完成開館需要的事前準備工作」（見本院卷㈠第176 頁）；

又台北市政府體育處曾於94年11月30日發布消息，指出：「台北小巨蛋在今年7 月工程完工後即積極辦理後續營運開館事宜，10月到11月試營運期間除已完成場地消防及緊急逃生安全演練外，另外對於場地各種轉換訓練測試、人員操作訓練、附屬商業空間裝修及交通疏導演練等，皆已完成相關測試演練與準備工作……」（見本院卷㈠第178 頁），甚者，原告已於94年10月4 日即已將小巨蛋鋁門鑰匙移交給營運單位東森公司（見本院卷㈠第179 頁至第184 頁），並於94年11月3 日將場地移交給東森公司（見本院卷㈠第185 頁）。

由前揭說明可知，系爭工程於94年11月30日驗收合格前，已有提前使用的事實，被告在本工程正式驗收合格前即已讓營運單位東森公司進場裝潢，是系爭工程亦確有提前使用的事實。

3、另觀諸本契約之約定，均無如被告所主張，需先提出實際支出費用之單據，作為其計付「驗收合格前保養費」工程款條件之約定內容。

是被告在未提出任何契約依據下，即任指本件需由原告先提出實際支出憑證才能請求工程款云云，顯屬無據，委不足採。

至被告雖另援引系爭契約第22條約定及民法第508條規定，主張系爭工程於正式驗收交付被告受領以前，保管維護及危險負擔之責任均由原告自行負擔云云；

惟查，兩造於契約中既已明確約定「驗收合格前保養費」之給付項目，是被告前揭之主張，適足以說明原告負擔保管維護及危險負擔之責任，雙方業已約定其對價即「驗收合格前保養費」。

因此，本件只要系爭工程驗收合格，被告即應依約給付該項之工程款。

況被告事實上亦有提前使用小巨蛋體育館之事實，從而系爭工程並無被告所稱之「減項」問題，被告自不得擅自扣減雙方業已約定計付之工程款項目。

4、此外，被告雖援引系爭範本第33條規定，指稱系爭工作之保管維護及危險負擔責任，均屬原告自行負擔費用承擔風險云云；

惟查，前開工程契約範本並非本工程契約之文件，其自不拘束本件之兩造，況觀諸該契約範本內容，其亦僅係有關承商對於完成工程及到場材料負有保管責任，此與被告依約所應給付之「驗收合格前保養維護費」，亦毫無關聯。

是被告援引前開契約範本作為其拒絕依約給付工程款之理由，尚乏依據。

另被告所援引審計部臺北市審計處93年3 月16日函文（見本院卷㈡第14頁），其內容雖係針對工程詳細表編列「驗收合格前保養（維護）費」之作法提出不同之檢討意見，惟該審計處函文係被告機關內部之審計意見，其並無改變本件兩造私法契約之權利義務關係，是被告援引該函文作為其拒絕依約給付工程款之論據，要無可採。

5、甚且，據系爭鑑定書，亦認定本件「驗收合格前保養維護費」應回歸原契約總價結算，方符合公平合理原則（見本院卷㈢第42頁）。

是依系爭契約第3條及工程施工說明書總則第六條(二)之約定，被告自應給付系爭工程之驗收合格前保養維護費5,267,829 元【計算式：5,016,980（1＋5 ％營業稅）＝5,267,829 】方符契約約定。

五、綜上所述，原告依契約法律關係，請求被告應給付原告驗收合格前保養維護費5,267,829 元，及自94年12月16日起至清償之日止，按年息百分之5 計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍部分，則屬無據，應予駁回。

六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。

七、兩造各陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。

原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

八、據上論結：原告之訴為有一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 6 月 18 日
民事第五庭 法 官 陳靜茹
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 6 月 18 日
書記官 鄭雅雲