臺灣臺北地方法院民事-TPDV,97,簡上,460,20100614,1

臺灣臺北地方法院民事判決 97年度簡上字第460號
上 訴 人 台灣家樂福股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 陳世英律師
複代理人 侯雪芬律師
被上訴人 辛○○國際貿易有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 梁穗昌律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年6 月25日本院臺北簡易庭96年度北簡字第25270 號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付超過捌拾肆萬玖仟陸佰伍拾肆元，及自民國九十六年二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及其假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之十八，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序事項本件上訴人法定代理人於起訴時為郭品洋，嗣於本院審理期間變更為甲○○，業已聲請承受訴訟並提出公司變更登記事項卡為證（見本院卷第104 頁及第107 頁），經核無不合，應予准許。

貳、實體事項

一、被上訴人主張：

（一）被上訴人為經營連鎖咖啡廳之業者，於民國93年11月29日與訴外人丙○○股份有限公司新店分公司（下稱丙○○公司）簽訂餐飲設櫃合約書（下稱系爭合約），承租該公司經營、坐落於新店市○○路365 號之特易購複合商場（下稱系爭商場）地下一樓之百貨商場專櫃區內、面積約29.5坪、櫃號Ｂ124之櫃位，以經營「ＬＡＶＡＺＡ老咖啡館」（下稱系爭咖啡廳），租期自94年1 月21日起至99年1月31日止。

（二）上訴人為經營大賣場之業者，於95年8 月間，受讓訴外人丙○○公司之在台業務，並繼受系爭租約，被上訴人每月之租金（即營業抽成）亦轉而給付給上訴人。

嗣於95年11月間，上訴人突然公告系爭商場將於同年12月6 日結束營業，並發函通知被上訴人將於95年12月25日終止系爭合約。

然上訴人之終止契約並不合法，經被上訴人向上訴人反應，上訴人仍於95年12月6 日將系爭大賣場停止營業。

因上訴人違反民法第423條出租人交付租賃物之義務，造成被上訴人受有損害，爰依民法債務不履行規定，請求上訴人負損害賠償責任。

（三）被上訴人因上訴人違法終止合約所受之損害及所失之利益，分述如下： 1、被上訴人為經營系爭咖啡廳，因施工裝潢並添購許多營業設備，花費共計新台幣（下同）1,974,506 元。

因上訴人強行關店，拆毀系爭咖啡廳之裝潢及搬走店內之營業設備，自應負損害賠償責任。

又上揭營業設備係專供系爭咖啡廳營業使用，既然咖啡廳已無法營業，則上揭營業設備亦變成無用之物，上訴人即應賠償該價額之損失。

2、系爭咖啡廳於94年1 月至95年10月之營業期間，被上訴人每月之營業額如附表一所示。

其中95年8 月至10月間，因訴外人丙○○公司已無心經營系爭商場，上訴人甫接手後即計畫結束營業，亦無心經營，造成系爭咖啡廳之營業額明顯下降，故不應列入正常狀況之營收。

從而，自94年1月至95年7 月間，被上訴人每月平均營業額為214,352 元（計算式：4,072,696元÷19月＝214,352元），參酌財政部公布之營利事業同業利潤標準，其中咖啡館之淨利率為28％，依此標準換算被上訴人每月淨利應為60,018元。

爰請求自96年1 月1 日至99年1 月31日間營業利益之損失共計2,880,864元（即60,018元＊12＊4＝2,880,864 元）。

3、綜上，因上訴人違約造成被上訴人裝潢、營業設備及營業利益之損失，共計4,855,370 元（1,974,506元＋2,880,864元＝4,855,370 元）。

為此提起本件訴訟，請求上訴人應給付被上訴人計4,855,370 元。

二、上訴人則以：

（一）依系爭合約第17條約定，如設櫃位之月營業額連續三個月之平均未達50萬元者，甲方（即上訴人）得以書面通知乙方（即被上訴人）期前終止本合約。

而被上訴人於營業期間，每月營業額均未達50萬元，客觀上也不可能達到此目標，故上訴人發函終止系爭合約，依法尚無不合。

（二）上訴人終止系爭合約，並未對被上訴人造成任何損害：依系爭合約第6條約定，被上訴人每月須按營業額之15％，給付上訴人應得之抽成（若月營業額未超過40萬元以上之部分則抽成為14％），又依系爭合約第7條約定，被上訴人每月尚須給付上訴人公共區域清潔管理費、水電費、電話費、清潔費、信用卡手續費、人事管銷費用、餐飲品之原料及其他材料費、餐具、什器備品、消耗品費用、ＰＯＳ月租費等費用，據估計被上訴人經營系爭咖啡廳每月之營業成本至少需247,200 元，而觀諸被上訴人如附表一所示之每月營業額，僅94年2 月至同年8 月間之月營業額超過此數額，自同年9 月起，其營業額每況愈下，陷於嚴重虧損之中，故上訴人終止系爭合約反而使被上訴人減少損失，並未造成任何損害。

（三）被上訴人主張所受損害及所失利益，均無理由： 1、關於被上訴人主張之裝潢成本部分：⑴上訴人已合法終止合約，依系爭合約第18條約定，被上訴人本應將相關設備自行遷出，如未遷出，則對所遺留、未拆除之工程、裝潢、改良、營業設備、廚房設備等，不得請求任何有益費用之償還或其他任何補償，故被上訴人之請求無理由。

⑵退步言之，被上訴人所提之「新店94年1 月份廠商費用明細表」（下稱系爭明細表），並未提出單據證明。

且其中獅頭碗、攪拌機、開水機、桌椅、平面電爐、燈具、桌椅、吧椅、卡鐘、微波爐、黑晶爐、萬能桶、相框、燈具、蛋糕櫃、霓虹燈、壓克力板、桌板、人造石等設備，均屬「動產」，被上訴人均可將之搬走、再行利用。

又於系爭契約終止後，因被上訴人未依約將櫃位清空，上訴人只得代替被上訴人將櫃位回復原狀，並將遺留之機器設備、物品等搬移至上訴人大江店倉庫存放及製作保管動產明細表，再於96年2 月12日發函通知被上訴人得隨時領回，被上訴人卻拒絕領回，顯係可歸責於被上訴人之事由，是以自不得向上訴人請求上開設備、物品總計587,252 元之賠償。

⑶又系爭明細表之塑膠地磚、玻璃工程、設計費、水電、油漆、打蠟、招牌施工、中空板、泡棉膠、木工等裝潢部分，於使用2 年後，顯然已無殘值。

⑷再者，依財政部公布之「固定資產耐用年數表」，商店用簡單設備及簡單隔間（即裝潢）之耐用年數為3 年，而系爭咖啡廳之裝潢經使用2 年後，僅剩餘1 年之價值，是被上訴人請求之裝潢成本1,974,506 元，經扣除其拒絕領回之物品價值587,252 元及計算2 年折舊後，其價值僅剩462,418元（計算式《1,974,506元－587,252 元》÷3 年＝462,418元）。

2、關於營業損失部分：被上訴人每月之營業成本至少需247,200 元，遠超過其估計之平均每月營收214,352 元，即被上訴人根本未獲利，則其請求營業利益之損失，顯無理由等語，資為抗辯。

三、原審判決命上訴人應給付被上訴人2,296,668元，及自96年2 月15日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，上訴人不服，提起上訴，於本院上訴聲明為：（一）原判決不利於上訴人之部分廢棄。

（二）前開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及其假執行之聲請均駁回。

被上訴人於本院答辯聲明則為：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

（一）被上訴人原於93年11月29日與訴外人丙○○公司簽訂系爭合約，承租丙○○公司經營之系爭商場地下一樓、櫃號Ｂ124 之櫃位，以經營系爭咖啡廳，租期自94年1 月21日起至99年1 月31日止。

嗣後由上訴人繼受丙○○公司為系爭契約之當事人。

（二）上訴人於95年11月22日發存證信函，通知被上訴人於95年12月25日終止系爭合約。

（三）於94年1 月至95年10月間，系爭咖啡廳每月之營業額如附表一所示。

五、得心證之理由：本件被上訴人起訴主張向上訴人承租系爭商場之櫃位以經營系爭咖啡館，租期為94年1 月21日起至99年1 月31日止，上訴人卻違法於期前終止系爭合約，造成被上訴人受有裝潢、營業設備及營業利益等之損失，故上訴人應負損害賠償責任等情，此為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是以本院審酌之重點即為：（一）上訴人終止系爭合約是否合法？（二）若上訴人終止系爭合約不合法，則被上訴人得否請求上訴人負損害賠償責任？其範圍及數額若干？茲分項析述本院之判斷如下：

（一）上訴人終止系爭合約是否合法？ 1、按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。

前項租金，得以金錢或租賃物之孳息充之，民法第421條第1項定有明文。

本件被上訴人於93年11月29日與上訴人之前手即訴外人丙○○公司簽訂系爭契約，約定由上訴人提供被上訴人設櫃位，以陳列銷售系爭咖啡廳之飲品及餐點，被上訴人則按月就櫃位之每月銷售商品營業額之一定比例抽成給付給上訴人，此有系爭合約書在卷可稽（見士林地方法院士林簡易庭96年度士簡字第184號卷第10頁至第33頁），是上訴人與被上訴人互負交付租賃物與給付租金之義務，與上開規定相當，則系爭合約之性質應係「租賃契約」，堪可認定。

2、上訴人終止系爭合約並不合法：⑴查系爭合約書係基於雙方當事人協議、討論等過程，最終達成意思表示合致而簽訂，雙方即須受合約效力所拘束，一方如欲終止合約，即應符合約定之終止事由或法定之終止事由。

而依系爭合約第17條第1項約定：「如設櫃位之月營業額連續3 個月之平均未達新台幣伍拾萬元者，甲方（即上訴人）得要求乙方（即被上訴人）於限期內以書面說明原因以及改善方案，如乙方未能於限期內提出說明或改善方案，或甲方對於乙方之說明或改善方案並不滿意者，甲方得以書面隨時在其後15天內以書面通知乙方期前終止本合約（終止日以甲方書面通知所載之日為準），或調整設櫃位之位置暨或面積，乙方不得異議」等語，可知上訴人如欲以被上訴人之每月營業額未達目標為由而期前終止契約，必須同時具備：⑴要求被上訴人限期以書面說明原因及提出改善方案；

⑵被上訴人並未提出說明或改善方案，或上訴人仍不滿意；

及⑶上訴人在15日內以書面通知被上訴人終止合約等3 項要件。

而上訴人並未履行上述先行通知被上訴人以書面提出說明及改善之義務，上訴人即片面終止系爭合約，又未舉證證明系爭合約有合於其他法定或約定之合約終止事由存在，則其終止系爭合約，顯非合法，堪以認定。

⑵上訴人雖辯稱：被上訴人於營業期間，每月營業額未曾超過50萬元，就算營業額最高之月份也僅有395,580 元，距離50萬元之目標相距甚遠，可見原告客觀上不可能達成此目標，故上訴人終止系爭契約合法云云。

惟細觀系爭合約第17條訂有上訴人得期前終止合約之各種事由，其中第1、2 、4 項均約定上訴人須經通知被上訴人定期改善或補正未果後，始得以書面終止合約之事由，但第3項則明訂上訴人無須通知被上訴人定期改善，即得終止契約之事由，足見兩造已限縮上訴人得逕行終止合約應限於該條第3項列舉之具體事由，而被上訴人連續3 個月之營業額未達50萬元目標之事由，既非該條第3項所規範事項，則上訴人抗辯被上訴人客觀上不可能達成營業目標，其有正當理由終止合約云云，即無可取。

（二）若上訴人終止系爭合約不合法，則被上訴人得否請求上訴人負損害賠償責任？其範圍及數額若干？ 1、上訴人終止系爭合約不合法，被上訴人得請求上訴人負損害賠償責任：⑴依民法第423條規定，出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。

上訴人終止系爭合約不合法，已如前述，則其雖為終止合約之意思表示，但不生合約合法終止之效力。

因此，在系爭合約仍有效之前提下，上訴人本負有依系爭合約及上開規定交付櫃位以供被上訴人營業之義務，然未能履行，且上訴人更將系爭咖啡廳拆除，造成被上訴人受有損害，則系爭契約顯因可歸責於上訴人之事由，而陷於給付不能之狀態。

被上訴人主張上訴人應就違法終止合約所造成之損害，負債務不履行損害賠償之責，於法洵屬有據。

⑵又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。

依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。

上訴人因債務不履行，造成被上訴人受有損害，而應對被上訴人負損害賠償責任，已如前述，則被上訴人得請求賠償之範圍及數額究為若干，以下分別析述之：①裝潢及營業設備損失部分：Ⅰ按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；

私文書應由舉證人證其真正。

但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第277條、第357條分別定有明文。

被上訴人主張因上訴人拆毀系爭咖啡廳，造成被上訴人受有裝潢及營業設備之損害計1,974, 506元，雖提出系爭廠商費用明細表為證（見同前士林簡易庭96年度士簡字第184 號卷第44頁），但為上訴人所否認，該明細表應係被上訴人內部製作之私文書，揆諸上開規定，被上訴人仍須舉證證明其形式上之真正。

Ⅱ被上訴人於93年12月間委請訴外人丁○設計有限公司（下稱丁○公司）施工裝潢系爭咖啡廳，花費共計1,402,626 元之事實，業據被上訴人提出現場照片15張及估價單1 紙等件為證（同前卷第45頁至第52頁，及同卷第56頁），核與證人即丁○公司負責人張芳德於原審審理時結證稱：我們公司提供之估價單，確實有按照估價單之內容去施作，費用是估價單之金額140 幾萬元，應該沒有錯。

如果沒有依約付款我們不會繼續施工等語大致相符（見原審卷97年6 月11日言詞辯論筆錄第1 頁至第2頁）。

證人與兩造間並無任何利害關係，是其所為之證言堪信為真實。

依此被上訴人為經營系爭咖啡廳所支出之裝潢費用，係因上訴人債務不履行所造成之損害，自得請求上訴人賠償。

Ⅲ至於上開明細表中之其他項目（包括獅頭碗、攪拌機、開水機、桌椅、平面電爐、桌腳、吧椅、卡鐘、微波爐、黑晶爐、萬能桶、相框等、蛋糕櫃等），均屬系爭咖啡廳之營業設備（下稱系爭營業設備），被上訴人對此亦請求571,880 元（即1,974,506 元－1,402,626 元＝571,880 元）之損害賠償。

經查，系爭商場關閉後，上訴人將被上訴人所遺留之機器設備、物品等搬移至上訴人之大江店倉庫存放，並製作保管明細表及發函通知被上訴人得隨時領回等情，有上訴人於96年2 月12日所發之存證信函及附件之「商用品暨相關設備等物品照片及明細表」在卷可證（見原審卷第81頁至第88頁）。

上訴人於原審審理時亦曾辯稱：保管之東西還在，機器設備我們一直有告訴被上訴人在哪裡，被上訴人可於任何時間洽上訴人領回前開物品等語（見原審卷97年3 月19日言詞辯論筆錄及同年5月7日民事答辯四狀參照），足見系爭營業設備事實上並未滅失，則被上訴人得否拒絕領回而請求此部分之損害，即為本院判斷之重點-a.被上訴人雖陳稱：縱然系爭營業設備現仍存在，但設備經閒置多時，必已耗損，且系爭營業設備係專供系爭咖啡廳營業使用，既然咖啡廳已無法營業，則系爭營業設備亦變成無用之物，故上訴人應賠償其價額之損失云云。

惟按，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。

應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害。

又不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。

民法第213條第1項、第214條、第215條分別定有明文。

即損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，是損害發生後，如有回復原狀之可能，受害人請求加害人賠償，應先請求為原狀之回復，倘非法律另有規定或契約另有訂定，不得逕行請求金錢賠償，最高法院90年台上字第1002號及89年台上字第1862號判決意旨參照。

本件上訴人因債務不履行造成被上訴人損害而應負損害賠償責任，已如前述，然損害賠償之方法既以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，而系爭設備既未滅失，上訴人又表示願意返還之意，足見並無不能回復原狀或回復顯有重大困難之特殊情事，參諸上揭判決意旨，本件填補被上訴人系爭營業設備損害之方法，即應以回復原狀（即由被上訴人取回系爭設備）之方法為之，被上訴人拒絕領回系爭營業設備，而請求以金錢賠償其損害，於法自有未合。

b.矧查，被上訴人雖提出訴外人戊○企業有限公司、己○企業有限公司、庚○○股份有限公司等之估（報）價單共5 紙存卷為證（附於原審卷第63頁至第67頁），但估（報）價單並非發票，僅係交易前雙方磋商及廠商報價之證明，尚不足以證明被上訴人已購買估價單所載之物品，或以估價單所載之價格取得上開物品，或縱有購買上開物品，是否將之用於系爭咖啡廳營業使用等事實，尚非無疑，被上訴人於原審審理時復自承：除了裝潢費用外，其他的部分我們目前無證據等語（見原審卷97年6 月11日言詞辯論筆錄第2 頁參照），是以被上訴人主張其受有系爭營業設備之損害及系爭營業設備具有571,880 元之價值，均未能舉證以實其說，則此部分之請求，即不足憑採。

Ⅳ綜上，被上訴人就系爭咖啡廳之裝潢部分共計1,402,626 元，得請求上訴人賠償，營業設備之部分則不得請求上訴人賠償。

再查，系爭咖啡廳自94年1 月開始營業，至95年12月6 日結束營業，為兩造所不爭執，則上開裝潢既已使用近2 年時間，計算其價值自應將折舊部分予以扣除。

參酌行政院所頒之「固定資產耐用年數表」及「固定資產折舊率表」，本件裝潢部分應適用「商店用簡單設備及簡單隔間」耐用年數為3 年之規定，復依定率遞減法每年折舊千分之536 ，該裝潢實際使用日數為1 年11月餘，參酌營利事業所得稅查核準則第95條第6項規定，固定資產提列折舊採用定率遞減法則者，以1年為計算單位，其使用期限未滿1 年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之，不滿1 月者，以月計。

據此系爭裝潢應以使用2 年計算，則該裝潢扣除折舊後之價值為301,980 元（計算式如附表二）。

從而，被上訴人請求裝潢部分之損失，在301,980 元之範圍為有理由，應予准許，逾此數額之請求，即無理由，應予駁回。

②營業利益之損失部分：被上訴人主張系爭咖啡廳自94年1 月至95年7 月間，每月平均營業額為214,352 元，參酌財政部公布之營利事業同業利潤標準，其中咖啡館之淨利率為28％，依此標準換算被上訴人每月淨利應為60,018元，故向上訴人請求自96年1 月1 日至99年1 月31日間營業利益之損失共計2,880,864元乙情，為上訴人所爭執，並抗辯稱：被上訴人謂其受有營業利益之損失，自應舉證證明其經營系爭咖啡廳受有利益，但被上訴人拒絕提出其經營系爭咖啡廳之具體成本，應係其成本顯大於其營業收入，亦即根本沒有任何營業利益可言等語。

則被上訴人主張向上訴人請求96年1 月1日至99年1 月31日間營業利益之損失，是否有理由？析述如下：Ⅰ按「無損害即無賠償，是以損害賠償額之計算，應以實際所受之損害為基礎，財政部公佈之同業利潤標準，僅為其課稅之參考，若非計算困難，尚不能遽以為計算實際損害額之基準。」

最高法院94年度台上字第915 號判決參照。

次按「所謂『同業利潤標準』，係由財政部各地區國稅局訂定，報請財政部備查者。

依所得稅法第七十九條及第八十三條規定，乃納稅義務人未依規定期限辦理結算申報，或已依規定期限辦理結算申報，於稅捐稽徵機關進行調查時，通知提示有關各種證明所得額之帳簿、文據，而未依限提示時，稽徵機關得憑查得之資料或同業利潤標準核定其所得額之依據。

可見同業利潤標準係屬『推定』之課稅方式，其所訂利潤通常似均偏高，並兼具懲罰性質。

故於私權之爭議，除就該利潤之舉證顯有困難外，尚不宜執為判斷事業利潤之唯一標準。」

最高法院97年台上字第2062號判決亦明揭此旨。

依此，民事損害賠償之計算方式，除非難以舉證具體損害，而致無法計算賠償範圍及金額外，不宜以同業利潤標準執為損害賠償之唯一標準。

Ⅱ再按，法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。

但別有規定，不在此限。

當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。

民事訴訟法第222條第1項及第2項定有明文。

查本件被上訴人主張因上訴人一接收其前手丙○○公司與被上訴人之系爭櫃位租約後，即計劃結束營業並函通知被上訴人期前終止系爭合約，致被上訴人因而受有營業利益之損失乙情，被上訴人並陳稱：被上訴人系爭咖啡店店址已遭上訴人強行拆除，自不可能有該咖啡店之營運資料可得稽算一節。

查被上訴人於94年1 月至95年10月間（共22個月），經營系爭咖啡廳每月之營業額如附表一所示，為兩造所不爭，經本院核算其每月平均營業額為197,886 元（計算式：4353,483元÷22月＝197,886元），復衡以被上訴人未能提出系爭咖啡廳之營運資料，本院則函請台北市國稅局提供被上訴人96年度及97年度之營利事業所得稅結算申報表供本院參酌，經依台北市國稅局所檢送被上訴人96年度及97年度營利事業所得稅結算申報書所示（附於本院卷第117 頁至第121頁 ），被上訴人96年度營業淨利為3,268,813 元（營業淨利率為6.04%）、97年度營業淨利為4,873,104 元（營業淨利率為8.92%），故本院採其營業淨利率之平均數7.48%，作為系爭咖啡廳之淨利率，應屬合理，依此標準核算，則被上訴人每月淨利應為（計算式：197,886元×7.48%＝14,802 元《小數點以下四捨五入》）。

再依系爭合約第2條約定，兩造之合約期間係自94年1月21日起至99年1 月31日止，顯見於通常情形下，被上訴人本可經營系爭咖啡廳至99年1 月31日，然因上訴人違法終止合約，使系爭咖啡廳於95年12月6 日即結束營業，被上訴人因此喪失繼續獲取營業利益之機會，而此為其可預期之利益，參酌民法第216條第2項規定，自得請求上訴人賠償所喪失之營業利益。

準此，被上訴人請求上訴人賠償96年1 月1 日至99年1 月31日（共3 年1 月）營業利益之損失為547,674 元（計算式：14,802元×12×37/12＝547,674 元），自屬有據。

Ⅲ被上訴人雖主張於95年8 月、9 月、10月間，因訴外人丙○○公司已無心經營系爭商場，上訴人甫接手後即計畫結束營業，亦無心經營，造成系爭咖啡廳之營業額明顯下降，故不應列入正常狀況之營收，而應以94年1 月至95年7月間之每月平均營業額214,352 元，核算其營業利益之損失云云。

惟查，被上訴人空言訴外人丙○○公司與上訴人無心經營，造成系爭咖啡廳營收大幅下滑，此顯屬臆測之詞，被上訴人又未能舉證以實其說，尚不足信採。

因此，本院認為應以系爭咖啡廳於94年1 月至95年10月間之每月平均營業額，作為核算其營業利益損失之計算標準。

Ⅳ至上訴人所辯：依系爭合約約定，被上訴人每月除須按營業額之15％或14％給付伊應得之抽成外，尚須給付公共區域清潔管理費、水電費、電話費、清潔費、信用卡手續費、人事管銷費用、餐飲品之原料及其他材料費、餐具、什器備品、消耗品費用、ＰＯＳ月租費等，故估計被上訴人經營系爭咖啡廳每月之營業成本至少需247,200 元，而觀諸被上訴人如附表一所示之每月營業額，僅94年2 月至同年8 月間之月營業額超過此數額，自同年9 月起，其營業額每況愈下，陷於嚴重虧損之中，故伊終止系爭契約反而使被上訴人減少損失，並未造成任何損害乙節，非但為被上訴人所否認，且上訴人就其估算方法又未盡舉證之責，或提出任何證據以供查核，則其前揭所辯要難採信。

③從而，被上訴人得請求上訴人賠償裝潢部分之損害301,980 元及營業利益之損失547,674 元，合計為849,654 元。

六、綜上所述，被上訴人依債務不履行法律關係，請求上訴人賠償849,654 元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年2 月15日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此數額之請求，則屬無據，應予駁回。

又被上訴人勝訴部分係就民事訴訟法第427條第2項訴訟適用簡易程序所為上訴人敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行，並依同法第392條第2項規定，依職權宣告上訴人為被上訴人預供擔保，得免為假執行。

至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 6 月 14 日
民事第五庭 審判長法 官 薛中興
法 官 吳佳薇
法 官 陳靜茹
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 6 月 14 日
書記官 鄭雅雲