臺灣臺北地方法院民事-TPDV,98,勞簡上,18,20100602,1

臺灣臺北地方法院民事判決 98年度勞簡上字第18號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 吳玲華律師
複代理人 楊華興律師
訴訟代理人 丙○○
被上訴人 帥品服飾有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 陳岳瑜律師
王曹正雄律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於97年10月15日本院臺北簡易庭96年度北勞簡字第146 號第一審判決提起上訴，本院於99年5 月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：上訴人自民國92年8 月9 日起受僱於被上訴人，擔任基隆市國際百貨固定櫃位銷售員。

詎被上訴人法定代理人未經預告於96年8 月26日口頭告知上訴人做到月底即不用上班。

次日上訴人請求被上訴人說明解僱事由、開立解僱證明及給與勞動基準法（下稱勞基法）規定應有之權益，被上訴人拒絕。

經上訴人表明將向勞工局申訴，被上訴人方於95年8 月28日告知上訴人調往臺北門市上班。

因上訴人未曾至臺北上班，考量工作性質不明及通勤、居住等問題，遂不同意。

被上訴人顯已於96年8 月26日以勞基法第11條第5款事由解僱上訴人。

兩造嗣後既未再成立新勞動契約，上訴人自得依勞基法第17條、第16條第3項請求被上訴人給付按工作年資4 年計算之4 個月資遣費及1 個月預告期間工資，以上訴人工資每月新台幣（下同）18,600元計算，共計93,000元。

倘認被上訴人未以上開勞基法事由解僱上訴人，則其解僱未符合勞基法11條規定，違反勞工法令，亦符合勞基法第14條第1項第6款勞工得不經預告終止契約之事由。

上訴人業於96年9 月11日在基隆市政府社會局協調會議上請求被上訴人給付資遣費及非自願性離職證明，已有依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約之意思表示，且未逾同條第2項除斥期間，依同法第14條第4項、第18條反面解釋，上訴人亦得請求被上訴人給付上開資遣費及預告期間工資。

又依就業保險法第11條、第16條規定，雇主應依法投保，惟因被上訴人未依法投保致上訴人無法具領失業給付，被上訴人應依民法第184條第2項、就業保險法第38條第1項、勞工保險條例第74條賠償該失業給付65,880元予上訴人。

又依勞基法第38條第2款規定，工作3年以上未滿5年有特別休假10日，上訴人尚有2日特別休假未休即被解僱，被上訴人依勞基法第38條、第39條應給付上訴人1,220元未休假工資，連同上開資遣費、預告期間工資與失業給付賠償，被上訴人共應給付上訴人160,100元，爰訴請被上訴人如數給付，並願供擔保請准宣告假執行等情。

二、被上訴人則辯稱：上訴人於92年間由被上訴人員工羅秀娥推薦為專櫃代班人員，94年1 月1 日始受僱為正式員工而與羅秀娥配班，因國際百貨營業主管與羅秀娥經常反應上訴人值班打瞌睡、躲在更衣室睡覺、溜班外出、於櫃內吃東西、不注重個人儀容衛生等情，嚴重影響工作並違反百貨賣場規定，致被上訴人常遭百貨開單處罰，百貨營業主管與羅秀娥經對上訴人施以長期輔導未果，遂於96年8 月間要求被上訴人調整人事。

被上訴人因而於同月24或25日告知上訴人做到月底，9 月1 日起調往臺北門市上班。

被上訴人始終未終止上訴人之勞動契約。

且被上訴人調動被上訴人，已衡量基隆臺北間車程僅約30分鐘，薪津未變、工時縮短，並有交通津貼，符合內政部函釋之調動五原則，無任何違法或違約之情，被上訴人自96年9月1日起拒不到職，顯係自行離職，本不得請求資遣費或預告期間工資。

縱認被上訴人之調職有違勞動契約，上訴人於協調會議上未曾主張依勞基法第14條第1項第6款終止契約，復未於同條第2項除斥期間內更為契約終止之表示，自亦不得請求給付資遣費。

況上訴人96年僅工作8個月，年資既未滿3年，其資遣費及預告工資合計亦僅6萬1000元。

而上訴人自行離職，本即不符就業保險法第11條請領失業給付之資格，自無令被上訴人賠償之理。

又縱認上訴人係非自願離職，惟上訴人係因於工會投保金額高於實際月薪，且投保近10年，為避免投保年資中斷影響勞保退休金之請領，遂要求被上訴人勿為其投保，故其未能領取失業給付之損失亦因其自身行為所致，自不得向被上訴人請求賠償。

再者，上訴人年資3年未滿，依法每年僅有特別休假7日。

上訴人於96年2月至5月及8月，分別請假7日、6日、6日、11日、8日，扣除每月5日休假，已有13日之超休，並無未休之特別休假可言。

況上訴人係自行辭職，勞動契約之終止非可歸責於被上訴人，亦不得請求未休假工資。

且上訴人任職期間之休假，被上訴人均照發全薪，未依勞工請假規則第4條第2項規定折半發給，是上訴人96年5月份溢領6日薪資3738元、8月份溢領2日薪資1238元，被上訴人亦得主張抵銷等語。

三、原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請。上訴人對原審駁回其158,600 元部分聲明不服，提起上訴，並於第二審程序將其在原審據以計算資遣費、預告期間工資之平均工資18,600元，變更為每月18,300元，而減縮請求總額為158,600 元，另追加請求法定遲延利息之給付。

其上訴暨追加之訴之聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄；

㈡被上訴人應給付上訴人158,600 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

經核，上訴人追加部分，與原訴係基於同一事實而為附帶請求利息之給付，合於民事訴訟法第255條第1項但書第2款規定，應予准許。

又被上訴人之答辯聲明為：駁回上訴。

四、經查，上訴人主張96年8 月底前受僱於被上訴人，為被上訴人所不爭，固堪信為真正。

惟上訴人主張被上訴人於96年8月26日口頭告知上訴人做到月底即不用上班，係以勞基法第11條第5款事由終止上訴人之勞動契約，應依同法第17條、第16條第3項給付上訴人資遣費及預告期間工資一節，則為被上訴人所拒，並否認有何終止被上訴人勞動契約之舉。

經查，上訴人指稱被上訴人於96年8 月26日有為終止勞動契約之表示，無非係以被上訴人之法定代理人乙○○與上訴人兄長於96年8 月27日電話交談中，曾提及「…我為什麼要辭退她（指上訴人），她住院只是一個導火線…我辭退我還要請人…」等語，為其論據，並提出上開電話錄音暨譯文為證。

惟被上訴人陳稱乙○○係受上訴人之兄嫂不斷於電話中以言語激怒，方隨其說法而為上開對話等語。

觀諸上訴人所提電話錄音譯文所載，上訴人兄長於對話之始即以「你口頭示意叫我妹妹離開…為什麼要她離開，妳現在要怎樣處理她…你要她離開呀，你口頭示意叫她月底走開」等語質問乙○○，而乙○○則疑問「什麼怎樣處理她？…口頭示意？」。

嗣上訴人兄長持續要求乙○○出具書面證明，乙○○始答稱「…因為你根本不是在跟我講，聽我講她（指上訴人）的理由，我為什麼辭退她，她住院只是一個導火線，之前以前的原因她還有，我要跟你解釋，你說不用，然後還要我寫一張書面給她，說我為什麼要辭退她…我跟你說，我辭退我還要請人，我不會沒目的沒意義，說快一點，為什麼她做好好的我要辭退她，今天她會這樣我敢跟你講都是被你害死的…」等語，據此不難得見乙○○提及「…我為什麼要辭退她（指上訴人），她住院只是一個導火線…我辭退我還要請人…」等語，係受上訴人兄長一再逼問陷於情緒激動所為。

衡諸常情，一般人突接電話而於對話中偶因表意不完全致有一時未盡符合事實之言語，乃屬常見，遽以電話中之數語憑為認定事實之唯一證據，自非妥適。

尤以在對話過程遭受激怒套誘所為陳述，常係受情緒影響，失真可能性更高，益加不適作為裁判之唯一依憑。

是僅憑乙○○上開對話，尚不足以證明被上訴人確有終止上訴人之勞動契約。

再觀諸上訴人指稱遭被上訴人終止勞動契約之日期，於原審起訴狀係謂「96年8 月26日」（見原審卷第3 頁），於基隆市政府勞資爭議協調會則謂為「96年8 月29日」、至上訴本院後又謂為「96年8 月24日」（見本院卷第111 頁筆錄），前後所述不一，可信性亦非無疑。

而被上訴人辯稱乙○○於96年8 月28日即告知上訴人調至臺北門市上班，上訴人雖屢稱乙○○係至96年9 月11日在基隆市政府勞資爭議協調時始為該項告知（見原審卷第126 頁上訴人書狀、本院卷第111 頁背面筆錄），惟其在起訴狀則又自承「雇主乙○○8/28才告知甲○○要調到台北上班」，益徵上訴人於本件訴訟並未俱實詳陳事實。

此外上訴人復未提出其他明證，則其指稱被上訴人有於前揭時日以勞基法第11條5 款事由終止其勞動契約云云，自不足採。

其依同法第17條、第16條第3項請求被上訴人給付資遣費及預告期間，亦屬無據。

五、上訴人另主張倘認被上訴人未以上開勞基法事由解僱上訴人，則被上訴人解僱上訴人即屬違反勞工法令，符合勞基法第14條第1項第6款事由。

上訴人業於96年9 月11日依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約，得依同法第14條第4項、第18條反面解釋請求被上訴人給付資遣費及預告期間工資云云。

惟查上訴人主張遭被上訴人終止勞動契約之事實，並不足採，已如前述，則其上詞指稱「被上訴人解僱上訴人係違反勞工法令」云云，即無可取。

其據此不存在之前提而為上開請求，自非有據。

六、上訴人雖又主張被上訴人違法未為上訴人投保就業保險，應賠償上訴人未能領取失業給付之損失云云。

惟按失業給付請領之條件為被保險人於非自願離職辦理退保當日前3 年內，保險年資合計滿1 年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練。

就業保險法第11條第1項第1款定有明文。

又所謂非自願離職，係指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；

或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，同法第11條第3項亦有明文之規定。

經查上訴人並未證明確遭被上訴人解僱，有符合請領失業給付之「非自願離職」要件。

則其本無從依上開規定請領失業給付，其未能領取，自無損失可言。

是其請求被上訴人賠償未能領取失業給付之損失，亦非有據。

七、上訴人另主張其遭被上訴人解僱時尚有2 日特別休假未休畢，得請求被上訴人折付工資云云。

然按勞工之特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法施行細則第24條固定有明文。

惟勞工如因可歸責於自己之事由，非依勞動基準法之規定終止契約，或有其他非依法終止契約情形致未能享受特別休假之待遇者，勞工即不得請求雇主發給特別休假之不休假工資。

查上訴人並未證明確遭被上訴人終止勞動契約，既如前述，又上訴人自承自96年9 月1 日起即未再到職，則上訴人顯係因可歸責於己之事由致未能享受特別休假之待遇，揆諸前揭說明，自不能請求被上訴人給予未休特別休假之工資。

八、綜上所述，上訴人前詞各項主張均不足採，被上訴人抗辯上訴人無資遣費、預告期間工資、失業給付賠償及未休特別假工資請求權，尚屬可信。

從而，上訴人請求被上訴人給付158,600 元，為無理由，不應准許。

其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

又上訴人追加之訴請求加付遲延利息部分，亦無理由，應予駁回。

至兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，不另一一論駁。

爰依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 6 月 2 日
勞工法庭 審判長法 官 丁蓓蓓
法 官 陳怡雯
法 官 黃明發
中 華 民 國 99 年 6 月 2 日
以上正本係照原本作成
本判決不得上訴
書記官 陳怡如