臺灣臺北地方法院民事-TPDV,98,訴,1307,20100624,1

臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第1307號
原 告 乙○○
訴訟代理人 張柏淵律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 郭緯中律師
古健琳律師
周昌賢律師
上列當事人間減少價金等事件，本院於民國99年6月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣壹佰零叁萬肆仟叁佰元，及自於民國九十八年六月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。

本判決於原告以新台幣叁拾肆萬伍仟元供擔保後，得假執行；

但被告如以新台幣壹佰零叁萬肆仟叁佰元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。

前項合意，應以文書證之。

民事訴訟法第24條定有明文。

查依據兩造所不爭執之不動產買賣契約書第16條所載：「....如有爭議至涉訟時雙方合意由買賣標的物所在之地方法院為第一審管轄法院。」

而本件系爭房屋係坐落於台北市○○區○○路362巷83號2樓，是就本件訴訟，本院自有管轄權；

再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者。

擴張或減縮應受判決事項之聲明。

民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。

本件原告於起訴時係本於民法第354、359條但書規定請求被告應給付原告新台幣（下同）386萬8400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；

併願供擔保，請准宣告假執行。

嗣於民國99年5月20日以書狀將先位請求聲明變更如原告起訴主張所示，併追加主張備位請求，以兩造之買賣契約關係若經認業已解約，爰依民法第259條第1、2、5款規定主張回復原狀並請求返還原告就系爭房屋所支出之有益費用及必要費用。

原告備位請求被告如數返還之部分，核屬訴之追加，雖被告並未表示是否同意追加，惟其所據基礎事實復同為兩造買賣契約關係所涉之紛爭，原告追加備位之訴者，基礎事實尚屬同一，又原告所為之訴之變更亦屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應認原告所為訴之追加、變更係屬合法，均應予准許。

二、另按當事人主張之爭點，經受命法官整理並協議簡化爭點，或由二造協議簡化者，當事人均應受其拘束。

但經二造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由，或依其他情事形協議顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第270條之1第3項定有明文。

又民事訴訟法第二百七十條之一第三項前段規定應受其拘束之爭點協議，係指當事人就其既已主張之爭點，經依同條第一項第三款或第二項為協議者而言；

至於協議前未經當事人主張之爭點，既不在協議範圍，自不受協議之拘束。

最高法院94年度台上字第493號民事裁判可資參照。

本件原告起訴時主張系爭房屋為海砂屋，被告應就此負物之瑕疵擔保義務，並主張減少系爭契約買賣價金，經本院於98年7月30日為爭點簡化協議之程序時，兩造就有無解除權一事並未提出，是參照首開說明，本院認此部分並無前開條文規定之適用，被告自仍可為此部分之抗辯。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：㈠伊於97年8月20日透過僑茂房屋仲介股份有限公司經紀營業員尹佳音之居間仲介，以總價1200萬元價格，向被告購買門牌編號為台北市○○區○○路362巷83號2樓之房屋（下稱系爭房屋），及其坐落之基地（下統稱系爭房地），雙方並簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），故伊即於97年9月25日依約付清價款，被告遂與伊於同日完成系爭房屋之點交手續；

依兩造簽訂之系爭契約第9條第1項約定可知，被告應保證買賣標的於點交前無存在物之瑕疵（例如傾斜龜裂等影響結構安全或海砂屋等瑕疵），否則被告應負瑕疵擔保責任，惟於同年11月間開始伊發現室內天花板有四至五處水泥剝落，鋼筋外露之狀況，之後在伊雇工為室內裝潢時更發現同棟住戶亦發生天花板石塊剝落之情形，是伊乃委請台北市土木技師公會就系爭房屋進行氯含量試驗，經該公會檢驗後發現系爭房屋所受測之試驗點之混凝土氯離子含量均高於一般氯離子含量標準，亦即系爭房屋為俗謂之海砂屋，進而造成系爭房屋結構體之安全發生疑慮。

蓋房屋屬保值性資產，乃日常生活起居之重要場所，其結構之正常或安全與否，實屬重要，且依通常交易觀念，倘房屋混凝土所含氯離子含量過高時，對於買方交易意願會有所減損，亦會大幅減少房屋之通常效用及經濟價值，應屬民法第354、359條規定之瑕疵，且此瑕疵應屬重大，從而，被告對此即應負瑕疵擔保責任。

而本件系爭房屋業經台北市建築師公會以99鑑字第144號鑑定報告書認定由於氯離子超過標準值之瑕疵，系爭房屋減少之價值為103萬4300元，故伊本於民法第359條但書、第179條規定請求被告減少系爭房屋之買賣價金103萬4300元並返還之，另按買受人因買賣標的存有物之瑕疵而請求減少價金者，其本質亦為不完全給付損害賠償之一種，此觀民法第360條規定及最高法院89年度台上第30號民事判決自明，故伊基於上開規定為請求，因具有不完全給付損害賠償之本質，從而，伊應得請求被告賠償因該海砂屋之瑕疵而致之不完全給付所衍生支出之鑑定費用損害共計9萬8000元（包含台北市土木技師公會鑑定費3萬8000元及台北市建築師公會鑑定房屋減損費用6萬元），為此，爰依民法第354條、第359條但書規定請求減少買賣價金，再依同法第179條規定請求被告返還減少之買賣價金103萬4300元，並給付原告所支付之鑑定費用9萬8000元，合計113萬2300元。

㈡退步言之，若本院認被告所稱本件兩造間系爭契約業經解除，則原告得依民法第259條第1、2款規定請求被告返還由原告所受領之給付物，及其自受領時起所生之利息；

又按就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。

同法第259條第5款亦有明文。

由於系爭房屋於交屋時有多處不堪使用之情形，因此，伊本於居住之意花費裝修費用241萬9552萬元整修系爭房屋，此外，伊為簽訂系爭契約並辦理房屋過屋過戶，亦需支付地價稅4179元及相關地政士費用5萬9589元，而此些均屬客觀上為系爭房屋所支出之有益費用及必要費用，依前開規定，伊亦得一併請求之。

故先位聲明：被告應給付113萬2300元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年6月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息；

願供擔保，請准宣告假執行。

備位聲明：㈠被告應給付原告1200萬元，及自97年9月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈡被告應給付原告248萬3320元，及起訴狀繕本送達翌日即98年6月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈢原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則抗辯：㈠本件原告雖提出原證二所示之「鑑定報告書」，主張被告所出賣之系爭房屋係為「海砂屋」，且具有因鋼筋斷面減少、影響建物結構安全之瑕疵，惟按買賣契約之當事人並非不得以特約免除或限制出賣人關於權利或物之瑕疵擔保義務，民法第366條之規定乃有明文。

而查，原告依雙方買賣契約第9條第3項第2款「氯離子含量檢測.....，除雙方另有約定外，甲方（即原告）得逕行解除買賣契約，乙方應即退還已支付之全部價金。」

之約定，固非不得於簽立系爭契約後對系爭房屋進行「氯離子含量檢測」，然原告於簽約之同時，既曾簽名同意放棄此項權利，即寓有系爭房屋縱於嗣後經發現為「海砂屋」，原告亦無須就該建物所具有該項瑕疵負擔保責任之意。

況系爭房屋係於73年9月14日興建完成，依前揭約款所示，須系爭房屋經檢測「主建物之樑柱」、「樓板」及「剪力牆」均超過0.6kg/立方公尺以上，始得謂屬雙方契約約款所稱之「海砂屋」，而原告所提出之鑑定報告書上所載系爭建物之氯離子並未均已超過雙方約定氯離子含量之物之瑕疵，是縱該建物經檢測氯離子偏高之情事，亦非屬被告所應負擔保之責，又原告雖稱前開約款僅約定解除契約之標準，並非作為得否減少價金之依據，故應以氯離子含量0.3kg/立方公尺為標準云云，然該約款係就同條第1項所稱之瑕疵約定其檢測之標準爾，從未區分減少價金及解除契約而有不同之約定，是原告主張亦無所據。

㈡再者，系爭房屋曾因3樓鄰居房屋漏水，而發生滲漏之現象，而由原告就系爭房屋進行氯離子含量檢測取樣之樣本，則均係漏水滲漏之處，故其所測得氯離子含量偏高之數據，是否係因鄰居房屋漏水所致，即非無可疑。

倘是，則該瑕疵存在於系爭房屋過戶之後，依雙方契約第9條第1項之約定，對於該項瑕疵，被告自無須負責。

是本於舉證責任分配之原則，原告既主張被告應就系爭房屋負物之瑕疵擔保責任，自應先就該瑕疵存在於點交前所存有之瑕疵乙節，負舉證之責，否則即無由僅因原證二所示之鑑定報告，逕為原告有利之認定。

另原告雖主張依民法第360條之規定，請求被告賠償其因被告之不完全給付所支出之鑑定費用云云，惟按物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。

出賣人縱應負物之瑕疵擔保責任，亦不必然應負不完全給付之債務不履行責任或侵權行為損害賠償責任，最高法院98年度台上字第1268號、97年度台上字第1817號、92年度台上字第882號等判決可資參照。

因之，本件原告所舉最高法院89年度台上字第30號及台灣高等法院93年度上字第993號判決，僅可認定係個案所持之見解，尚不足作為原告有利之認定，第按，民法第354條之規範目的，係在維持買賣契約當事人間之對價平衡，故其僅係在擔保買賣標的物依同法第373條規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值及通常或預定效用之瑕疵爾，並就其負擔賠償之責。

至買受人因此所額外支出之費用，則非為物之瑕疵擔保責任之範圍，再者，民法第360條之規定，係賦與買受人於不解除契約或主張減少價金之情形下，得請求出賣人賠償其所受物之瑕疵之損害。

而查，本件原告既已依民法第359條之規定請求減少價金，原告自無再以同法第360條之規定，請求被告賠付其所支出之鑑定費用之餘地。

況查，本件原告因向被告買受有瑕疵之房屋，且於98年3月17日即曾寄發存證信函予被告，表明欲解除兩造間之房屋買賣契約，是以上開解除權之意思表示，於到達被告時即發生效力，故兩造間之買買契約已因原告行使解除權而不存在，又本件系爭買賣契約標的，已被台灣省土木技師公會鑑定後，確認為海砂屋且無修復之可能，故而原告解除契約，完全合法且無顯失公平之情事。

是原告先位請求難認有理由。

㈢又原告既於存證信函中表明除解除契約，關於買賣價金之部分，被告當願樂意返還，原告雖復以民法第259條第5款規定：「就返還之之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。」

請求被告給付裝潢費用241萬9552元及已支付之地價稅款、地政士費用合計6萬3768元，並舉本院94年度訴字第1834號判決及台灣台中地方法院95年度重訴字第7號判決見解，以資佐證。

惟上開案例均與本案情形不同，蓋本件系爭房屋已被鑑定出為海砂屋且無修復之可能，顯見系爭房屋難以適合居住，且亦無任何交易可能（蓋被告當初並不知其房屋為海砂屋，如今鑑定報告確認，自不敢亦不能再將系爭房屋轉手他人或為任何使用收益或自行居住），原告雖支出裝潢費用，但對於被告而言，即令系爭房屋返還，被告亦無任何所得利益之可言，質言之，此處之裝潢費用，對於被告並無任何之客觀或主觀之利益可言，被告於受返還時，既無所得之利益，自無民法第259條第5款之適用，退萬步言，即令本院認被告受返還時獲有利益，惟被告於出賣房屋予原告時，價金為1200萬元，但今系爭房屋已被確認為海砂屋且無法修復，其跌落之價值為何？原告所花費之裝潢費對於系爭房屋而言，能增加若干利益，均非無疑，原告雖提出原證十一之鑑定報告證明房屋跌落市價為103萬4300元，惟上開鑑定報告並未確認系爭房屋之實際受損情況，亦未確認氯離子之含量，乃僅由原告提供照片而加以鑑定，其鑑定結果認系爭房屋跌落市價為103萬4300元自無可採，故而原告仍須設法舉證證明對於本件系爭海砂屋所花費之裝潢費，對於被告受返還時，被告能獲得多少利益？又所謂必要費用，乃指係指因物之保存或管理所必須之費用，原告所舉之地價稅及相關地政士費用，僅係為辦理房屋過戶所支出之費用，與為房屋之保存或管理（即避免房屋滅失或毀損）所必須之費用，全然無關，故而原告所舉之地價稅及相關地政士費用，亦與民法第259條第5款之要件不符。

本件原告所為之請求，顯均無理由。

㈣最後，參以最高法院78年度台上字第611號判決意旨，關於被告應自受領買賣價金1200萬之日，即97年9月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息之部分，被告擬以民法第259條第3款關於受領之給付為物之使用者應照受領時之價額以金錢償還之規定，主張對原告有與租金額相當之金錢債權，並加以抵銷之。

查本件被告所給付之房屋，其現有價值即令依照原告所提之房價鑑定報告，亦有106萬5000元，至若建物所附著之土地部分，其現有價值為826萬2000元，合計總價為932萬7000元，依土地法第97條城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限。

約定房屋租金，超過前項規定者，該管直轄市或縣（市）政府得依前項所定標準強制減定之。

是以，關於被告得向原告請求系爭房屋之使用利益，於每月不超過7萬7725元之情形下，均為合法。

又本件言詞辯論期日已定為99年6月4日，故而至少被告得計算出得請求之金額為20個月之相當於租金額之利益，再乘上年息5％，總計為162萬2131元，用以抵銷原告所主張之備位聲明之被告應給付之利息部分；

另就抵銷多餘之部分，如本院認被告之抗辯為無理由，尚須負擔裝潢費、地價稅及地政士費用，則一併用以抵銷之。

聲明：原告之訴駁回；

如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、本件不爭執事項：㈠原告於97年8月20日透過僑茂房屋仲介股份有限公司（下稱僑茂仲介公司）經紀營業員尹佳音之居間仲介，以總價1200萬元價格，向被告購買門牌編號台北市○○區○○路362巷83號2樓之房屋（下稱系爭房屋，73年9月14日興建完成），及其基地應有部分（下統稱系爭房地），雙方並簽有不動產買賣契約書（下稱系爭契約），被告嗣於97年9月25日完成系爭房屋之點交手續。

㈡原告於98年2月11日委請台北市土木技師公會就系爭房屋進行氯含量試驗。

㈢台北市土木技師98年3月12日發文之鑑定報告書記載：「9.2鑑定標的物之混凝土氯離子含量分別為：⑴試驗點1客廳樑混凝土氯離子含量為0.7733（kg/立方公尺）；

⑵試驗點2臥室樑混凝土氯離子含量：0.7486（kg/立方公尺）；

⑶試驗點3臥室樑混凝土氯離子含量：0.4324（kg/立方公尺）。

鑑定標的物用途為住家用，主體結構需能承受耐震及耐久性，依據CNS 3090 A2042（83年7月22日）第一次修訂及CNS 3090 A2042（87年6月25日）第二次修訂規定，混凝土氯離子含量應小於0.3（公斤/立方公尺）以下。

……因混凝土之氯離子含量高，即俗稱『海砂屋』。

其結構體內之鋼筋較容易受大氣之水器侵蝕而氧化膨脹導致混凝土剝落，致使鋼筋斷面積減少影響結構安全。」

四、得心證之理由：原告主張系爭房屋經台北市土木技師公會檢測後認定為海砂屋，就一般交易觀念而言係屬重大瑕疵，乃先位之訴依物之瑕疵擔保規定請求被告減少價金並返還之，另賠償所支付之鑑定費用；

如本院認系爭契約業已解除，則備位訴請被告返還系爭買賣價金並給付因系爭房屋所支出之必要及有益費用等語，惟為被告所爭執，並以前揭情詞置辯。

故本件主要爭點厥為：㈠被告是否因系爭契約第9條第3項第2款之約定而免除負擔系爭房屋之物之瑕疵擔保義務？㈡原告主張系爭房屋存有減少通常效用或契約預定效用之瑕疵而請求減少價金是否有據？㈢若有，原告可請求減少之價金為若干，又系爭房屋鑑定費用之支出請求一併返還有無理由。

茲析述如下：㈠被告並不因系爭契約第9條第3項第2款之約定而免除或限制負擔物之瑕疵擔保義務。

按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。

但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。

出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質；

又以特約免除或限制出賣人關於權利或物之瑕疵擔保義務者，如出賣人故意不告知其瑕疵，其特約為無效，民法第354條、第366條明文規定。

查系爭契約第9條第3項第2款約定：「氯離子含量檢測：本項檢測僅適用建築完成日期在民國70年1月1日以後之建物，甲方得自費並指定檢測廠商，請求乙方配合依通例（註：主建物之樑柱、樓板或剪力牆等共取三個樣本）辦理房屋混凝土氯離子含量檢測，其檢驗結果如全部檢測樣本平均值符合解除契約（即建築完成日期在民國87年6月25日含當日以前之建物，約定為0.6kg/立方公尺以上，在前述日期以後者，約定為0.3kg/立方公尺以上）時，除雙方另有約定外，甲方得逕行解除買賣契約，乙方應即退還已支付之全部買賣價金」等語，是兩造於簽訂系爭契約時，有約定前開文字一節，固為真實。

然細酌前開約款之文字內容，僅得認原告得請求被告於簽立買賣契約後，由原告自費並指定檢測廠商進行氯離子檢測，而原告不請求時，該法律效果是否即係表示被告得藉以免除或限制物之瑕疵擔保責任，尚有疑義；

再者，瑕疵擔保責任在民法買賣乙節中，係出賣人對買受人所負義務之一，同時亦為買受人之法定權利，故對出賣人之瑕疵擔保責任予以免除或限制之特約實須清楚、明確，並足以表彰買賣雙方當事人之真意，始為恰當。

然前開約款非但未表明是否免除或限制出賣人之瑕疵擔保責任，亦未說明原告不請求檢測之法律效果，實難逕憑此項約款遽認原告有「免除或限制被告瑕疵擔保責任」之真意，是被告此部分抗辯，自屬無據。

㈡系爭房屋於交付時確有減少其價值之瑕疵存在，原告請求減少價金為有理由。

⑴又原告主張系爭房屋經鑑定為海砂屋，就一般交易觀念而言係屬重大瑕疵，是請求被告減少系爭房屋之價金等語，被告則以系爭房屋於73年9月14日興建完成，依契約約款所示，須經檢測之樑柱、樓板或剪力牆之氯離子含量均超過0.6kg/立方公尺以上，始得謂屬雙方契約所稱之「海砂屋」，且系爭房屋曾因鄰居房屋漏水，而發生滲漏之現象，而由原告就系爭房屋進行氯離子含量檢測取樣之樣本，則均係漏水滲漏之處，故其所測得氯離子含量偏高之數據，是否係因鄰居房屋漏水所致，即非無可疑等語，資為抗辯。

經查，所謂「海砂屋」，係為民間一般之用語，非屬正統之學術概念，在學術界、主管機關及土木、結構業界係以房屋之混凝土氯離子含量超過設計環境條件下之中國國家規範值為判定標準。

易言之，社會一般民眾泛稱之「海砂屋」其意即在於房屋混凝土之氯離子含量超過國家標準之規範值。

倘建物預拌混凝土中鋼筋混凝土最大水溶性氯離子含量過高時，會造成鋼筋容易鏽蝕，混凝土強度降低，易造成水泥塊剝落之情事，房屋之耐用年限，亦因此減短。

至有關預拌混凝土中鋼筋混凝土最大水溶性氯離子含量，於83年7月22日前固無規範，然經濟部標準檢驗局之前身經濟部中央標準局於83年7月22日修訂「新拌預拌混凝土國家標準」規定，預拌混凝土之氯含量容許值為0.6㎏/立方公尺以下，復經經濟部標準檢驗局於87年6月25日修正該國家標準為0.3㎏/立方公尺以下。

則按建築物應用之各種材料及設備規格，除中國國家標準有規定者從其規定外，應依建築技術規則之規定為之，為建築技術規則第4條所明定。

故有關鋼筋混凝土氯離子含量之標準，當以經濟部標準檢驗局所公布之國家標準為據。

又依據系爭契約第9條第3項第2款之約定，雙方合意以建築完成日期係在87年6月25日之前或之後作為檢測標準，則本件所該採行之標準亦應以此為據，換言之，系爭房屋既73年9月14日所興建，自應以0.6㎏/立方公尺以下為氯離子含量之判斷基礎。

原告顧固主張前揭約款僅約定解除契約時所採行之標準，對於減少價金部分並無約明，而應採用0.3㎏/立方公尺以下為合理標準，然所謂減少價金實質上即與部分契約之解除無異，故兩造固未對於減少價金時之氯離子含量有所約定，仍應以0.6㎏/立方公尺以下作為基準始為妥適。

本件原告於97年9月25日取得系爭房屋之占有後，因發現水泥塊脫落等情狀，旋即委請台北市土木技師公會檢測系爭房屋混凝土氯離子含量，該機構各別採樣3處，測試結果分別為：客廳樑每立方公尺0.7733公斤、兩處臥室樑分別為每立方公尺0.7486公斤、每立方公尺0.4324公斤；

嗣本院另再委請台灣省土木技師公會檢測系爭房屋混凝土氯離子含量，經該機構各別採樣6處，測試結果分別為：客廳頂版每立方公尺0.29公斤、臥室頂版每立方公尺0.44公斤、客廳樑每立方公尺0.95公斤、門口樑每立方公尺0.92公斤、臥室柱每立方公尺0.72公斤、廚房柱每立方公尺0.85公斤，兩者檢測樣本平均值分別為每立方公尺0.6514公斤、每立方公尺0.695公斤，均超過兩造所合意之系爭契約約款之標準，此分別有原告所提台北市土木技師公會高氯離子混凝土構造物之安全及輻射鋼筋偵測鑑定報告書及台灣省土木技師公會高氯離子含量建築鑑定報告書為證（詳本院卷㈠第23頁、卷㈡第9頁）。

足見系爭房屋之混凝土氯離子含量較上開0.6kg/立方公尺以下之標準為高，自屬海砂屋檢測發現異常，應可稱為一般所謂的海砂屋之事實，已堪認定。

⑵另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。

又主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明，最高法院48年台上字第887號判例參見。

依前所述，本件原告主張系爭房屋為海砂屋一節，既屬真實，被告雖抗辯以目前家用之自來水均添加氯氣，以達殺菌之目的，系爭房屋曾因鄰居房屋漏水，發生滲漏之現象，而由原告就系爭房屋進行氯離子含量檢測取樣之樣本，則均係漏水滲漏之處，故其所測得氯離子含量偏高之數據，是否係因鄰居房屋漏水所致，即非無可疑云云，然依上開判例意旨，被告自應就其所稱負舉證證明之責。

經查，被告就其抗辯雖提出網路文章一則為證，惟觀諸此篇文章內容僅提出漏水問題及處理方式，並無明確表示房屋漏水會致房屋發生氯離子含量大幅提高之情節；

再者，本件氯離子含量檢測之認定係分別經台北市土木技師公會及台灣省土木技師公會二機構就系爭房屋多處地方為檢測，並非全部集中於一處，故所檢測之處均恰為漏水滲漏之處似無可能，況一般家用自來水雖會使用氯氣以達殺菌效果，然此含量應屬較為輕微，豈有可能以高劑量來使用，嗣後導致建物之氯離子含量過高，此乃殊難想像，是被告抗辯系爭房屋係因鄰居房屋漏水導致氯離子含量過高乙節，實與一般經驗法則有所違背，所辯洵屬無據。

⑶綜上，系爭房屋既經鑑定為「海砂屋」，且兩造對於氯離子含量過高一事並未為免除或限制瑕疵擔保責任之特約，是被告自應就系爭房屋之瑕疵負擔保之責。

又按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。

但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359條定有明文。

是原告主張爰依前開條文規定請求減少系爭契約之價金依法有據。

㈢原告得請求減少之價額為103萬4300元，鑑定費用之支出則不得請求。

本件被告就系爭房屋為海砂屋之情形，應負瑕疵擔保責任，已如前所述，其依前開民法第359條規定請求減少價金即屬有據。

本件系爭房屋因前述氯離子含量過高致交易價格減損之情形業經台北市建築師公會鑑定，由該公會勘查系爭房屋之區域環境、系爭房屋之個別因素，以市售價與國家課稅價之差異，再由市場價乘其比例係數求得房屋及土地價；

並依據該公會98年度不動產鑑估業務講習講義中之評估程序，依序求得房屋及土地價後，再與市場價相比乘其調整係數求得真正市場價，評定系爭房屋價格減損額為103萬4300元，此有台北市建築師公會鑑定報告書在卷可稽（詳本院卷㈡第100至133頁），故原告請求減少系爭房屋價金103萬4300元，並以被告受領前開價金之法律上原因已不存在，依民法第179條不當得利之法律關係請求被告返還前開已受領之價金，洵屬有據。

又按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；

出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。

民法第360條定有明文。

原告復主張系爭房屋因有缺少被告保證品質之瑕疵或有故意不告知物之瑕疵情形，故其得依據民法第360條規定請求被告負擔損害賠償責任。

然民法第360條係在標的物有瑕疵時，買受人不行使解除契約或減少價金之權利時，方得請求之。

本件原告既已主張減少系爭契約之價金後訴請被告返還之，斷無再依民法第360條規定請求被告負擔其因鑑定所支出之費用以為損害賠償；

更遑論該項費用為原告因善盡其舉證責任所為之支出，則無訴請被告給付之理。

是原告此部分請求，難認有據。

㈣末按，因瑕疵擔保責任，買受人有契約解除權或減少價金請求權，兩者買受人固得擇一行使，但依其情形解除契約對出賣人之損害遠大於買受人因瑕疵所生之損害時，基於衡平法理，法律不許解除契約，然買受人亦無忍受瑕疵之義務，仍得請求減少價金，非謂有瑕疵存在即得任意主張解除契約。

本件系爭契約雖經原告於98年3月17日寄發存證信函予被告，表明欲解除兩造間之房屋買賣契約，且經台灣省土木技師公會認定系爭房屋為俗稱之海砂屋，並無修復之可能。

然是否因瑕疵而達不堪居住之程度，非僅氯離子含量一項即可認定，尚須就鋼筋腐蝕速率、鋼筋斷面量測、混凝土抗壓強度、混凝土中性化程度、裂縫裂損狀況、裂縫寬度及長度等項目綜合判斷始能認定；

此外，本件原告係以減少買賣價金為先位請求，顯見原告並未認系爭房屋已達不能居住之情況，否則為何以減少價金為先位請求。

再者，系爭房屋無礙原告之居住，縱有氯離子含量過高之情，其固得請求減少價金或解除系爭契約，然綜觀全情，原告訴訟中以減少價金為先位請求，且系爭房屋於原告占有後業已委請他人為裝潢修繕之工程，是倘如讓原告解除系爭契約，其於解除契約後所為之回復原狀將使兩造之法律關係趨於複雜，對於兩造而言，解除契約自屬顯失公平，是其先前行使之解除權自難認已發生效力，被告辯稱系爭契約業已解除，原告主張減少價金實無所據云云，自不足採。

五、綜上所述，原告主張系爭房屋為海砂屋，依法行使減少價金請求權為其先位聲明，其請求被告應給付其103萬4300元及自起訴狀繕本之翌日即98年6月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；

至於其請求被告給付其因鑑定所支出之費用云云，即屬無據，為無理由，應予駁回。

又原告先位之訴既為部分有理由，其備位之訴即無庸審酌，一併敘明。

六、本件原告勝訴部分，原告陳明願供擔保請准聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 6 月 24 日
民事第五庭 法 官 洪純莉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 6 月 24 日
書記官 邱美嫆