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臺灣臺北地方法院民事判決 98年度重訴字第196號
原 告 鍾委
訴訟代理人 趙興偉律師
趙懷琪律師
被 告 王豐忠
訴訟代理人 陳清進律師
蔣彥威律師
被 告 陳楊寶秀
楊明育
共 同
訴訟代理人 李振林律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於九十九年五月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告於民國95年6月5日以臺灣高等法院95年度重上更㈠字第162號判決為執行名義，對於訴外人即執行債務人簡政則所有坐落臺北市○○區○○段一小段612地號土地（下稱系爭土地）應有部分十六分之一，及同段同小段818建號建物（下稱系爭房屋）應有部分二分之一聲請強制執行，執行債權額為新臺幣（下同）814萬元及自93年4月29日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，經本院民事執行處以96年度執字第37073號清償債務強制執行事件（下稱系爭強執事件）受理；
原告復於97年2月21日以本院96年度聲字第2337號裁定為執行名義對於簡政則聲請強制執行，執行債權額為356,344元及自上開裁定送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，經本院民事執行處以97年度執字第15534號給付訴訟費用強制執行事件受理，並於97年2月26日併入系爭強制執行事件執行。
嗣本院民事執行處作成分配表，定於97年12月10日上午10時實行分配，惟因訴外人即參與分配人臺北市稅捐稽徵處松山分處於同年11月20日對於分配表聲明異議，經本院民事執行處更正分配表（下稱系爭分配表）後，改定於同年12月22日上午10時實行分配。
㈡惟在系爭分配表中，就部分債權人即被告王豐忠、陳楊寶秀、楊明育等人聲請強制執行或參與分配之債權，均屬不實：⒈被告王豐忠部分：被告王豐忠於96年9月6日以系爭房地第一順位抵押權聲請參與分配，執行債權額為700萬元及自96年12月25日起至清償日止，按每月每1萬元以200元計算之違約金。
惟被告王豐忠實際上對於簡政則並無上開抵押債權存在；
又上開抵押債權其中150萬元部分係擔保過去借款尚未清償部分，並非擔保現在之債權，而與抵押權之性質不合，被告王豐忠自不得主張。
⒉被告陳楊寶秀部分：被告陳楊寶秀於96年10月19日以本院96 年度促字第27563號支付命令為執行名義對於簡政則聲請強制執行，執行債權額為420萬元及自82年10月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，經本院民事執行處以96 年度執字第75620號清償債務強制執行事件受理，並於96年10月29日併入系爭強制執行事件執行。
惟被告陳楊寶秀實際上對於簡政則並無上開債權存在；
又上開利息債權超過5年部分，業已罹於5年之短期時效，被告陳楊寶秀自不得主張。
⒊被告楊明育部分：被告楊明育於96年10月24日以本院96年度促字第27706號支付命令為執行名義對於簡政則聲請強制執行，執行債權額為250萬元及自83年6月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，經本院民事執行處以96年度執字第76895號清償債務強制執行事件受理，並於96年10月29日併入系爭強制執行事件執行。
惟被告楊明育實際上對於簡政則並無上開債權存在；
又上開利息債權超過5年部分，業已罹於5年之短期時效，被告楊明育自不得主張。
㈢為此，原告爰於97年12月19日向本院民事執行處對於系爭分配表聲明異議，並經被告王豐忠、陳楊寶秀、楊明育等人分別為反對之陳述後，於98年2月20日依強制執行法第41條第1項提起本件訴訟，並聲明：本院96年度執字第37073號清償債務強制執行事件，就執行債務人簡政則所有之房屋土地拍賣所得價金，定於97年12月22日上午10時實行分配之分配表中，就被告王豐忠獲分配之執行費及分配受償款項合計7,577,644元，應減為0元；
被告陳楊寶秀獲分配之執行費及分配受償款項合計1,985,362元，應減為0元；
被告楊明育獲分配之執行費及分配受償款項合計1,158,454元，應減為0元。
二、被告方面：㈠被告王豐忠以：訴外人簡政則於88年1月28日向被告王豐忠借款150萬元，並將簡政則所有系爭土地（設定權利範圍16分之1）及房屋（設定權利範圍2分之1）設定擔保債權150萬元之抵押權予王豐忠。
王豐忠並於同日依簡政則指示，分別以匯款方式將386,680元及104萬元匯入簡政則所有臺北銀行內湖分行帳號00000000000-0號帳戶內，再將5萬元及15,000元親自交付簡政則，借款餘額8320元部分則依雙方約定用以支付地政規費及代書費。
簡政則復於88年12月初透過王豐忠之代理人王豐祿，向王豐忠借款550萬元，並將簡政則所有系爭土地（設定權利範圍8分之1）及房屋設定擔保債權700萬元（含先前借款150萬元部分）之抵押權予王豐忠。
王豐忠並於同年12月14日以匯款方式將493萬元匯入簡政則指定之普賀國際有限公司所有臺北銀行長安分行帳號000000-00000-0號帳戶內，再由王豐忠之代理人王豐祿將票面金額57萬元（支票號碼：BE0000000號；
發票人：臺北國際商業銀行中山分行；
付款人：臺灣銀行；
發票日：88年12月13日）之支票交付簡政則，並經普賀國際有限公司於同年12月15日兌現入帳等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告陳楊寶秀以：訴外人簡政則於81年起陸續向被告陳楊寶秀及其夫陳李振借款，並於82年10月15日與陳楊寶秀及陳李振結算，由簡政則以簽立借據向陳楊寶秀借款420萬元之方式，承認並取代原消費借貸關係，是陳楊寶秀對於簡政則確有420萬元之債權存在。
又陳楊寶秀就上開債權所生之利息債權，雖受5年短期消滅時效之限制，惟簡政則既未主張時效抗辯，則陳楊寶秀自得就利息債權全部主張等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告楊明育以：訴外人簡政則於82年起陸續向被告楊明育及其妻楊藍鑾寶借款，並於83年6 月25日與楊明育及楊藍鑾寶結算，由簡政則以簽立借據向楊明育借款250萬元之方式，承認並取代原消費借貸關係，是楊明育對於簡政則確有250萬元之債權存在。
又楊明育就上開債權所生之利息債權，雖受5年短期消滅時效之限制，惟簡政則既未主張時效抗辯，則楊明育自得就利息債權全部主張等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告於95年6月5日以臺灣高等法院95年度重上更㈠字第162號判決為執行名義，對於訴外人即執行債務人簡政則所有系爭房地聲請強制執行，執行債權額為814萬元及自93年4月29日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，經本院民事執行處以系爭強制執行事件受理；
原告復於97年2月21日以本院96年度聲字第2337號裁定為執行名義對於簡政則聲請強制執行，執行債權額為35萬6344元及自上開裁定送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，經本院民事執行處以97年度執字第15534號給付訴訟費用強制執行事件受理，並於97年2月26日併入系爭強制執行事件執行。
嗣本院民事執行處作成分配表，定於97年12月10日上午10時實行分配，惟因訴外人即參與分配人臺北市稅捐稽徵處松山分處於同年11月20日對於分配表聲明異議，經本院民事執行處更正分配表後，改定於同年12月22日上午10時實行分配。
㈡被告王豐忠於96年9月6日以系爭房地第一順位抵押權聲請參與分配，執行債權額為700萬元及自96年12月25日起至清償日止，按每月每1萬元以200元計算之違約金。
㈢被告陳楊寶秀於96年10月19日以本院96年度促字第27563號支付命令為執行名義對於簡政則聲請強制執行，執行債權額為420萬元及自82年10月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，經本院民事執行處以96年度執字第75620號清償債務強制執行事件受理，並於96年10月29日併入系爭強制執行事件執行。
㈣被告楊明育於96年10月24日以本院96年度促字第27706 號支付命令為執行名義對於簡政則聲請強制執行，執行債權額為250萬元及自83年6月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，經本院民事執行處以96年度執字第76895號清償債務強制執行事件受理，並於96年10月29日併入系爭強制執行事件執行。
㈤原告於97年12月19日向本院民事執行處對於系爭分配表聲明異議，並經被告王豐忠、陳楊寶秀、楊明育等人分別為反對之陳述後，於98年2月20日依強制執行法第41條第1項提起本件訴訟。
四、得心證之理由：㈠按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議」，強制執行法第39條第1項定有明文。
查本院96年度執字第37073號強制執行事件，本院民事執行處原作成分配表並定於97年12月10日為分配期日進行分配，嗣因訴外人即參與分配人臺北市稅捐稽徵處松山分處於同年11月20日對於分配表聲明異議，經本院民事執行處更正分配表後，改定於同年12月22日上午10時實行分配，原告即於分配期日前之97年12月19日遞狀就分配表聲明異議等情，業經本院調取上開強制執行卷宗核閱無訛，是本院雖原定97年12月10日為分配期日，但嗣於同年11月間更正分配表並將分配期日改定為97年12月22日，則原97年12月10日之分配期日即不復存在，且分配表更正時原異議期限尚未屆至，自亦不生部分債權已經確定之問題，故原告於97年12月19日就分配表聲明異議，即在新分配期日即97年12月22日之一日以前，要無違反上開法條規定之可言，被告等辯稱原告未於97年12月9日前聲明異議，該分配表無異議之部分已確定，原告不得再為異議云云，尚非可採。
又原告在聲明異議狀中載明對分配表中所載被告三人之債權有異議並應更正至「零」，有該份狀紙附於本院卷㈠可佐，已足使執行法院於分配期日認定聲明異議範圍，是應認已符合強制執行法第39條第2項聲明異議狀應記載「異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明」之規定，被告辯稱原告聲明異議不符上開法條規定之法定程式，尚無可採。
㈡次按「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。
但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。
債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴。
聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；
經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。
前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算」，強制執行法第41條有明文規定。
查本院係以98年2月10日北院隆96執地字第37073號函通知原告被告三人不同意變更分配表之記載，原告於98年2月13日收迄上開通知，有上開通知書及送達回證附本院卷㈠可證，是原告於98年2月20日提起本件分配表異議之訴，有起訴狀右上角本院收狀戳可稽，並未逾上開法文所定10日之期間，是原告之起訴自屬合法。
㈢被告王豐忠對於訴外人即執行債務人簡政則有無700萬元抵押債權存在？⒈查簡政則於88年1月28日向被告王豐忠借款150萬元，並將其所有系爭房地設定擔保債權150萬元之抵押權予王豐忠。
王豐忠並於同日依簡政則指示，分別以匯款方式將38萬6680元及104萬元匯入簡政則所有臺北銀行內湖分行帳號000000000 00-0號帳戶內，再將5萬元及1萬5000元親自交付簡政則，借款餘額8320元部分則依雙方約定用以支付地政規費及代書費等事實，業據證人簡政則於本院審理時證述明確（本院卷㈡第58頁反面至第59頁反面），並有原告提出之借據暨切結書（本院卷㈠第82頁）、土地登記謄本、建物登記謄本（本院卷㈠第83頁至第86頁）、臺北國際商業銀行匯款委託書證明條及匯款回條（本院卷㈠第80頁）等附卷可稽，核與本院調閱臺北富邦銀行各類存款歷史對帳單（本院卷㈢第33頁）相符。
又簡政則復於88年12月初透過王豐忠之代理人王豐祿向王豐忠借款550萬元，並將簡政則所有系爭土地（設定權利範圍8分之1）及房屋設定擔保債權700萬元（含先前借款150萬元部分）之抵押權予王豐忠。
王豐忠並於同年12月14日以匯款方式將493萬元匯入簡政則指定之普賀國際有限公司所有臺北銀行長安分行帳號000000-00000-0號帳戶內，再由王豐忠之代理人王豐祿將票面金額57萬元（支票號碼：BE0000000號；
發票人：臺北國際商業銀行中山分行；
付款人：臺灣銀行；
發票日：88年12月13日）之支票交付簡政則，並經普賀國際有限公司於同年12月15日兌現入帳等事實，亦據證人簡政則、王豐祿於本院審理時證述明確（本院卷㈡第58頁反面至第59頁反面、第303頁反面至第304頁），並有被告提出之借據暨切結書（本院卷㈠第92頁）、抵押權設定契約書（本院卷㈠第89頁）、土地及建物登記謄本（本院卷㈠第93頁至第96頁參照）、指定帳戶字條（本院卷㈠第90頁）、聯邦商業銀行匯款單（本院卷㈠第91頁）、支票（本院卷㈠第91頁、本院卷㈡第330頁）等在卷足憑，核與本院調閱臺北富邦銀行各類存款歷史對帳單（本院卷㈡第224頁）相符。
以上借貸資金之往來及彼時即為抵押權之設定均甚明確，核無作偽之虞，堪信被告王豐忠對簡政則確有上開債權存在。
⒉原告固以證人簡政則、王豐祿及被告王豐忠證述內容互有不同及與事實不符為由，主張證人證述並非實在。
惟查，原告所指證人證述與事實不符之處，均非與待證事實具有重要關聯之點，從而，原告僅以證人證述之細節與具體事實間偶有出入，遽論其證述均非實在，自非可採。
至原告主張被告王豐忠並無相當資力，其資金來源顯然可疑等事實，徵諸消費借貸契約之貸與人與實際提供資金者未必全然一致之社會常情，核與被告王豐忠與簡政則間有無消費借貸關係係屬二事，自難僅以被告王豐忠之資力狀況遽論其與簡政則間有無消費借貸關係存在。
⒊原告雖又主張：上開抵押債權其中150萬元部分係擔保過去借款尚未清償部分，並非擔保現在之債權，而與抵押權之性質不合，被告王豐忠自不得主張等語，惟按普通抵押權之設定，以擔保現存之特定債權為已足，不以擔保抵押權設定時始發生之債權為必要。
從而，上開抵押債權其中150萬元部分於抵押權設定時既已存在，上開抵押權之設定自屬有效，原告上開主張顯非可取。
⒋原告固又稱：被告所提出之借據暨切結書，並無任何違約金或權利存續期間之記載，但物權契約卻有相關記載，則物權契約之登記與債權契約不一致，且有關利息、遲延利息及違約金等，均屬於債權契約之約定事項，故該違約金之登記並無效力；
且修正前民法第861條規定：「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用，但契約另有訂定者，不在此限。」
則被告主張抵押權擔保範圍竟包含法律規定範圍外之違約金及設定抵押權所支出之費用，自非可採云云；
然消費借貸契約並非法定要式契約，依民法第153條第1項規定，只須當事人互相表示意思一致，契約即為成立。
被告王豐忠與簡政則既已於抵押權設定契約為違約金之約定，有該契約（本院卷㈠第89頁反面）在卷可稽，即難謂彼等無違約金約定之債權契約合意，同時該約定自屬修正前民法第861條之但書規定情形，是原告認該違約金之登記並無效力及超出法定抵押權擔保範圍云云，要非可採。
又設定抵押權所支出之費用經被告王豐忠與簡政則約定作為借款本金之一部，已如前述，自亦在抵押權擔保範圍之內，並無疑義。
至原告再稱：上開債權之違約金超過5年部分，業已罹於5年之短期時效，被告王豐忠自不得主張等語。
惟按請求權之消滅時效完成後，民法第144條第1項僅認債務人有拒絕給付之抗辯權，非使請求權當然消滅，若債務人未以消滅時效之完成為拒絕給付之抗辯，法院自不得據此即認請求權已消滅，司法院院字第2424號解釋可資參照。
簡政則既未主張時效抗辯，則被告王豐忠於執行程序中就其利息債權為全部主張，於法自無不合。
⒌綜上所述，應認被告王豐忠對簡政則確有上開為抵押權效力所及之債權存在，原告尚不得主張應將此債權於分配表中剔除。
㈣被告陳楊寶秀對於訴外人即執行債務人簡政則有無420萬元債權存在？被告楊明育對於訴外人即執行債務人簡政則有無250萬元債權存在？⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。
又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年度台上字第29號判例意旨亦可資參照）。
民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年度上字第917號判例意旨復可資參照）。
⒉經查，簡政則於81年起陸續向被告陳楊寶秀之夫陳李振借款，並於82年10月15日與陳李振結算，由簡政則以簽立借據向陳楊寶秀借款420萬元之方式，承認並取代原消費借貸關係等事實，業據證人簡政則於本院審理時證述明確（本院卷㈡第57頁至第58頁、第59頁至第60頁反面），並有被告提出之借據（本院卷㈠第39頁參照）附卷可稽。
再查，簡政則於82年起陸續向被告楊明育及其妻楊藍鑾寶借款，並於83年6月25日與楊明育及楊藍鑾寶結算，由簡政則以簽立借據向楊明育借款250萬元之方式，承認並取代原消費借貸關係等事實，業據證人簡政則、楊藍鑾寶（本院卷㈡第57頁至第58頁、第59頁至第60頁反面、第61頁至第62頁反面），並有被告提出之借據（本院卷㈠第36頁參照）、本票（本院98年度卷㈠第37頁參照）等存卷可憑。
原告雖主張上開債權並非真正等語，惟揆諸上揭說明，自應由原告負舉證之責，原告若未能證明前揭借據為通謀虛偽意思表示，則不問被告所舉證據是否足使本院獲致上開債權確實存在之心證，亦應駁回原告之請求。
⒊原告固以上開借據潔白如新、字跡清晰為由，否認借據之真正。
惟查，影響文書保存之原因甚多，自難僅以文書保存之狀態，遽為真正與否之認定，是原告上開主張，尚非可採。
原告又以證人簡政則、楊藍鑾寶、被告陳楊寶秀等人證述及陳述內容或有互核不符，或違背經驗法則等質疑其等陳述內容之可信性，惟查，上開借款距今皆已十數年，是相關當事人間就借款之細節陳述未能完全一致，或與具體事實偶有出入，方符合人類記憶力有所侷限之真實狀況，自難據以推論其陳述內容均非實在。
而原告以經驗法則質疑上開陳述內容，縱認得因此削減相關陳述之可信性，然仍不足以認原告已舉證證明簡政則與被告陳楊寶秀及楊明育之前述債權非為實在。
至原告主張被告陳楊寶秀及楊明育並無相當資力，其資金來源顯然可疑等語，徵諸消費借貸契約之貸與人與實際提供資金者未必全然一致之社會常情，核與被告陳楊寶秀或被告楊明育與簡政則間有無消費借貸關係係屬二事，自難僅以被告陳楊寶秀及楊明育之資力狀況遽論其等與簡政則間有無債權債務關係存在。
⒋至原告又主張：上開債權之利息超過5年部分，業已罹於5年之短期時效，被告陳楊寶秀及楊明育自不得主張等語。
惟按請求權之消滅時效完成後，民法第144條第1項僅認債務人有拒絕給付之抗辯權，非使請求權當然消滅，若債務人未以消滅時效之完成為拒絕給付之抗辯，法院自不得據此即認請求權已消滅，司法院院字第2424號解釋可資參照。
簡政則既未主張時效抗辯，則被告陳楊寶秀及楊明育於執行程序中就其利息債權為全部主張，於法自無不合。
⒌綜上所述，原告僅基於情況證據，以個人之推測為被告陳楊寶秀及楊明育對簡政則債權不實之主張，然未能舉證證明彼等間以通謀虛偽意思表示製造假債權之情，揆諸前揭說明，自難認原告得主張將上開債權於分配表中剔除。
㈤綜上所述，被告王豐忠、陳楊寶秀、楊明育對於訴外人即執行債務人簡政則既分別有上開債權存在，則原告以被告三人聲明參與分配或強制執行之債權均不存在為由，為分配表異議之訴，均無理由，應予駁回。
至兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。
五、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 99 年 6 月 11 日
民事第二庭 法 官 歐陽漢菁
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 6 月 11 日
書記官 吳貞瑩
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