臺灣臺北地方法院民事-TPDV,98,重訴,445,20100602,2

臺灣臺北地方法院民事判決
98年度重訴字第445號
原 告 國防部軍備局採購中心

法定代理人 王國武
訴訟代理人 匡乃俊律師
被 告 華旺實業有限公司

法定代理人 柯宗佑
訴訟代理人 劉師婷律師
複 代理人 劉彥良律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國99年5月5日言
詞辯論終結，判決如下：

主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事實及理由
一、原告主張：
㈠原告為國軍之專業採購單位，就「國防部參謀本部資電作戰指揮部」所使用法國THALES公司製之電監系統裝備（下稱系爭電監裝備），依政府採購法第22條第1項第4款及行政院公共工程會90年3月1日工程企字第90007222號函之規定，採限制性招標公告徵求之方式，在國內公告尋找維護商。
嗣於民國94年11月10日，以新台幣（下同）1790萬元決標於被告，兩造並於94年11月16日簽訂合約HK95313L066 號訂購軍品合約（下稱系爭契約），復以附加條款指定國防部參謀本部資電作戰指揮部（下稱資電部）為原告之授權人，負責本案之履約、驗收及付款作業。
㈡又由於該採購案涉及原有採購之後續維修、更換或擴充，故獲得原有採購即系爭電監裝備之技術條件非常重要，因此原告在採上開限制性招標及公告徵求供應廠商之前提下，即於系爭契約附加條款第7條中第3項明確規定：「乙方應自行提供維護（含維修）所需之物件、工具、診斷程式、儀表及測試裝備」，此種特別約款，自已構成簽約之要素，而為被告公司之履約責任。
另為配合上述系爭契約之特別約款，原告在94年11月10日決標會議時，便特別詢問被告能否提供前揭裝備，被告斯時即表明可在歐洲取得貨源，無法在美國取得部分，亦可在歐洲取得，故被告供貨並無問題，可依法完成履約。
甚且，被告於94年11月10日召開決標會議提出其前一日即94年11月9 日製作之聲明暨承諾書，再次表示其具有完成與招標標的類似之承作經驗，有足夠之技術及能力承作此案，於得標後完全可取得相關之設備、技術、人力、維護場所，以鞏固原告給予決標之信心，原告遂基於信賴被告之特別聲明暨承諾而決標於被告。
㈢詎被告在簽約後立即將其前揭承諾拋諸腦後，於94年12 月7日、95年1月6日要求由原告提供完整之使用手冊、技術文件、原版CD或磁片供其履約，則被告此種不能提供技術文件等以履約之事實，已違反系爭契約附加條款第7條第3項之規定，乃屬給付不能，應依民法226條第1項之規定對原告負損害賠償責任。
再者，被告對其就系爭電監裝備應履行之故障修復、提供第一季教育訓練之授課內容等契約內容，均拒不履行，經原告一再催促亦置之不理，致使原告無法使用該設備，同屬民法第226條第1項可歸責於債務人事由之給付不能，故原告於95年8 月16日以昇輜字第0950004955號書函，通知被告終止系爭契約及課收延遲罰款。
縱被告在第一季與第二季表面上有做定期維護，惟被告原應維護之設備已產生故障，被告不依約將故障修復，僅在定期維護時為一般檢修，在少數不重要之器材上進行修理，系爭電監裝備之重要部分仍係故障而不能使用，故其定期維護對原告並無任何實益，依民法226條第2項之規定，原告拒絕該第一季與第二季之定期維護，而請求全部不履行之損害賠償。
㈣綜上，被告既未依系爭契約之約定履約，致有遲延，自應依系爭契約附加條款第8條第2項、第4項之規定，課收延遲罰款358 萬元（計算式：合約總價1790萬元×上限百分之20＝358 萬元）。
另被告亦應就原告之其他損害，即原告另行花費修復故障之費用820 萬元（包含裝備不能使用之損失及訓練費用）依民法第226條第1項、第231條第1項、第250條之規定負損害賠償責任。
從而，被告共應給付原告1178萬元（計算式：延遲罰款358萬元＋故障修理費用820萬元＝1178萬元）㈤聲明：
⒈被告應給付原告1178萬元，及自95年8 月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：
㈠兩造於94年11月16日簽訂系爭契約，約定由被告負責維護保養原告系爭電監裝備，履約期間自95年1月1日起至同年12月31日止。
詎原告在締約後方告知被告伊與系爭電監裝備之法國原廠存在保密協議，故無法提供系爭電監設備之技術文件、原版CD或磁片，渠等並約定系爭電監裝備內所有零件、模組，必須由法國原廠或其簽約代理商提供與維修，方使本具有維修能力之被告與合作通路商無法順利完成維護工作，嚴重影響履約進度，是原告未於事前告知被告系爭契約履行相關之重要事項，顯已違反締約前之告知義務，則被告無法如期修復系爭電監裝備與不及備妥維修保養所須零件、模組，而生違約與延遲給付之情事，自不可歸責於被告。
㈡又被告負責維護保養之系爭電監裝備乃屬高度精密之專業儀器，其中硬體設備之通常使用、故障排除與維修保養，皆須按照使用手冊及技術文件所載程序步驟為之，俾使設備得以正常運作，而無操作錯誤之風險，而軟體系統之維護設定，亦須輔以原法國廠商專有著作權之電腦程式，方能確保系統運作之穩定與正確；
惟上開技術文件、原版CD或磁片涉及軟體著作權之問題，單授權價值即高達數億元，較之系爭契約價款僅1790萬元相去甚遠，如強行要求被告必須購置相關標的物及其軟體CD或磁片，核與被告所受之報酬顯不相當。
況原告乃系爭電監裝備之使用管理機關，為使系爭電監裝備正確操作、保養維護，必定保有系爭電監裝備之完整使用手冊、技術文件及原版CD或磁片，而上開文件磁片又屬系爭電監裝備維護保養所必要，是原告之協力義務自應包括提供上開文件磁片；
且承攬契約為雙務契約，除承攬人負有依約完成一定工作之義務，如承攬工作需定作人之協助始得完成，即屬定作人協力義務範疇，尚不因承攬契約有無明文約定而有異，原告主張系爭契約既無承諾提出技術文件及原版CD或磁片等特別協助，其即無此協力之義務與責任存在，毫無所據。
是以，原告無故拒絕履行該協力義務，實已違反民法第507條定作人協力義務之規定，倘因此所生系爭設備尚未修復與被告延遲給付之損害（包括系爭契約中「教育訓練」部分，蓋編排系爭設備之訓練項目及實作演練課程，亦需輔以相關軟體程式與使用手冊），亦不可歸責於被告。
㈢再者，依系爭契約第7條、被告94年11月10日決標會議所承諾之事項，係針對被告為完成系爭電監裝備維護保養工作，本應自備之工具、設備、零組件而言（諸如「診斷程式」乃診斷標的物系統狀況之外掛程式，標的物無該程式亦可正常運作，而與作為標的物操作與運用之「原始程式」不同），斷無包括提供系爭電監裝備完整使用手冊、技術文件及原版CD或磁片，否則上開文件光碟等資料，僅法國原廠商專有相關著作權，被告何以會承諾在美國亦有取得之可能？是原告擴張解釋前揭契約條款與被告承諾事項之意旨，遽稱被告依約應提供系爭設備使用手冊、技術文件及原版CD或磁片，而免除定作人之協力義務，顯屬刻意誤導。
就系爭電監裝備定期保養之部分，被告既已悉依系爭契約規定如期達成，系爭電監裝備無法修復者又係因原告未提供完整使用手冊、技術文件及原版CD或磁片所致，概與被告無涉，則原告執此率認被告未履行系爭電監裝備第一季與第二季之定期維護，而請求全部不履行之損害賠償並無理由。
㈣此外，原告預估系爭電監裝備故障修復費用之820 萬元，並非原告可得取得之新財產，更無所謂因損害事實之發生而受有妨礙之虞，是原告依民法第216條之規定，向被告請求系爭電監裝備故障修復之所失利益損害賠償，於法殊屬有悖。
綜上，原告請求賠償遲延罰款358萬元及其他損害賠償820萬元，均屬無據。
㈤末因被告已完成系爭電監裝備第一季與第二季之維護保養工作，縱有部分項目未完成，亦係因原告拒絕履行提供完整使用手冊、技術文件及原版CD或磁片等協力義務所致，故依系爭契約附加條款第5條之規定，原告仍應給付被告維護費用895 萬元（計算式：第一季447萬5000元＋第二季447萬5000元＝895萬元）；
且依押標金保證金暨其他擔保作業辦法第19條第2項之規定，原告無故拒絕履行上開協力義務，實已違反民法第507條定作人之協力義務，其後所生系爭電監裝備履約延遲致契約終止之結果，自不可歸責於被告，原告應依前揭辦法發還全數履約保證金89萬5000元。
從而，如認被告應負擔本件損害賠償責任，該賠償金額應與原告所積欠被告之維護費用與履約保證金共984萬5000元（計算式：維護費用895萬元＋履約保證金89萬5000元＝984萬5000元）互相抵銷。
㈥聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告就系爭電監裝備，依政府採購法第22條第1項第4款之規定及行政院公共工程委員會90年3 月1日工程企字第90007222 號函之內容，採「限制性招標公告徵求」之方式，在國內尋找維護商，於94年11月10日由被告以1790萬元得標，兩造並於94年11月16日簽訂系爭契約，該系爭契約附加條款並載明由原告負責本案之招標及簽約作業，資電部則為原告之授權人，負責本案之履約、驗收及付款作業。
㈡系爭契約附加條款第7條第3項載明：「乙方（即被告）應自行提供維護（含維修）所需之物件、工具、診斷程式、儀表及測試裝備」。
㈢被告曾於94年11月9 日出具聲明暨承諾書，載明「茲聲明本公司具有完成與招標標的類似之承作經驗，有足夠之技術及能力承作此案，若貴單位仍嫌不足，本公司於得標後完全可取得相關設備、技術、人力、維護場所」。
㈣被告先後於94年12月7日、95年1月6日、同年5月1日及同年6月12日發函要求原告提供本案採購時詳細計畫清單數量表，並提供完整使用手冊、技術文件、原版CD或磁片，供其履約；
資電部則於95年1月13日以虹評字0000000000 號函通知被告系爭契約並未述明原告應提供完整使用手冊、技術文件及原版CD或磁片。
㈤資電部曾以95年3 月17日虹評字0000000000號函催告被告儘速依約派員維修故障件，並提供第一季教育訓練之授課內容以供審查，嗣又以95年3 月29日虹評字0000000000號函催告被告於文到3 日曆天內完成故障修復，並提供第一季教育訓練之授課內容以供審查。
㈥原告曾以95年6月2日昇輜字第0950003318號函通知被告其逾期罰款金額已達契約總價百分之20上限，有系爭契約清單第8條及附加條款第8條之情形；
復於95年8月16日以昇輜字第0950004955號函通知被告終止系爭契約，按政府採購法第101條第1項第12款，通知刊登政府採購公報（停權），被告就此停權處分於95年9月4日向原告提出異議，原告於95年9 月19日做出維持原處分之結果，嗣經被告於95年10月2 日向行政院公共工程委員會提出申訴，行政院公共工程委員會於96年6月28日將原異議處理結果撤銷。
四、本件爭點：
㈠被告抗辯原告未於締約前告知被告其與系爭電監裝備之法國原廠存在保密協議，致無法提供完整使用手冊、技術文件、原版CD或磁片，違反締約前之告知義務，是否有據？
㈡系爭電監裝備之完整使用手冊、技術文件及原版CD或磁片之提供，是否屬原告之協力義務範疇？被告抗辯系爭電監裝備無法修復，係因原告未提供完整使用手冊、技術文件、原版CD或磁片所致而不可歸責於被告，有無理由？
㈢原告得否以被告未依約修復故障、未提供第一季教育訓練之授課內容、未就設備之重要部分提供定期維護，計罰金額已達總價款百分之20為由，而終止系爭契約？
㈣原告請求被告賠償延遲罰款358 萬元及故障修復、裝備不能使用之損失及訓練費用820 萬元，共計1178萬元，有無理由？
㈤被告對原告有無第一、二季維護費用共895 萬元、履約保證金89萬5000元之債權存在？若有，被告主張抵銷是否有據？五、得心證之理由：
㈠被告抗辯原告未於締約前告知被告其與系爭電監裝備之法國原廠存在保密協議，致無法提供完整使用手冊、技術文件、原版CD或磁片，違反締約前之告知義務，是否有據？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院18年上字第2855號判例意旨可資參照。
⒉查本件原告主張⑴系爭電監裝備因有後續維修、更換或擴充之情事，遂依政府採購法第22條第1項第4款之規定採限制性招標，並據行政院公共工程委員會90年1月1日工程企字第90007222號函之內容，以公告之程序徵求供應廠商；
⑵原告在94年11月4 日於政府採購網上將招標文件（含投標須知、採購清單、契約通用條款及附加條款）予以公告，且該公告於「其他」處附記「對招標文件內容有疑義或異議，請於94年11月8 日前以書面向本中心提出（逾時或未具名者得不予受理）」等語；
⑶被告在開標前之94年11月9 日表示其具有完成與招標標的類似之承作經驗，有足夠之技術及能力承作此案，並承諾於得標後完全可取得相關設備、技術、人力及維護場所；
⑷94年11月10日由被告得標時，在決標記錄上另載明被告可在歐洲取得貨源，其供貨並無問題，可依法履約等節，有行政院公共工程委員會90年1月1日工程企字第90007222號函、94年11月4日限制性招標公告、94年11月9日被告出具之聲明暨承諾書、94年11月10日之決標記錄在卷可稽（見本院卷第211 頁、第188頁至第188頁反面、第22頁、第17頁至第18頁），並為被告所不爭執，堪認此部分之事實為真實。
⒊基上，原告既已依前揭法條及函釋之規定，於締約前將承作廠商應具備之條件予以公告，並給予欲投標廠商提出疑義或異議之期間，實已於締約前盡其告知義務；
而被告不僅未於上開期間內就原告與系爭電監裝備之法國原廠是否存在保密協議、原告是否須提供所謂完整之使用手冊、技術文件、原版CD或磁片一事提出疑問，反於決標前出具承諾書，並在決標時一再表示有能力完成履約，則縱原告確與系爭電監設備之法國原廠存有保密協議，因被告未得證明原告有何違反締約前告知義務、該保密協議之內容對被告之履約有何影響一事，於簽訂契約後方空言抗辯原告未於締約前告知被告其與系爭電監裝備之法國原廠存在保密協議，致無法提供完整使用手冊、技術文件、原版CD或磁片，違反締約前之告知義務乙情，即不足採。
㈡系爭電監裝備之完整使用手冊、技術文件及原版CD或磁片之提供，是否屬原告之協力義務範疇？被告抗辯系爭電監裝備無法修復，係因原告未提供完整使用手冊、技術文件、原版CD或磁片所致而不可歸責於被告，有無理由？
⒈又被告固抗辯原告所負之協力義務並不以書面約定者為限，系爭電監裝備之完整使用手冊、技術文件及原版CD或磁片之提供，應屬原告之協力義務範疇云云；惟查：
⑴被告此部分之抗辯，主要係以契約通用條款第14條第14.3項第⑶款「甲方（即原告）承諾提供乙方（即被告）之資料、器材、場所或應採行之審查或同意等配合措施，逾期未提供或採行，或雖提供或採行卻仍有瑕疵」之約定為據（見本院卷第36頁）；
然兩造就系爭電監裝備之契約內容除有系爭契約通用條款之適用外，尚包括清單、投標須知及附加條款，且依系爭契約清單關於契約有效期間、維護標的及地點、維護與保養及期程、驗收與檢驗方法、付款方式、教育訓練等重要事項，均載明係以系爭契約附加條款之約定為憑，而系爭契約附加條款第13條復約定「如本附加條款有未盡事宜，依國防部軍備局採購中心內購財務、勞務採購契約通用條款辦理」（見本院卷第19頁至第21頁、第13頁至第15頁反面）。
是以，兩造就系爭電監裝備之契約內容，應視系爭契約清單與附加條款是否已另為特別約定，如無，方有系爭契約通用條款之適用。
⑵準此，被告應已符系爭契約清單之約定，具有製造、供應或承作之能力，且因系爭契約附加條款第7條第3項已特別約定應由被告自行提供維護（含維修）所需之物件、工具、診斷程式、儀表及測試裝備，故自無系爭契約通用條款第14條第14.3 項第⑶款之適用餘地，乃屬當然。
⑶況據訴外人即系爭電監裝備之後續履約廠商應用信號科技有限公司（下稱應用信號公司）之表示，其維護所使用之手冊、技術文件及CD片等均係由其自行準備；
併參應用信號公司與原告簽訂契約之方式與內容，應用信號公司與被告均非原供應廠商，均係原告以限制性招標公開徵求之方式選擇之，兩者之契約內容亦相同等一切情狀（見本院卷第225 頁應用信號公司99年3月22日應信字第0990322001號函、第233頁至第236 頁），可知被告身為履約廠商，即應有能力自行準備得完成履約之物件、工具、診斷程式、儀表及測試裝備，如未能準備上開物品致無法維護（含維修）系爭電監裝備，應可歸責於被告。
⑷另被告雖再辯稱系爭契約附加條款第7條第3項特別約定被告應自行準備之「物件、工具、診斷程式、儀表及測試裝備診斷程式」與維護所需之「使用手冊、技術文件及原版CD或磁片」有所不同，原告仍負有提供使用手冊、技術文件及原版CD或磁片等協力義務云云；
惟後續履約之應用信號公司與訴外人安慶喜科技實業有限公司均在和被告相同之契約條件下完成履約之義務，未受所謂原版CD涉有著作權問題之拘束，被告又未曾於投標前就上開物件有何不同、應由何人提供之處向原告提出質疑，且依被告所提出系爭電監裝備定期維護保養暨故障處理記錄單，被告曾多次就系爭電監裝備為定期保養，並在設備清潔除塵執行、硬體開機檢視、軟體功能檢視、內部參數設定檢視欄中勾選維護結果（見本院卷第75頁反面至第76頁、第77頁至第77頁反面、第79頁至第82頁反面、第84頁、第85頁反面至第87頁反面、第88頁反面），而無被告辯稱缺乏原告所提供該「使用手冊、技術文件及原版CD或磁片」即無從履約之情，則被告既已與原告達成如系爭契約附加條款第7條第3項內容之合意，自須由被告依約自行提供維護（含維修）所需之物件、工具、診斷程式、儀表及測試裝備至明。
⒉綜上，因系爭契約附加條款乃兩造就系爭電監裝備所為之特別約定，應優先於系爭契約通用條款之約定為適用，而系爭契約附加條款第7條第3款關於被告應負之責任，已另約定應由被告自行提供維護（含維修）所需之物件、工具、診斷程式、儀表及測試裝備，被告又未得舉證證明原告負有提供完整使用手冊、技術文件及原版CD或磁片之協力義務，是被告抗辯系爭電監裝備無法修復，係因原告未提供完整使用手冊、技術文件、原版CD或磁片所致而不可歸責於被告，並無理由。
㈢原告得否以被告未依約修復故障、未提供第一季教育訓練之授課內容、未就設備之重要部分提供定期維護，計罰金額已達總價款百分之20為由，而終止系爭契約？
⒈再者，系爭契約清單第8條約定被告「每延遲1日（含交貨、性能測試、保固及各項文件）以每期維護總價千分之4 計罰，並以契約總價款之百分之20為上限，買方得終止或解除契約，並沒收履約保證金及依政府採購法第101條規定刊登政府採購公報」；
系爭契約附加條款第8條則約定「乙方（即被告）應於每月（季）定期保養期限完成維保事宜，如有延遲或未履行之情事，每超過1 個日曆天，按每期維護總價千分之4 計罰；
故障維修，乙方未能依故障維護服務時限內到台檢修，每超過1 個工作天（未滿1天以1天計），以本項決標價100 0分之4計罰；
教育訓練未依期限完成，每超過1個日曆天，按每期維護總價千分之4計罰；
前列第至第款遲延計罰金額，以每期維護總價百分之20為上限，甲方（即原告）有權選擇終止契約，並沒收履約保證金及要求賠償損失，如乙方致甲方受有其他損害，則不在此限」；
而系爭契約附加條款第3條第1項關於定期保養維護部分係約定「乙方對於甲方授權人位於林口、臺中、高雄、花蓮固定台及機動車輛之電信監察系統設備，每月實施現場軟、硬體保養維護乙次；
楊梅、澎湖、埔墘、新店固定設施每季實施現場軟、硬體保養維護乙次（維護日程由乙方訂定），維護含設備清理、調整、測試、檢查、不良零件、故障機版之更換，並填具保養維護紀錄表」、同條第2項則約定故障維修時「㈠乙方接獲甲方授權人通知後，應於維護服務時限內派員到達甲方授權人設備現場進行維修服務，並於維修完成後填具保養維護紀錄表送交甲方授權人以利雙方備查。
並於每期提出各標的物『每期維護記錄總表』…」（見本院卷第20頁、第14頁反面、第13頁）。
⒉查被告應自行提供維護（含維修）所需之物件、工具、診斷程式、儀表及測試裝備，原告並無提供完整使用手冊、技術文件及原版CD或磁片之協力義務乙情，業如上述，被告卻自94年11月16日簽訂系爭契約後，分別於94年12月7日、95年1月6 日函請原告提供完整使用手冊技術文件及原版CD或磁片，經原告在95年1月13日以虹評字第09500 00283號函覆被告應依系爭契約附加條款第7條第3款之規定自行提供，並在同年3月17日、同年月29日分別以虹評字第09500 01202號、第0000000000號函請被告維修系爭電監設備故障處，且通知被告關於延遲部分依約列入第一季價款計罰扣款，並請被告提供第一季教育訓練授課內容後，被告猶以原告未提供完整使用手冊技術文件及原版CD或磁片為由，而自95年1月1日契約期間開始之日起至同年5 月31日止，未依約提供第一季（自95年1月1日起至同年3 月31日止）之教育訓練及其中每月（或第一季）之定期保養維護、故障維修（見本院卷第73頁至第88頁反面系爭電監裝備定期維護保養暨故障處理記錄單），原告自得依前揭系爭契約清單及附加條款之約定，於95年8 月16日以昇輜字第0950004955號函以被告延誤履約之逾期罰款金額已達契約總價款百分之20上限為由，終止系爭契約（見本院卷第23頁至第25頁、第27頁至第28頁、第30頁至第35頁）。
㈣原告請求被告賠償延遲罰款358 萬元及故障修復、裝備不能使用之損失及訓練費用820 萬元，共計1178萬元，有無理由？
⒈就延遲罰款之部分：
既係因可歸責於被告未依約提供維護（含維修）所需之物件、工具、診斷程式、儀表及測試裝備方導致有債務不履行之情事，原告即可依系爭契約清單第8條及附加條款第8條之約定，請求被告給付債務不履行之損害賠償；
且依原告上開95年8 月16日昇輜字第0950004955號函之內容，被告延誤履約計罰天數達310天，逾期罰款金額為554萬9000元，已超過系爭契約總價款百分之20即358萬元（計算式：契約總價款1790萬元×百分之20＝358 萬元），故原告依系爭契約清單第8條之約定請求賠償延遲罰款358萬元，應有理由。
⒉就故障修復、裝備不能使用之損失及訓練費用之部分：
⑴按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；
依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。
又無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件，故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡；
如係填補被害人賠償他人之損害，除應以被害人賠償該他人之金額為度外，尤應審酌該他人實際上所受損害及所失利益之數額為斷，方符衡平原則，最高法院89年度台上字第678號判決意旨可參。
⑵查本件原告固主張至95年8 月16日終止系爭契約時，原告需另行花費系爭電監裝備之故障修復費用，且因被告未修復而受有不能使用之損失云云。
惟原告就其受有之損害與所失之利益，僅以應用信號公司提出之估價單為證，並自陳其未實際支付該筆金額；
復綜觀被告所提系爭電監裝備定期維護保養暨故障處理紀錄單，被告雖未在第一季、第三季至95 年8月16 日原告終止系爭契約之日止，依系爭契約附加條款第3條第1項之約定就系爭電監裝備為定期保養維護，然在第二季（自95年4月1日起至同年6 月30日止）已依約履行之，且另有多次修復故障之紀錄，該記錄單上之維護與修復內容並均經原告所屬單位人員蓋章或簽名確認（見本院卷第37頁至第44頁、第101頁至第107頁、第71頁、第73頁至第88頁反面），是原告未就其究竟實際上受有損害及所失利益之數額舉出實證，逕以前開應用信號公司提出之估價單數額概稱受有損害及所失利益之數額為820萬元，尚難採信。
⑶至被告因可歸責於己之事由未提供教育訓練部分，依被告自行提出予原告之系爭電監裝備第一季成本分析表（見本院卷第45頁至第46頁）可知，至95年8 月16日原告終止系爭契約之日止（第三季係自95年7 月1日起至同年9月30日止，尚未結束，不在本項計算之列），被告未得於第一季在新店訓練中心實施教育訓練，成本為6 萬元；
亦未得於第一季與第二季在林口、臺中、高雄、花蓮進行教育訓練，成本為8 萬元（計算式：單價1萬元×4個地點×共2季＝8萬元），則原告當可請求此部分所失利益共14萬元（計算式：6萬元＋8萬元＝14萬元）。
⒊綜上，被告因可歸責於己之事由，未依約提供維護（含維修）所需之物件、工具、診斷程式、儀表及測試裝備方導致有債務不履行之情事，故原告應可依系爭契約清單第8條之約定請求賠償延遲罰款358 萬元，及被告未可提供教育訓練致原告受有所失利益14萬元，共372萬元（計算式：358萬元＋14萬元＝372 萬元）之損害賠償，且因原告終止系爭契約之意思表示係於95年8 月18日方到達被告（見本院卷第30頁、第118 頁反面），是原告請求損害賠償之利息起算日應自通知被告之翌日即95年8 月19日起算，方為合理。
另就原告其餘主張故障修復、裝備不能使用之損失，因原告未得舉證證明其實際受有損害與所失利益之數額為何，自無從允許之。
㈤被告對原告有無第一、二季維護費用共895 萬元、履約保證金89萬5000元之債權存在？若有，被告主張抵銷是否有據？⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。
⒉查被告於第一季並無舉任何證據證明已依系爭契約附加條款第3條第1項之約定履行定期保養維護之義務，其抗辯依系爭契約附加條款第5條第1項第1款之約定，對原告存有447萬5000元（計算式：契約總價1790萬元×百分之25＝447 萬5000元）之價金債權存在，並無理由。
⒊又被告在第二季已依系爭契約附加條款第3條第1項之約定履行定期保養維護之義務，且經原告所屬單位人員在系爭電監裝備定期維護保養暨故障處理紀錄單上蓋章或簽名確認，已如上述，被告當可依系爭契約附加條款第5條第1項第2款之約定，向原告請求給付447 萬5000元之價金。
至原告固主張被告在第二季所花費之成本僅有工資成本9 萬2080元及材料成本3萬1892元，被告不得請求第二季維護費447萬5000元云云；
惟原告此部分成本計算所憑之證據為應用信號公司所函覆之報價成本分析（見本院卷第101頁至第107頁），既兩造就定期保養維護之價金給付方式已於系爭契約附加條款第5條有所約定，即為兩造所須遵循之契約內容，自不得於嗣後任由當事人一造以和契約無涉之資料加以推翻，原告此部分主張，並無理由。
⒋再被告係因可歸責於己而未依約提供第一季之教育訓練及其中每月（或第一季）之定期保養維護、故障維修，致原告依系爭契約清單第8條及附加條款第8條第4項之約定，於95年8月16日以被告延誤履約之逾期罰款金額已達契約總價款百分之20上限為由，終止契約，原告應可併依系爭契約附加條款第8條第4項之約定，沒收履約保證金89萬5000元，乃屬當然，被告當無從向原告請求返還之理。
⒌綜上，被告未可證明已履行第一季定期保養維護之義務，且原告依系爭契約附加條款第8條第4項終止契約後，得併沒收履約保證金，是被告不得向原告請求第一季定期保養維護費用447 萬5000元及履約保證金89萬5000元；
然因被告已依系爭契約附加條款第3條第1項之約定履行第二季之定期保養維護義務，並經原告所屬單位人員予以確認，故被告當可依系爭契約附加條款第5條第1項第2款之約定，向原告請求第二季定期保養維護費用447 萬5000元，且可以此已屆清償期之債權向原告上揭損害賠償請求權主張抵銷。
六、綜上所述，被告既就原告違反締約前告知義務一事未盡舉證之責，依系爭契約附加條款第7條第3項之約定，即應由被告自行提供維護（含維修）系爭電監裝備所需之物件、工具、診斷程式、儀表及測試設備，原告就此並無協力義務。
基此，被告因無法取得相關之物件致於第一季時便未得修復系爭電監裝備、未提供教育訓練之授課內容、未就設備之重要部分提供定期維護，應屬可歸責於被告之事由，原告依系爭契約清單第8條、附加條款第8條第4項之約定，以計罰金額已達總價款百分之20為由，終止系爭契約，請求被告賠償延遲罰款358萬元及訓練費用14萬元共372萬元，當有理由。
而被告因已履行其第二季之定期保養維護義務，可依系爭契約附加條款第5條第1項第2款之約定向原告請求給付價金447萬5000元，故被告以此價金請求權主張與原告之損害賠償請求權互為抵銷，應有理由，且經抵銷後，被告已無庸再支付原告損害賠償金額。
至被告另以履約保證金89萬5000元主張抵銷之部分，因原告得於依系爭契約附加條款第8條第4項終止契約後併沒收該履約保證金，是被告此部分之主張，並無理由。
從而，原告依系爭契約附加條款第8條第2項、第4項、第226條第1項、第231條第1項、第250條之規定，請求被告給付11 78萬元，及自95年8月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，洵屬無據，應予駁回。
七、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不另贅論，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 99 年 6 月 2 日
民事第二庭 審判長法 官 張松鈞
法 官 鍾素鳳
法 官 羅郁婷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 6 月 2 日
書記官 楊婷雅