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臺灣臺北地方法院民事判決 98年度消字第17號
原 告 甲○○
訴訟代理人 李怡卿律師
吳尚昆律師
洪榮彬律師
被 告 寶真建設股份有限公司
法定代理人 丁○○
被 告 乙○○
共 同
訴訟代理人 黃啟倫律師
上列當事人間返還價金等事件，本院於民國99年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新台幣貳佰參拾貳萬元自民國九十八年十一月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣柒拾柒萬元供擔保後，得假執行；
但被告以新臺幣貳佰參拾貳萬元預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：甲、先位之訴部分：㈠伊前於民國98年3月15日至被告寶真建設股份有限公司（下稱寶真公司）興建之「南京晶品」社區看屋，當日即向被告2人購買坐落臺北市○○區○○段一小段203地號土地應有部分267/10000，及其上3467建號（門牌臺北市中山區○○○路85巷63號5樓之2）房屋（下稱系爭房地），並簽署訂購單，以刷卡方式支付訂金新臺幣（下同）150萬元。
伊嗣於同年月16日與被告2人簽訂不動產買賣契約書，並交付買賣價金74萬元及代辦費8萬元。
㈡訴之聲明第一項部分：⒈被告施用詐術，隱匿系爭房屋有陽台、雨遮外推及違法夾層之違建等重要資訊，致伊陷於錯誤，誤認系爭房地並無違建方與彼等締約。
又系爭訂購單上有不合理之沒收訂金條款，致伊因擔心訂金遭沒收而不得不與被告簽訂買賣契約書，是伊與被告締約，係因遭脅迫而為。
是伊因遭被告詐欺、脅迫而與彼等締約，自得依民法第92條第1項規定，撤銷系爭買賣契約之意思表示。
伊前於98年3月19日、4月27日以原證三、四存證信函對被告為解約之意思表示，如鈞院認該等存證信函並未發生撤銷締結系爭買賣契約意思表示之效力，爰以準備書狀繕本之送達，再對被告為撤銷締約之意思表示。
又系爭買賣契約既經撤銷，爰依民法第179條規定，請求被告2人返還所受領之買賣價金224萬元及代辦費8萬元，合計232萬元。
⒉被告2人以上開詐欺、脅迫行為，致伊陷於錯誤且不得不與彼等締約，顯係故意以背於善良風俗之方法共同侵害伊之權益，爰依民法第184條第1項後段、第185條規定，請求被告2人連帶賠償伊所受損害232萬元。
⒊被告2人隱匿系爭房屋有陽台、雨遮外推及違法夾層之違建等重要資訊，致伊陷於錯誤而與彼等締約，顯違反公平交易法第21條第1項、第24條規定，爰依民法第184條第2項、第185條或公平交易法第31條規定，請求被告2人連帶賠償伊所受損害232萬元。
⒋以上三請求權相互競合，伊不指定審理順序，請求法院擇一為伊勝訴判決。
㈢訴之聲明第二、三項部分：被告2人係以設計、製造房屋之商品為營業之企業經營者，伊係以消費為目的而為房屋商品交易之消費者，而伊因買賣系爭房地所生之消費爭議提起本件訴訟，爰依消費者保護法第51條規定，請求被告2人各給付懲罰性賠償金112萬元。
㈣聲明為：⒈被告寶真公司、乙○○應連帶給付原告232萬元，及自準備書二狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉被告寶真公司應給付原告112萬元，及自準備書二狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊被告乙○○應給付原告112萬元，及自準備書二狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒋願供擔保請准宣告假執行。
乙、備位之訴部分：㈠如鈞院認伊不得撤銷系爭房地買賣契約之意思表示，惟被告業於98年5月3日將系爭房地出售予訴外人邱桂雄，並於同年月19日辦妥所有權移轉登記，是被告已陷於給付不能，伊並依民法第256條規定，以準備書狀（見本院卷第37- 47頁）繕本之送達，向被告為解除契約之意思表示。
系爭買賣契約既經解除，伊自得依民法第259條第1款規定，請求被告各返還已收受之買賣價金及代辦費用116萬元；
並依消費者保護法第51條規定，請求被告各給付懲罰性賠償金112萬元，合計被告應各給付伊228萬元。
㈡如鈞院認伊解除契約不合法，而系爭買賣契約業經被告合法解除，因被告解除契約並未受到任何損害，則被告將伊所交付之買賣價金作為違約金顯然過高，爰請求將違約金酌減至0。
伊並得依民法第259條第1款規定，請求被告2人各返還已收受之買賣價金及代辦費116萬元。
㈢聲明為：⒈被告寶真公司應給付原告228萬元，及自準備書二狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉被告乙○○應給付原告228萬元，及自準備書二狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：甲、先位之訴部分：㈠被告寶真建設股份有限公司及被告關係企業從未於廣告中表示所出售之房屋可合法施作夾層或隔層，且於88、89年房地產界爆發夾層屋糾紛後，即於契約書中載明夾層或隔層之二次施工有遭主管機關之拆除與處罰之危險與可能，嗣後更於銷售廣告中明載夾層或隔層之裝修均未經主管機關核准，以提醒消費者注意其合法性應由買受人自行承擔其危險，洵無任何欺罔之行為：⒈本件訂購單業已載明本件買賣的建物之面積為8.72坪，且本件買賣契純約書第二條亦載明：「（一）建物門牌台北市中山區○○○路85巷63號1樓之3建物壹戶，共貳拾捌點捌? 平方公尺（捌點柒貳坪，含主建物壹拾陸點? 伍平方公尺，附屬建物貳點玖壹平方公尺，共用部分玖點伍柒平方公尺）。
」皆已詳實記載本件買賣標的建物之之面積。
並於第十五條載明：「如有隔層裝修者，其隔層加之使用面積並不列入銷售面積，亦非建築法相關法令所得合法登記之產權面積。」
要求原告確認知悉後簽名於其下，被告委已就系爭買賣標的房屋二次施工之裝修部分為必要之說明。
⒉再依本件賣契約所附買賣標的房屋平面圖，亦未顯示所謂夾層之結構，並經原告於該平面圖上親自簽名無誤，足證被告委已詳實告知本件買賣標的房屋之產權範圍，以及其主建物與附屬建物之實際位置。
且本件房屋銷售廣告之內容，亦無任何不實之文字或圖片。
⒊又被告公司銷售人員均已對原告詳細說明本件賣標的房屋現場部分係以二次施工之方式所為之裝修，委無任何詐欺之情事。
㈡原告主張被告違反消費者保護法第11條之1之規定，原告係受詐欺而簽訂本件買賣契約云云，顯無理由：⒈查本件買賣契約不但於前言載明：「本契約書於簽定前經買方己攜回審閱五天以上（少於五天者係自認無異）。
契約條款之內容己經雙方詳細閱讀，充分討論後合意訂定條款如左，以資共同遵守：」更於買賣契約書第一條再次陳明相同之意旨，並由原告親自簽名於該條之下，尚非以定型化契約條款概括排除審閱契約之權利。
再觀諸本件買賣契約條款並無任何艱澀難懂之文字，衡諸常情，一般人當可輕易理解其內容。
堪認原告確已知悉契約審閱期間之規定，並於詳細審閱契約後，自願於當日簽訂本件買賣契約，殊不得再援引上開消費者保護法第11條之1之規定，略以審閱期間尚未用盡，而枉稱被告有違反消者保護法之規定。
⒉又依消費者保護法第11條之1第2項之規定，企業經營者未賦予消費者合理期間審閱契約書者，該定型化契約條款固不構成契約之內容，惟契約書內容之全部或一部倘業為契約當事人所知悉，並經雙方達成合意，本於當事人意思自主之原則，該部分自仍可構成契約之內容。
查本件買賣契約除標的物及價金業經雙方達成合意外，房屋買賣契約書之前言及第一條、第十五條之約定亦經被告銷售人員特別促請原告注意，並由原告確認無誤後簽名於其下，原告就該簽名之真正並無爭執，足證該等條款之內容確經雙方達成合意，故原告亦不得再於事後恣意否認該等條款之效力。
㈢原告於簽約當日參觀現場房屋時，即曾表示：其原有之房屋亦有夾層之裝修，但現場房屋之裝修設計較之更加理想云云，堪認原告實已知悉二次施工之夾層或隔層裝修所生之相關爭議，故原告主張依詐欺之規定請求撤銷其買受之意思表示，尤無理由：⒈所謂之違章建築者，應按相關建築法令而為認定，依任何人不得因不知法律而免除責任之法理，原告本應自行瞭解法令之規定，換言之，系爭房屋得否施作夾層或隔層，純屬法令規章之範疇，要非被告所得施詐或隱飾，此有臺灣高等法院92年度上易字第219號判決可稽。
尤本件買賣契約係屬成屋買賣，原告不但可於訂約前檢視系爭買賣標的房屋現狀，亦得查閱相關之公示登記資料，是以任何與房屋登記事項不符之廣告內容或說明，均難認仍可構成買賣契約之內容，亦不得於事後諉稱不知買賣標的房屋有增建或違建之情事，而主張撤銷買賣契約，此並有最高法院86年台上字第3194號判決可參。
⒉且原告自認其目前居住之房屋亦屬挑高之建物，並有夾層之裝修。
而於簽約當日參觀現場房屋時，原告更曾表示：其原有之房屋亦有夾層之裝修，但現場房屋之裝修設計較之更加理想云云，復於之後隨仲介再至現場擬再參觀同建案之其他房屋並比較其價格，堪認原告實無陷於錯誤之情事。
㈣原告略謂其係因系爭訂購單上是否有不合理之沒收訂金條款，致擔心訂金遭沒收而不得不與被告簽訂買賣契約書，即受脅迫而簽訂本件買賣契約，其已依法撤銷買受之意思表示云云，顯無可採：⒈原告係於98年3月15日本於自由意識決定購買本件買賣標的不動產，並於當日簽訂訂購單及不動產買賣契約，同時與其信用卡發卡銀行聯絡調高授權額度後，以刷卡之方式給付部分第一期款一百五十萬元，原告略謂其係因系爭訂購單上是否有不合理之沒收訂金條款，致擔心訂金遭沒收而不得不與被告簽訂買賣契約書，即與事實不符。
⒉嗣於次日，原告再依約給付額第一期款及代辦費總計八十二萬元，此乃原告履行其依兩造間不動產買賣契約所負義務之行為，亦無所謂受脅迫之情事。
原告枉稱其因念及倘不履約而應負債務不履行之責任，始被迫給付被告買賣價金，進而以此謂其係受被告脅迫而給付買賣價金云云，苟其主張竟能成立，實將使契約法之基礎破壞殆盡。
㈤原告於被告起訴前業已依法解除契約，原告自不得再以準備書狀繕本之送達，行使該其撤銷權：⒈原告於給付本件買賣契約所定第一、二期款後，即拒不配合辦理貸款事宜，亦不依約繳清買賣價金，經被告多次催請，原告不但均置之不理，更於98年3月19日以存證信函否認契約之效力並請求被告返還價金，原告顯己斷然地、嚴肅地、毫無挽回餘地的表示拒絕履行本件買賣契約。
嗣於98年3 月19日系爭房屋買賣之契稅核發後，被告乃再於同年3月20 日日依約催請原告於三日內備妥貸款所需資料、或逕以現金繳付第三期款，原告均置之不理，被告迫不得已，始於98 年3月25日以存證信函依法為解除契約之意思表示。
⒉嗣原告再於98年4月8日下午2時30分偕同友人至被告公司請求被告等返還上述買賣價金，經被告公司法務經理李世聰代理被告等向原告再次為解除系爭買賣契約之意思表示，但亦同時表示如原告欲繼續履約，被告等願以相同條件與原告重新訂定新約。
無奈原告仍堅持請求被告等返還價金，致雙方未能達成任何協議，原告於其後乃再向臺北市政府消保官提出申訴，經消保官通知雙方於98年6月12日進行協商，仍因雙方無法達成共視而未能達成協商。
故系爭買賣契約倘未於前述被告等寄發之存證信函送達時發生解除之效力者，被告亦於98年4月8日再次向原告為解除契約之意思表示，而生解除契之效力。
原告自不得再以準備書狀繕本之送達，行使該其撤銷權。
㈥原告依法並無請求被告給付具有合法夾層之買賣標的房屋之權，自不得就其應負之辦理貸款及給付買賣價金等義務，主張同時履行之抗辯：⒈查本件買賣標的房屋縱有原告所稱之瑕疵，其並非於買賣契約成立後始發生，而係於買賣契約成立時便已存在，依據前述之說明，即不構成不完全給付；
且其買賣標標的物非僅指定種類，而為特定之物，被告復未保證其具有合法夾層，原告依法尚無權請求交付無該瑕疵之物，更不得持此為同時履行之抗辯。
⒉且原告並未付清全部之買賣價金，此為原告所不爭執，依約尚不得請求交付本件買賣標的房屋及土地，依民法第264條第1項但書之規定，原告亦不得遽為同時履行抗辯之主張。
⒊況原告自認其確曾收到被告於98年3月20日催請原告於三日內備妥貸款所需資料、或逕以現金繳付第三期款之存證信函；
及被告於98年3月25日依法為解除契約之意思表示之存證信函。
則系爭不動產買賣契約於98年3月25日存證函送達之日即已解除而失其效力，原告於嗣後亦不得再為同時履行之抗辯。
㈦被告並未施用詐術，隱匿系爭房屋有陽台、雨遮外推及違法夾層之違建等重要資訊，致原告陷於錯誤，誤認系爭房地並無違建方與彼等締約。
原告略謂其係受被告詐欺而簽訂本件買賣契約，主張被告故意以違背善良風俗之行為加損害於原告云云，顯無可採。
被告於本件買賣契約之簽訂過程，並無為任何脅迫之行為，原告略謂其係因系爭訂購單上是否有不合理之沒收訂金條款，致擔心訂金遭沒收而不得不與被告簽訂買賣契約書，即受脅迫而簽訂本件買賣契約，主張被告故意以違背善良風俗之行為加損害於原告云云，顯亦無足採。
㈧被告乙○○並非公平交易法所稱之「事業」．自無公平交易法之適用。
被告並無違反公平交易法第21條及24條規定之情事，原告主張依公平交易法第31條之規定，向被告請求損害賠償云云，顯無理由。
㈨被告乙○○非企業經營者，無消費者保護法之適用。
被告寶真建設股份有限公司並無違反消費者保護法規定之情事。
本件房屋本身亦未造成原告之生命、身體、健康、財產之損害，原告自不得請求懲罰性賠償金。
又原告依原買賣契約給付之買賣價金，係基於雙務契約所為之給付，於買賣契約撤銷前，買受人一方面應給付買賣價金，一方面取得買賣標的物及移轉所有權之請求權及瑕疵擔保請求權，尚無遭受任何財產減少之積極損害；
而於買賣契約撤銷後，出賣人應返還買賣價金與買受人，係因原告撤銷其意思表示而生之不當得利，性質上亦非原告所指因被告侵權行為所生之損害賠償，均不得逕認買受人已給付之買賣價金即為其所受之損害。
況消費者保護法第51條等規定所稱之損害，應不包括商品本身因缺陷而不堪使用、毀損、或滅失，致買受人受有損害，例如價值減少、支出修繕費用、不能營業、或須對第三人負損害賠償責任等，即所謂純粹經濟上損失，查原告於本事件中，僅主張其因本件買賣標的房屋欠缺應有之效用，該損害顯屬純粹經濟上損失，亦不得逕依消費者保護法之規定，而為懲罰性賠償之請求。
乙、備位之訴部分：㈠被告已依法解除本件買賣契約：原告於給付本件買賣契約所定第一期款後，即拒不配合辦理貸款事宜，亦不依約繳清買賣價金，被告迫不得已，始於98年3月25日以存證信函依法為解除契約之意思表示。
故系爭買賣契約倘未於前述被告等寄發之存證信函送達時發生解除之效力者，被告亦於98年4月8日再次向原告為解除契約之意思表示，而生解除契之效力。
㈡本件買賣標的房屋縱有原告所稱之瑕疵，其並非於買賣契約成立後始發生，而係於買賣契約成立時便已存在，依據前述之說明，即不構成不完全給付；
且其買賣標標的物非僅指定種類，而為特定之物，被告復未保證其具有合法夾層，原告依法尚無權請求交付無該瑕疵之物，更不得持此為同時履行之抗辯。
系爭不動產買賣契約於98年3月25日存證函送達之日即已解除而失其效力，原告於嗣後亦不得再為同時履行之抗辯。
被告已依法解除本件買賣契約，故被告再將本件買賣標的房屋出售與第三人，自無一屋二賣之給付不能情事。
原告略以本件買賣標的房屋及土地所有權，業於嗣後移轉登記予第三人，已構成給付不能之事由，而主張解除本件買賣契約云云，顯亦無理由。
㈢本件房屋買賣契約第十條明定：「……甲方同意乙方沒收已收受全部款項，作為懲罰性違約金，如另有損害並應償乙方之一切損失（包括預期利潤損失、再銷售費用、再銷售損失及回復原狀之費用在內）。」
足證本件約定違約金應屬懲罰性質之違約金。
㈣依財政部97年同業利潤標準表，被告寶真建設股份有限公司所經營「不動產投資興建業」淨利率為百分之十，自可作為認定被告所失利益之參考。
又依財政部97年同業利潤標準表，「不動產買賣業」費用率為百分之十，堪認本件被告因原告違約，約受有總價百分之十之銷售費用損害。
合計被告因原告違約所受之損害已逾按總價之百分之二十計算之金額。
故被告除沒收原告已給付之價金作為違約金外，自得向原告為損害賠償之請求，並為抵銷之主張。
㈤本件房屋及土地不動產買賣契約第九條明定：「若甲方違反本契約任何條款不屐行義務時，視為甲方違約，甲方同意乙方沒收已收全部款項。」
並經原告簽認無誤，原告自不得肆意指摘原約定之違約金為過高，而要求核減其金額。
另本件不動產買賣契約係屬成屋買賣契約，查行政院消費者保護委員會就成屋買賣契約，目前似尚未頒布應記載及不得記載事項。
故尚無應應於契約內約定違約金不逾買賣總價金之百分之十五之強制規定。
三、兩造不爭執事項：㈠原告前為向被告2人購買系爭房地，於98年3月15日以刷卡方式支付訂金150萬元，並簽署訂購單（見原證一），該訂購單上載有：「…⒉買方訂金應於98年3月16日13：30前補足82萬元正（含8萬代辦費，多退少補），逾期者以棄權論，已繳全部訂金買方不得以任何理由要求退還…本戶買方已於98年3月15日取得房地買賣契約審閱，並已了解契約內容，自願於簽約前先行繳付保留金」等語（見本院卷第6頁）。
㈡原告於98年3月16日再繳交系爭房地之買賣價金74萬元及代辦費8萬元予被告，並與被告2人簽署不動產買賣契約書（見原證二），約定總價為445萬元。
㈢原告於98年3月19日寄發存證信函予被告寶真公司（見原證三，本院卷第25-26頁），表明解除系爭買賣契約之意；
被告寶真公司已收受此存證信函。
㈣被告2人於98年3月20日寄發存證信函予原告（見被證八），催告原告於三日內繳清剩餘房地價金並辦理系爭房地產權過戶相關事宜；
原告已於同年月23日收受此存證信函。
㈤被告2人復於98年3月25日寄發存證信函予原告（見被證九），表明解除系爭買賣契約之意；
原告已於同日收受此存證信函。
㈥被告2人業於98年5月間將系爭房地出售予訴外人邱桂雄，並於同年月19日辦妥所有權移轉登記（見原證五，本院卷第31頁）。
四、兩造爭執及其論述：原告主張遭被告施用詐術、脅迫行為及違反公平交易法第21條第1項、第24條行為而簽訂系爭不動產買賣契約書，爰依民法第92條規定撤銷買賣契約，並依民法第179條、第184條、公平交易法第31條之規定，請求被告返還價金及代辦費，被告則否認之，並以前詞置辯。
是本件兩造爭執之處在於：㈠原告得否依民法第179條規定，請求被告返還已收價金及代辦費232萬元？㈡原告得否依民法第184條第1項後段、第185條第1項規定，請求被告連帶負侵權行為損害賠償責任？㈢原告得否依民法第184條第2項、第185條第1項或公平交易法第31條規定，請求被告連帶負侵權行為損害賠償責任？㈣原告得否依消費者保護法第51條規定，請求被告給付懲罰性賠償金？茲分述之：㈠原告得否依民法第179條規定，請求被告返還已收價金及代辦費232萬元？⒈被告抗辯系爭不動產買賣契約書於前言明載：「本契約簽定前經買方攜回審閱五日以上（其未攜回或少於五天者，係自認無異議）。
契約條款之內容並經雙方於銷售現場詳細閱讀及解說，充討論後，雙方同意訂立契約條款明列如下，以茲遵守：」；
第一條第1款約定：「本契約書於簽定前經買方己攜回審閱五天以上（少於五天者係自認無異議）。
並經買方詳實明確審閱後，確認本約各項條款其權利與義務之規定，並未違反平等互惠與公平之原則。
………」並由原告親自簽名於上述條款之下，足證被告已告知有關契約審閱權之規定，並給予合理期間審閱契約。
原告係於98年3月15日簽署訂購單，以刷卡支付訂金150萬元並簽訂系爭不動產買賣契約，訂購單上載有：「…⒉買方訂金應於98年3月16日13 ：30前補足82萬元正（含8萬代辦費，多退少補），逾期者以棄權論，已繳全部訂金買方不得以任何理由要求退還…本戶買方已於98年3月15日取得房地買賣契約審閱，並已了解契約內容，自願於簽約前先行繳付保留金」等語，嗣於98 年3月16日再繳交系爭房地價金74萬元及代辦費8萬元後始取得產買賣契約書正本等情，為兩造所不爭，雖證人即被告現場銷售人員丙○○○○有讓原告閱讀合約書約30分鐘左右，有說明二次施工部分都是裝潢的一部分，所以沒有權狀等語，但為原告否認，並稱當日刷卡到簽約僅35分鐘，被告未交付合約書審閱，且未告知二次施工部分是否合法等語。
查證人丙○○○○告聘僱銷售人員，與被告關係密切，所為證言難免偏頗，尚難以證人口頭陳述遽認原告於簽訂契約時已充分了解契約內權利義務事項。
次查原告當日簽訂系爭不動產買賣契約書，條文共計18條，其中牽涉諸多不動產交易專有名詞，原告為一般消費者，並非房地產相關從業人員，且無豐富之房地產購買經驗，縱使原告有於98年3月15日當日閱覽不動產買賣契約書內容之機會，衡情如何於短短30分鐘時間內即可知悉全部條文內容，並知曉權利義務範圍？再查原告於隔日取得不動產買賣契約書正本後，因對契約內記載內容尚有諸多疑問，故請教任職房屋仲介業友人邱文偉，邱文偉並結證稱：「離職前有陪原告看房子，在林森北路85巷63號，當時是我陪他一起去，他那時候對合約上有問題，所以請我幫他去看房子，合約上有審閱期的問題，合約上第15條部分，原告有把契約書給我看過，當時原告不會算坪數，所以請我幫他算坪數，拿契約書給我看，我把合約內容閱讀過一遍，針對有問題的部分跟他說明，我是在98年3月16日晚上看合約，去現場看房子是98年3月17日晚上去看房子，還有另外兩位仲介，不是跟我同公司的人，應該是原告約的，我們到現場人口就被現場代銷人員擋在外面，後來代銷人員請原告一人進去，我們在外面等，原告出來後，對方業務人員說房子沒有什麼問題，那時候我看到的業務人員是女的，我還是覺得合約上有問題，所以我請原告去建管處詢問，他後來隔天有去問，之後我就沒有接觸了（問：你幫原告看合約時，他知道夾層屋的法令背景嗎？) 她不曉得，因為他有問過我大概是什麼樣的夾層屋是違法的。
我是說夾層屋要請建管處人員實際丈量才清楚。
(問：原告是否知道房子有夾層屋？)知道，她不清楚是合法或違法。
(問：原告是否表示建商有無告訴原告夾層屋是否合法？) 他當時說建商沒有說是否合法或違法。」
等語，足認原告雖於98年3月15日簽訂不動產買賣契約書，但被告未於簽約前提供合理審閱契約期間，簽約過程中證人丙○○○○能就契約全文詳盡解說，致原告無可能於簽立當場之短暫時間內，審閱全部條款內容並暸解所購買不動產標的是否涉及違法施工情事，被告抗辯給予合理審閱期間，原告已詳細審閱契約內容云云，尚難採信。
⒉被告寶真建設股份有限公司屬建築開發業者，其所建築完成並取得主管機關核發使用執照之系爭房屋，足使與之交易消費者相信被告出售之系爭房屋，房屋外部結構體及內部設施均經主管機關審核通過，而屬合法建築物，不虞日後有遭拆除之危險。
依系爭不動產買賣契約書所附房屋平面圖上記載，原告買受房屋有陽台、透空遮陽板等設施，並無施作夾層結構，證人丙○○○○述系爭房屋有二次施工，範圍包含夾層、透空遮陽板等語，另系爭房屋不動產買賣契約書第15條第5款記載：「本件買賣有關二次施工部分（含陽台雨遮外推、外牆加窗、機房、露臺、一樓汽機車停車空間、法定空地及隔層之裝修等等）及裝潢之施作工程，均屬賣方贈與之加作工程，並非本件買賣契約之標的」，則系爭房屋確有陽台雨遮外推、外牆加窗、機房、露臺、一樓汽機車停車空間、法定空地及夾層之二次施作工程，應屬無疑。
兩造簽約前，被告已就系爭房屋內外施作上開設施工程，客觀上足使原告信賴被告施作系爭房屋內外設施已得主管機關核准，而屬合法建築物。
惟實際上，被告所為二次施工上開包含夾層在內設施，均係取得使用執照後未經變更設計並取得主管機關核准即擅自興建，依建築法第86條規定，日後有遭主管機關處以罰鍰、勒令停止使用、強制拆除之危險。
被告抗辯系爭房屋不動產買賣契約書第15條第2款記載：「買方認知了解賣方銷售人員於銷售工地告知或依買方詢問所提供有關二次施工（含隔層裝修等）違規使用之建議，書面資料如買方交屋後依該建議實作，其將來均有被拆除、處罰之危險與可能，惟買方願自負其風險責任，絕不因此向賣方請求退戶或為其他任何之請求。
另買方了解如有隔層裝修者，其隔層增加之使用面積並不列入銷售面積，亦非建築法相關法令所得合法登記之產權面積」，證人丙○○○○稱已告知原告房屋現場部分係以二次施工方式所為之裝修等詞，但系爭房屋所為夾層二次施工是否屬違法建物乙節，證人邱文偉已證述：「（問：你幫原告看合約時，他知道夾層屋的法令背景嗎？)她不曉得，因為他有問過我大概是什麼樣的夾層屋是違法的。
我是說夾層屋要請建管處人員實際丈量才清楚。
(問：原告是否知道房子有夾層屋？) 知道，她不清楚是合法或違法。
( 問：原告是否表示建商有無告訴原告夾層屋是否合法？) 他當時說建商沒有說是否合法或違法。」
等語，而證人丙○○○○告知原告二次施工都是裝潢一部分，所以沒有權狀，並未明示二次施工部分未取得合法建照，按房屋室內夾層設施並非均屬違法，原告為一般消費者，並無法判斷出售系爭房屋夾層施作是否違法，被告於簽約時既亦未明白告知夾層屬違法二次施工，難認原告於簽約時已明知屬違法夾層仍故為買受。
原告主張被告未告知夾層係屬違法乙詞，堪可取信。
⒊被告明知其就系爭房屋之建造執照與使用執照並無申請夾層設計之許可，於取得使用執照後擅自興建夾層設施對外銷售，與原告簽訂系爭不動產買賣契約前，未給予原告合理期間審閱契約內容，並於契約條文中及證人丙○○○○話術中，強調二次施工部分無償贈與，未明白告知二次施工部分屬違法，日後有遭拆除危險，致使原告陷於錯誤，誤認可以合法取得夾層使用空間始決意與被告簽訂系爭房地之買賣契約，原告主張遭被告施用詐術而簽訂契約乙詞，即堪採信。
則原告以準備書狀繕本送達撤銷因受詐欺而訂立本件買賣契約之意思表示，經被告收受即生合法撤銷系爭不動產買賣契約之效力。
系爭不動產買賣契約既經合法撤銷，被告受領價金及代辦費即無法律上之原因而應予返還，然原告交付系爭房屋及土地價款如何分配部分，並未見記載於不動產買賣契約書或訂購單上，則原告所支付之價金、代辦費無法判斷是房屋或土地價款，亦無從區分價款是被告寶真建設或乙○○所收受，應認被告寶真建設及乙○○為系爭房地之共同出賣人，並平均受領價款。
故原告依民法第179條規定請求被告即系爭房地共同出賣人寶真建設及乙○○連帶返還232萬元，為有理由。
⒋按民法第354條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用，但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，則在特定物之買賣，依法律規範之目的，物之瑕疵不能修補，或雖能修補而出賣人表示不願為之者，應認為在危險移轉前，買受人即得行使擔保請求權，並得拒絕給付相當之價金（最高法院95年度台上字第1608號判決；
最高法院95年度台上字第39號判決參照) 。
查被告出售系爭房地有違法二次施工夾層情事，已如上述，違法夾層日後有遭拆除危險，應屬物之瑕疵，原告前於98年3月19日及4月27日寄發存證信函予被告寶真公司，表明解除系爭不動產買賣契約及拒絕受領瑕疵標的，在違法情事未排除前行使同時履行抗辯之權等語，則在被告修補違法夾層之瑕疵前，原告得拒絕給付相當之價金，阻却遲延給付價金責任。
原告雖未依被告通知辦妥貸款手續，依兩造簽訂委託代辦貸款契約書第4條約定，被告應再通知原告以現金付清貸款，但被告未通知亦未限期催告原告履行，逕於98年3月25日向原告為解除契約之意思表示，自不生解除契之效力。
被告抗辯已合法解除契約，原告不得撤銷契約云云，委不足取。
㈡原告請求就爭點㈠㈡㈢擇一為勝訴判決，就爭點㈠既為原告有理由之判決，其餘爭點已無審酌必要。
㈢原告得否依消費者保護法第51條規定，請求被告給付懲罰性賠償金？⒈消費者保護法第51條明定：依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；
但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。
該條文立法原意係為促使企業經營者重視商品及服務品質，維護消費者利益，懲罰惡性之企業經營者，並嚇阻其他企業經營者仿效，乃參酌美國、韓國立法例而為之規定。
乃係為貫徹保護消費安全之政策作用，防範企業經營者濫用實力之行為（以上參照該條立法理由）。
首先，所謂依「本法所提之訴訟」，無論在消費者個人因消費關係，或消費者保護團體依同法第49條、第50條以自己之名義所提起之消費者賠償訴訟均有其適用。
其次，就得請求懲罰性賠償金之適用範圍而言，懲罰性賠償為英美法上所特有之賠償類型，為非補償性的賠償，與傳統損害賠償之目的，在填補被害人實際上所受之損害，概念已有所不同，懲罰性賠償金性質上並非一般之損害賠償，因此等損害賠償利用現行契約、侵權等制度，已然足以達成。
可知，懲罰性賠償金實係「損害額」（消費者實際上所受之損害）以外之賠償金，其與一般損害賠償制度，為完全不同之法律概念、毫不相干之制度。
其目的係在對於有邪惡動機，或非道德的、或意圖的、或極惡的之行為人施以一定懲處，進而防止他人效尤的處罰性賠償，故適用上極其嚴格。
因而該條文之適用上，應予做目的性限縮，僅係指依同法第7條以下規定所稱消費者或第三人因企業經營者所提供之商品或服務，發生安全或衛生上之危險而致生之損害，或因商品或服務具有違害消費者生命、身體、健康、財產之可能而企業經營者未於明顯處為警告標示及處理危險之方法，致生損害於消費者，即企業經營者之產品、服務責任而言。
⒉查本件兩造所爭執者為不動產買賣契約賠償之問題，並非因被告所提供之商品或服務發生安全或衛生上之危險而致生原告損害之損害賠償，依前開說明，原告依消費者保護法第51條規定請求被告賠償懲罰性賠償金，即無理由，應予駁回。
㈣又訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。
如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。
因本件原告先位之訴既為有理由，本院即無庸就其備位之訴另為裁判。
五、綜上所述，原告依據不當得利之法律關係，請求被告寶真建設及乙○○連帶返還232萬元，及自準備書二狀繕本送達翌日即98年11月10日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 18 日
民事第一庭 法 官 熊志強
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 6 月 18 日
書記官 謝盈敏
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