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臺灣臺北地方法院民事判決 98年度訴字第1513號
原 告 丁○○
訴訟代理人 羅翠慧律師
複代理人 李姝蒓律師
被 告 永豐商業銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 戊○○
甲○○
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於九十九年六月一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者或擴張或減縮應受判決事項之聲明或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，此為民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款、第七款分別定有明文。
本件原告起訴時原聲明：⒈確認鈞院八十六年度促字第一三八五八號民事裁定所載之債權不存在。
⒉鈞院九十八年度司執壬字第五七四二八號強制執行程序應予撤銷。
原告復於九十八年八月一日具狀（本院收狀日九十八年八月十四日）以被告向原告聲請發支付命令並據該執行名義對原告為強制執行，已侵害原告之名譽權、信用權，為此依民法第一百八十八條、第一百八十四條第一項前段及第一百九十五條規定，追加請求被告賠償非財產上損害，並追加聲明：被告應賠償原告五十萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告復於九十八年九月十六日具狀（本院收狀日為九十八年九月十七日）更正訴之聲明為：⒈確認原告與被告就吳少曼於八十三年十二月二十三日向被告借貸四百七十萬元之連帶保證關係不存在。
⒉鈞院九十八年度司執字第五七四二八號強制執行事件之執行程序應予撤銷。
⒊被告應給付原告五十萬元及自被告收到九十八年八月十四日民事補正暨追加訴之聲明狀翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒋第三項之請求，願供擔保請准宣告假執行。
原告又於九十八年十月一日言詞辯論期日變更訴之聲明第一項為：確認被告對於原告五十八萬一千一百一十六元連帶保證債權不存在；
另關於上開給付聲明之利息起算日變更為九十八年九月十九日，即將該項訴之聲明變更為：被告應給付原告五十萬元，及自九十八年九月十九日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
經核原告上開訴之變更、追加，其請求之基礎事實同一，且無礙於被告之防禦及訴訟終結。
揆諸前開規定，應予准許。
二、被告之法定代理人於訴訟進行中變更為乙○○，此有行政院金融監督管理委員會九十八年十二月二日金管銀控字第０九八０００五六六九五０號函文在卷可稽，是其聲明承受訴訟，經核與民事訴訟法第一百七十條、第一百七十五條之規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告未曾擔任或授權他人簽章擔任原告之母吳少曼（已歿）與被告（合併、更名前之臺北區中小企業銀行股份有限公司，下均稱被告）間新臺幣（下同）四百七十萬元借款之連帶保證人，被告卻以原告為該借款之連帶保證人，而聲請本院對原告核發八十六年度促字第一三八五八號支付命令，再以該支付命令為執行名義，向本院聲請對原告財產為強制執行（案號：本院九十八年度司執壬字第五七四二八號），然原告未曾收受前開支付命令相關文件，該支付命令尚未經合法送達原告，原告已就此向執行法院聲明異議中，為此訴請確認被告與原告間就吳少曼借款餘額之五十八萬一千一百一十六元之連帶保證契約關係不存在，及依強制執行法第十四條第一項規定，請求撤銷前開強制執行程序。
另被告之員工辦理前開借款時，任令原告母親代理原告為對保，忽略原告於對保日（八十三年十二月二十三日）當時人在國外，並未向原告本人確認對保事宜，顯有違法而與原告母親共犯偽造文書罪，被告竟持以向原告聲請發支付命令並為強制執行，已致原告受有名譽權、信用權之損害，為此依民法第一百八十八條、第一百八十四條第一項前段及第一百九十五條規定，請求被告賠償非財產上損害計五十萬元。
㈡對被告抗辯之陳述：被告辯稱八十三年十二月三十日原告向被告借款云云，惟該二筆借款亦係吳少曼無權代理原告所為。
原告雖於八十一年十二月間向被告借款，惟業於八十一年十二月三十一日清償並塗銷抵押權登記，並無所謂「舊案展借」之情事。
八十三年十二月二十三日之印鑑卡（原證十）亦非原告填載。
原告並未授權吳少曼辦理簽訂八十三年十二月二十三日借據及印鑑卡。
是自不能以該等八十三年十二月二十三日文件，證明原告有授權吳少曼簽訂系爭連帶保證契約。
㈢聲明：⒈確認被告對於原告五十八萬一千一百一十六元之連帶保證債權不存在。
⒉本院九十八年度司執壬字第五七四二八號強制執行程序應予撤銷。
⒊被告應給付原告五十萬元，及自九十八年九月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒋第三項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告以原告擔任吳少曼之連帶保證人，而向鈞院聲請對於原告發支付命令，經鈞院於八十六年五月二十一日核發，由吳少曼簽收後，於八十六年七月二日核發確定證明書在案（原證一），期間原告並未聲明異議，被告對於原告之債權業已確定。
被告對於原告之強制執行程序係基於合法執行名義所為，並無不當，且被告係依法取得執行名義，並聲請強制執行，實屬合法行使權利，原告以被告之強制執行行為侵害其名譽權、信用權，自屬無據。
㈡原告前於八十一年間提出予被告之印鑑卡上之印鑑與印鑑證明書之印文式樣及本件系爭借款契約連帶保證人欄之原告印文式樣相符，而八十三年十二月三十日（借據為同月二十三日）辦理舊案展借時，借據上之印文式樣亦相符，且係吳少曼以原告代理人身分前來辦理，足證吳少曼確係有權代理原告與被告成立系爭連帶保證契約。
㈢並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執、爭執之事項（本院九十八年十月一日言詞辯論筆錄及本院審查庭整理結果）：㈠不爭執事項：⒈訴外人台北區中小企業銀行股份有限公司經更名為訴外人台北國際商業銀行股份有限公司（下稱台北國際商銀）後，復於九十五年十一月十三日與訴外人建華商業銀行股份有限公司（下稱建華商銀）合併，合併後台北國際商銀為消滅公司，建華商銀為存續公司，並更名為「永豐商業銀行股份有限公司」即被告。
⒉被告曾於八十六年五月二十日，以訴外人吳少曼於八十三年十二月三十日為借款人，以訴外人丙○○○○告擔任連帶保證人，向被告借款四百七十萬元，因該借款尚有本金五十八萬一千一百一十六元及自八十五年七月三日起至清償日止，按年息百分之十‧三計算之利息，暨自八十五年七月三十一日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金（下稱系爭借款）屆期未獲清償，聲請本院於八十六年七月二日以八十六年度促字第一三八五八對原告及訴外人吳少曼、丙○○○○付命令，（下稱系爭支付命令，即原證一），被告嗣曾於八十六年以系爭支付命令為執行名義聲請強制執行，因未受償而獲發債權憑證（本院八十六年度民執公一二００四字第三七五三六號），再於九十一年間就本院九十一年民執壬字第一七一八０號強制執行事件參與分配，惟仍未受償，嗣又於九十八年七月六日聲請本院以九十八年度司執字第五七四二八號強制執行（下稱系爭執行事件），並就原告對訴外人財團法人醫藥品查驗中心之薪資債權為強制執行，目前該強制執行事件尚未終結。
⒊原告曾於八十三年五月十五日出境，迄八十四年五月十七日始再入境（原證三）。
⒋訴外人吳少曼於八十八年十月九日死亡，原告為吳少曼之繼承人，已於八十八年十一月五日拋棄繼承（被告九十八年十一月十七日民事答辯狀第一頁）。
㈡爭執事項：⒈原告訴請確認被告對原告之系爭債權不存在，有無理由？⒉系爭支付命令有無對原告合法送達？系爭支付命令是否業已確定而生與確定判決同一之效力？若認是，原告於本件訴之聲明第一項請求確認系爭支付命令所載被告對其之系爭債權不存在，是否已為該支付命令效力所及而屬訴不合法？⒊原告所主張系爭支付命令所載被告之債權不存在一事，是否屬於系爭支付命令成立後所發生消滅或妨礙被告請求之事由？原告依強制執行法第十四條第一項規定，請求撤銷系爭執行程序，有無理由？⒋被告所屬員工持系爭借款資料聲請系爭支付命令，再據以對原告之財產為強制執行之行為，是否係故意且不法侵害原告之名譽及信用權利？被告基於僱用人之地位，應否依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條、第一百九十五條等規定，對原告負侵權行為損害賠償責任？
四、本院之判斷：㈠訴外人吳少曼於八十三年十二月三十日為借款人，向被告借款四百七十萬元，約定借款期間自八十三年十二月三十日至八十五年十二月三十日止，借款利息按台北區中小企銀公告之基本放款利率加碼百分之０‧六五，按月計付計算，並約定自借款日起一個月為一期按期平均攤還本息，至本金到期還清，如未按期攤還本息，即喪失期限之利益，其債務視為全部到期（下稱系爭八十三年借款）。
嗣因該借款債務人已部分清償，尚有本金五十八萬一千一百一十六元及自八十五年七月三日起至清償日止，按年息百分之十‧三計算之利息，暨自八十五年七月三十一日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金屆期未獲清償，被告聲請本院於八十六年七月二日以八十六年度促字第一三八五八對原告及訴外人吳少曼、丙○○○○付命令，被告嗣後於八十六年間以系爭支付命令為執行名義向本院聲請強制執行，因未受償而獲發債權憑證（本院八十六年度民執公一二００四字第三七五三六號）；
被告於九十八年七月六日向本院聲請以九十八年度司執字第五七四二八號為強制執行，並就原告對訴外人財團法人醫藥品查驗中心之薪資債權為強制執行，目前該強制執行事件尚未終結。
以上事實，有本院九十八年七月八日北院隆九八司執壬字第五七四二八號執行命令、本院八十六年度促字第一三八五八號支付命令暨確定證明書與原告所提出借據等件為證（原證二），且為兩造所不爭執，堪信為真。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。
次按印章由本人或有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，主張該變態事實之當事人，應負舉證責任，有最高法院九十年度台上二三０八號判決可參。
又「契約書內當事人之印章如係真正，而該當事人否認係其本人所蓋或其有授權他人代蓋時，應由其負舉證責任（最高法院三十七年上字第八八一六號判例參照）。
被上訴人既承認系爭保證書上所蓋其印章為真正，則就其爭執該印章非其本人或由其授權黃丙騰蓋用之事實，自應負舉證之責」，同院八十八年度台上字第二０八七號判決意旨參照。
再按文書內印章及作押既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為，如主張印章被盜用應負舉證責任，同院九十五年度台上字第二九四三號判決意旨亦可參照。
經查：被告提出之原告八十一年十二月二十四日之印鑑卡（下稱系爭八十一年印鑑卡），該印鑑卡「代表人地址」欄記載之地址為「臺北是環河南路二段二八０巷十號四樓」，「備註」欄則記載「通訊址：臺北市○○○路○段二二六號六樓」，原告對於該八十一年印鑑卡上原告簽名及印文之真正，並無爭執。
觀之該印鑑卡右上角記載之帳號為四六八四—六，該帳號核與吳少曼擔任主債務人、原告擔任連帶保證人之系爭借據暨約定書右下角所載帳號相符，而原告八十三年十二月二十三日印鑑卡（被告九十九年三月二十五日民事陳報證據狀被證一，下稱系爭八十三印鑑卡），右上角帳號為六００四四—一，被告陳稱：系爭八十一年印鑑卡上帳號的主債務人係吳少曼，系爭八十三年印鑑卡則是原告自己主債務的印鑑卡等情，堪予採認。
則原告八十一年間既為吳少曼借款案件，於系爭八十一年印鑑卡上簽名並提出予被告，而原告既親自簽名於該印鑑卡，又自承該印鑑卡上印文為真正，堪認該印文亦為原告自行或授權他人蓋用。
並參以被告提出之八十一年十二月二十三日中期擔保放款借款申請書三紙（見被告九十九年五月二十日答辯㈢狀被證二，金額為四百七十萬元、一百萬元、一百三十萬元），均以吳少曼為申請人、原告及丙○○○○為連帶保證人，堪認原告於吳少曼八十一年十二月間向被告借款時，確有擔任吳少曼之連帶保證人。
㈢被告陳稱：系爭八十三年借款，與上揭吳少曼八十一年十二月二十三日借款之關係，係「舊案展延」等情，固為原告所否認，惟觀之被告提出原告所不爭執其真正之八十三年十一月十七日中期擔保放款授信申請書二紙、放款批覆書一紙為憑（同上被證二），該授信申請書由經辦人於其上註記：「…⒉不動產予本行設定在案，舊債務六、一三六、二０四。
…⒋本件申貸四七０萬係放款值範圍內，舊債務四七０萬（另件一００萬）收回為條件…」等語，堪認被告所辯：系爭八十三年借款係系爭八十一年借款之舊案展延，可以採認。
參以民法第三百二十條規定，新債務既未履行，舊債務仍不消滅。
是吳少曼八十三年間借款尚未清償之部分，原告仍應受兩造間連帶保證契約之拘束。
㈣按「因特定行為選定居所者，關於其行為，視為住所」，民法第二十三條定有明文。
系爭八十一年印鑑卡記載：「通訊址：臺北市○○○路○段二二六號六樓」，且原告有於該印鑑卡簽名，又未舉證證明該通訊址係遭他人未經授權而填寫。
則原告縱使未實際居住於該「通訊址」，惟關於擔任吳少曼連帶保證人此項特定行為，該「通訊址」即應視為住所。
㈤次按送達於住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第一百三十七條第一項定有明文。
經查：本院系爭支付命令對於原告之送達，係於八十六年五月三十一日，依被告於系爭支付命令聲請狀所載之原告地址「臺北市○○○路○段二二六號六樓」為之，經吳少曼代為受領等情，有該送達證書影本在卷可稽，並經本院調取系爭支付命令案卷核閱屬實。
該送達證書內，對於究係符合民事訴訟法所定之何種送達方式（是否未獲會晤本人而將文書付予有辨別事理能力之同居人或受僱人），並未勾選。
惟吳少曼係居住於上開臺北市○○○路○段二二六號六樓，且有辨別事理能力等情，為兩造所不爭執，而原告就系爭連帶保證之特定行為既以該臺北市○○○路○段二二六號六樓視為住所，則關於該行為，吳少曼即應視為原告之同居人。
而衡之常情，該支付命令之送達，應係於該址未獲會晤原告本人，而將文書付予同居人吳少曼代收，依民事訴訟法第一百三十七條第一項規定，該支付命令即屬合法送達於原告，而原告未於法定期間內聲明異議，該支付命令即已確定，依民事訴訟法第五百二十一條規定，與確定判決有同一之效力。
是原告請求確認系爭連帶保證債權不存在，即非合法。
㈥按執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，或執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人始得於強制執行程序終結前提起異議之訴，此觀強制執行法第十四條第一項、第二項之規定自明，若執行名義並未成立，債權人竟聲請對債務人強制執行，而侵害債務人之權利，僅係債務人得否依同法第十二條第一項規定聲明異議而已，尚非得提起債務人異議之訴，最高法院八十七年度台上字第一四三八號判決意旨參照。
本件原告主張系爭支付命令並未合法送達，執行名義尚未成立之事實，並非可採，業如前述，況此事由亦僅得依強制執行法第十二條規定聲明異議，不得據以提起債務人異議之訴。
又系爭支付命令既已確定而與確定判決有同一之效力，其內容縱有不當，應以再審表示不服，要非異議之訴所能救濟。
況原告主張並未授權吳少曼簽訂系爭連帶保證契約云云，屬執行名義成立前之事由，原告據此提起債務人異議，請求撤銷系爭強制執行程序，亦非合法。
㈦原告主張：被告對其聲請強制執行之行為，係故意不法侵害原告之名譽及信用，為被告所否認。
經查：被告以本院核發之支付命令為執行名義，對於原告之財產聲請強制執行，此係透過國家公權力而對於債務人之財產施以強制力，以滿足債權人之債權。
且觀之系爭八十三年借款之借據，其上「丁○○」印文式樣，與系爭八十一年印鑑卡上之原告印文式樣，以肉眼觀察，應屬相符，參以首開最高法院判決意旨，即應推定為原告授權所為，是原告倘主張該八十三年借據上之印文係遭吳少曼盜蓋，亦應由原告負舉證之責。
惟原告並未提出確切證據以實其說，原告此部分之主張亦難採認。
則原告本應負連帶保證責任，被告持系爭借款資料聲請對原告發支付命令並聲請強制執行，並無不合。
且被告聲請支付命令時陳報原告地址「臺北市○○○路○段二二六號六樓」，關於兩造間之連帶保證契約，應視為原告之住所，亦經認定如前，是被告所陳報之原告地址亦難認有違誤，自不構成侵權行為，從而，原告主張被告應賠償五十萬元非財產上損害，於法無據。
五、綜上所述，本件原告請求確認被告對於原告系爭支付命令之五十八萬一千一百一十六元連帶保證債權不存在，及請求撤銷本院九十八年度司執字第五七四二八號強制執行程序，暨請求被告賠償非財產上損害，均無理由，應予駁回。
原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 22 日
民事第五庭 法 官 高偉文
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 6 月 22 日
書記官 駱俊勳
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