臺灣臺北地方法院民事-TPDV,99,勞訴,52,20100615,1

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  1. 主文
  2. 事實及理由
  3. 一、原告主張:
  4. (一)原告丁○○於民國85年1月12日擔任被告公司業務代表,
  5. (二)被告對原告有獎懲、薪資及業績計算權利,原告需在被告
  6. (三)如認被告係依業務人員管理規定第20條單方終止勞動契約
  7. (四)爰聲明:
  8. 二、被告則以:
  9. (一)原告與被告間關於勞務之提供不具人格上從屬性及經濟上
  10. (二)兩造簽署「業務代表聘約書」,其內容係結合附件之「業
  11. (三)縱認兩造間有勞基法適用,然原告備位聲明係依勞基法第
  12. (四)並聲明:1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。2、如受
  13. 三、經本院與兩造整理本件不爭執事項如下(見本院卷第37頁及
  14. (一)原告丁○○自85年1月12日擔任被告公司業務代表,於85
  15. (二)原告甲○○自86年4月25日擔任被告公司業務代表,於86
  16. (三)原告乙○○自85年11月22日起擔任被告公司業務代表,被
  17. (四)行政院勞工委員會於86年11月3日以臺(86)勞動1字第0
  18. 五、得心證之理由:
  19. (一)按勞基法第2條第1款及第2款分別規定關於適用該法所稱
  20. (二)原告丁○○自85年1月12日擔任被告公司業務代表,於85
  21. 五、綜上所述,原告擔任被告公司業務代表及主管期間,非屬被
  22. 六、本案事證已臻明確,兩造其餘主張、陳述及所提之證據,經
  23. 七、據上結論,原告之訴為無理由,依民事訴訟法第78條,判決
  24. 法官與書記官名單、卷尾、附錄
  25. 留言內容


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臺灣臺北地方法院民事判決 99年度勞訴字第52號
原 告 丁○○
甲○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 郭學廉律師
複 代理人 丙○○
被 告 南山人壽保險股份有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 李師榮律師
連元龍律師
蔡嘉政律師
上列當事人間請求給付資遣費事件,經本院於民國99年6月1日言詞辯論終結,判決如下:

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張:

(一)原告丁○○於民國85年1月12日擔任被告公司業務代表,為被告公司招攬保險業務,於85年5月1日晉升業務主任,於86年7月1日晉升業務襄理,於88年5月1日晉升區經理。

惟被告於96年12月31日以原告未達區經理合約書之勞動條件為由,解除原告丁○○區經理職務,又於97年2月4日將原告原投保之勞、健保退保,再於97年5月31日未經預告將原告解僱,經臺北市政府勞工局於97年7月14日召開勞資爭議案件調解不成立。

原告甲○○於86年4月25日擔任被告公司業務代表,於86年8月1日第一次晉升業務專員,至91年2月1日期間數次擔任業務代表或業務專員之職務,被告於91年3月8日將原告原投保之勞、健保退保,再於94年10月31日終止與原告甲○○業務代表之合約,於95年1月26日原告甲○○與被告又簽訂業務代表合約,被告復於97年5月31日將原告甲○○解僱,經臺北市府勞工局於97年7月14日召開勞資爭議案件調解不成立。

原告乙○○於85年11月22日擔任被告公司業務代表,被告於89年12月8日將原告原投保之勞保退保,再於94年10月30日未經預告將原告解僱,經臺北市政府勞工局於96年5月15日召開勞資爭議案件協調不成立。

(二)被告對原告有獎懲、薪資及業績計算權利,原告需在被告授權範圍內招攬保險、參加被告公司舉辦之活動、在職訓練、開會,且原告之登錄證不得交付他人使用,故勞務給付替代性受限制而有專屬性,而原告招攬保險業務所使用之文宣亦為被告所提供,足認原告具有從屬性,為勞動基準法(以下簡稱勞基法)所稱之勞工,所獲得勞務對價為工資,與被告簽訂之契約為勞動契約,87年4月1日後兩造間勞動契約關係可直接適用勞基法,85年1月12日至87年3月31日間兩造之勞動契約關係應得類推適用勞基法。

被告以原告未達業績標準不能勝任工作為由,未經預告終止勞動契約,構成勞動基準法第11條第1項第5款之事由,原告應依勞動基準法第17條、第16條請求被告給付下列資遣費及預告工資如先位聲明所示:1、原告丁○○部分:被告於97年5月31日終止勞動契約,原告丁○○自96年12月至97年5月共6個月之工資總額為新臺幣(下同)22萬2045元,故每月平均工資為3萬7008元,原告丁○○自85年1月12日至97年5月31日之工作年資計12年5月19日,被告應給付原告丁○○資遣費46萬2600元及預告工資3萬7008元,合計49萬9608元,資遣費部分並應自97年7月1日起加計遲延利息。

2、原告甲○○部分:被告於97年5月31日終止勞動契約,原告甲○○自96年12月至97年5月共6個月之工資總額為5萬6461元,故每月平均工資為9410元,原告甲○○自86年4月25日至97年5月31日之工作年資(94年10月31日至95年1月26日不計入)計10年10月13日,被告應給付原告甲○○資遣費10萬2726元(9410x10+9410x11/12=102726)及預告工資9410元,合計11萬2136元,資遣費部分並應自97年7月1日起加計遲延利息。

3、原告乙○○部分:被告於94年10月30日終止勞動契約,原告乙○○自94年5月至94年10月共6個月之工資總額為4萬3895元,故每月平均工資為7316元,原告乙○○自85年11月22日至94年10月30日之工作年資計8年11月9日,被告應給付原告乙○○資遣費6萬5844元(7316x9=65844)及預告工資7316元,合計7萬3160元,資遣費部分並應自94年12月1日起加計遲延利息。

(三)如認被告係依業務人員管理規定第20條單方終止勞動契約,因該終止規定低於勞基法所訂最低勞動條件,已違反強制規定而無效,被告依該無效之規定終止勞動契約,係刻意規避適用勞基法,應屬違法,不生終止之效力。

原告依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約,另依勞基法第14條第4項準用第17條、第16條請求被告給付下列資遺費及預告工資如備位聲明所示:1、原告丁○○部分:原告於97年7月14日臺北市政市勞工局召開協調會時終止勞動契約,原告丁○○自96年12月至97年5月共6個月之工資總額為22萬2045元,故每月平均工資為3萬7008元,原告丁○○自85年1月12日至97年7月14日之工作年資計12年6月2日,被告應給付原告丁○○資遣費46萬5684元(37008x12+37008x7/12=465684)及預告工資3萬7008元,合計50萬2692元,資遣費部分並應97年8月1日起加計遲延利息。

2、原告甲○○部分:原告於97年7月14日終止勞動契約,原告甲○○自96年12月至97年5月共6個月之工資總額為5萬6461元,故每月平均工資為9410元,原告甲○○自86年4月25日至97年7月14日之工作年資(94年10月31日至95年1月26日不計入)計10年11月27日,被告應給付原告甲○○資遣費6萬8607元(9410x11=68607)及預告工資9410元,以上合計11萬2920元,資遣費部分並應自97年8月15日起加計遲延利息。

3、原告乙○○部分:原告於96年5月15日終止勞動契約,原告乙○○自94年5月至94年10月共6個月之工資總額為4萬3895元,故每月平均工資為7316元,原告乙○○自85年11月22日至96年5月15日之工作年資計10年6月22日,被告應給付原告乙○○資遣費7萬7428元(7316x10+7316x7/12=77428)及預告工資7316元,合計8萬4744元,資遣費部分並應自96年6月16日起加計遲延利息。

(四)爰聲明:1、先位聲明:⑴被告應給付原告丁○○49萬9608元及其中46萬2600元自97年7月1日起,其餘3萬7008元自起訴狀繕本送達翌日(即98年9月28日)起,均至清償日止,按週年利率5%計算之利息。

⑵被告應給付原告甲○○11萬2136元及其中10萬2726元自97年7月1日起,其餘9410元自起訴狀繕本送達翌日(即98年9月28日)起,均至清償日止,按週年利率5%計算之利息。

⑶被告應給付原告乙○○7萬3160元及其中6萬5844元自94年11月1日起,其餘7316元自起訴狀繕本送達翌日(即98年9月28日)起,均至清償日止,按週年利率5%計算之利息。

⑷願供擔保請准宣告假執行。

2、備位聲明:⑴被告應給付原告丁○○50萬2692元及其中46萬5684元自97年8月15日起,其餘3萬7008元自起訴狀繕本送達翌日(即98年9月28日)起,均至清償日止,按週年利率5%計算之利息。

⑵被告應給付原告甲○○11萬2920元及其中10萬3510元自97年8月15日起,其餘9410元自起訴狀繕本送達翌日(即98年9月28日)起,均至清償日止,按週年利率5%計算之利息。

⑶被告應給付原告乙○○8萬4744元及其中7萬7428元自96年6月16日起,其餘7316元自起訴狀繕本送達翌日(即98年9月28日)起,均至清償日止,按週年利率5%計算之利息。

⑷願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以:

(一)原告與被告間關於勞務之提供不具人格上從屬性及經濟上從屬性。

蓋業務員以工作成果取得報酬,性質上並非工資,兩造間應為承攬或委任關係,而非僱傭關係,自不適用勞基法規定。

至被告對原告為管理、訓練及監督係依法基於保戶權益所應為之事項,與原告所稱之人格上從屬性無涉。

而保險業務員依保險績效所為之合約層級調動,所伴隨獎金計算方式之不同,僅係雙方委任或承攬報酬之約定而已,即原告報酬之高低端視其保險招攬業績所反應合約層級之獎金計算方式不同而定。

且原告上班無須打卡,無固定工作時間、地點,報酬端視渠等保險招攬業績而定,並無固定底薪之工作性質,兩造間並未存在人格上從屬性。

而保險公司係依保險業務員所提供之勞務成果有無,非以保險業務員勞務提供之本身,決定其報酬之有無。

因此,保險業務員所受領者,並非勞基法定義之工資,兩造間亦無經濟上從屬性。

(二)兩造簽署「業務代表聘約書」,其內容係結合附件之「業務代表津貼及獎金表」及「業務人員管理規定」,依業務人員管理規則第20條規定內容觀之,被告本得隨時終止雙方間之委任或承攬關係。

而本件被告即係依雙方所合意之內容終止雙方間之關係,更與原告所主張被告係依勞基法第11條第5款以原告不能勝任或被告違背勞動契約為由與其終止僱傭關係無涉。

(三)縱認兩造間有勞基法適用,然原告備位聲明係依勞基法第14條第1項第6款主張,則依同法第14條第2項規定,原告應自其知悉雇主有違反勞動契約或勞動法令之日起,30日內向雇主為終止僱傭關係之意思表示,然原告丁○○稱被告於97年5月31日將其解僱,惟卻遲至97年7月14日始主張被告解僱係屬不當,並與被告終止僱傭關係及請求資遣費,原告甲○○稱被告於97年5月31日將其解僱,惟卻遲至97年7月14日始主張前開解僱係屬不當,並與被告終止僱傭關係及請求資遣費;

原告乙○○稱被告於94年10月30日將其解僱,惟卻遲至96年5月15日始主張被告前開解僱係屬不當,並終止兩造間之僱傭關係及請求資遣費,均已逾越前開30日之法定除斥期間。

又原告主張85年1月12日至87年3月31日間應類推適用勞基法,亦與勞基法第84條之2規定有違,原告不得將87年4月1日前之服務期間計入年資計算等語,資為抗辯。

(四)並聲明:1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。2、如受不利判決,願供擔保請准宣告免為假執行。

三、經本院與兩造整理本件不爭執事項如下(見本院卷第37頁及背面、第55頁):

(一)原告丁○○自85年1月12日擔任被告公司業務代表,於85年5月1日晉升業務主任,於86年7月1日晉升業務襄理,於88年5月1日晉升區經理。

被告於96年12月31日解除原告丁○○區經理職務,於97年2月4日取消原告丁○○勞工保險資格,於97年5月31日將原告丁○○解僱,經向臺北市府勞工局聲請調解,於97年7月14日調解不成立。

(二)原告甲○○自86年4月25日擔任被告公司業務代表,於86年8月1日第一次晉升業務專員,至91年2月1日期間數次擔任業務代表或業務專員之職務,被告於91年3月8日取消原告甲○○勞工保險資格,於94年10月31日終止與原告甲○○業務代表之合約,於95年1月26日原告甲○○與被告又簽訂業務代表合約,被告於97年5月31日將原告甲○○解僱,經向臺北市府勞工局聲請調解,97年7月14日調解不成立。

(三)原告乙○○自85年11月22日起擔任被告公司業務代表,被告於89年12月8日取消原告乙○○勞工保險資格,於94年10月30日將原告乙○○解僱,經向臺北市府勞工局聲請調解,於96年5月15日調解不成立。

(四)行政院勞工委員會於86年11月3日以臺(86)勞動1字第047495號函公告,指定保險業自87年4月1日起為適用勞基法之行業。

五、得心證之理由:本件原告主張渠等在被告公司擔任業務代表、區經理,嗣遭被告終止兩造間合約,請求被告依勞基法規定給付資遣費及預告期間工資等語,被告則否認上情,並以兩造間並非僱傭關係,而係委任或承攬關係,要無勞基法之適用等語置辯,是以本件爭點在於:原告是否基於人格上、經濟上從屬性而為被告提供勞務?亦即兩造間有無勞基法之適用。

(一)按勞基法第2條第1款及第2款分別規定關於適用該法所稱之勞工,係指受雇主僱用從事工作獲致工資者;

所謂工資,為勞工因工作而獲得之報酬;

所謂雇主,謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。

再依25年12月25日公布但未施行之勞動契約法第1條規定:「稱勞動契約者,謂當事人之一方,對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力,而他方給付報酬之契約」,且勞基法施行細則第7條第1款、第11款及第12款分別規定:「勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關事項。」

可知,勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務,就其內涵言,勞工與雇主間之從屬性,一般學理上認具有下列特徵:⑴人格上從屬性:指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示,雇主決定勞工提供勞務之地點、時間、給付量與勞動強度、勞動過程,雇主並得支配勞工之人身、人格,受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響,在勞工有礙企業秩序及運作時並得施以懲罰,勞工應服從雇主訂定之工作規則。

⑵經濟上從屬性:係指受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人,為該他人之目的而勞動,勞方之勞動力須依賴雇主生產資料始能進行,對雇主有經濟上之依賴性。

判斷某契約性質是否屬勞動契約,應著眼義務給付實際情形,復因判斷是否為勞動契約應斟酌前開各因素,若各該勞動契約因素不能兼而有之,應以義務提供之整體及主給付義務為判斷。

查被告公司所從事者為保險業,行政院勞工委員會固指定保險業自87年4月1日起適用勞基法,已如前述,但非謂保險業之從業人員即當然適用勞基法,仍應依實際勞務履行過程認定原告擔任被告公司保險業務員及業務主管,是否為被告公司之受僱勞工。

(二)原告丁○○自85年1月12日擔任被告公司業務代表,於85年5月1日晉升業務主任,於86年7月1日晉升業務襄理,於88年5月1日晉升區經理;

原告甲○○自86年4月25日擔任被告公司業務代表,於86年8月1日第一次晉升業務專員,至91年2月1日期間數次擔任業務代表或業務專員之職務;

原告乙○○則自85年11月22日起擔任被告公司業務代表,已如前述。

原告雖主張被告對渠等有獎懲、薪資及業績計算權利,原告需在授權範圍內招攬保險、參加公司舉辦之活動、在職訓練、開會,且登錄證不得交付他人使用,故勞務給付有專屬性,招攬保險業務所使用之文宣亦為被告所提供,而認渠等具有從屬性,為勞基法所稱之勞工云云,惟查:1、按兩造簽立之壽險部業務代表聘約書(以下簡稱聘約書)第2條約定:「公司同意按照本聘約書所附之『業務代表津貼及獎金表』及『業務津貼表』規定給付業務代表業務津貼及獎金。」

(見同上審卷第17頁),再依被告公司制定之業務代表津貼及獎金表、業務津貼表可知,原告招攬保險契約可領得之報酬包括業務津貼(第一保單年度業務津貼、續年度服務津貼)及年終業績獎金,均按原告招攬保單實際收取保險費計算一定比率給付原告業務代表津貼及獎金,有上開業務代表津貼及獎金表(見同上審卷第18頁)、業務津貼表(見同上審卷第25頁)在卷可稽,故原告向被告收取之報酬係按渠等所招攬且簽訂保險契約並已繳交之保險費計算。

再依聘約書附件之業務人員管理規定第5條規定:「不論任何理由,倘公司取消任何保險契約並退還已繳保費,業務代表應同時退還其自該保件已領取之業務津貼或服務津貼予公司」(見同上審卷第19頁),證人己○○即被告公司壽險業務行政部業務人事處業人一科主任於本院審理中亦證稱:原告是業務代表,業務代表一旦與公司簽約就可以代表公司招攬保單,亦即尋找保險客戶與客戶簽約,從事服務保戶工作,這是業務代表主要工作內容,業務代表的報酬是依聘約書所附業務津貼及獎金表之規定,看渠等招攬何種保險、服務保戶的程度也就是保戶是否依約繼續繳納保費,而按規定之比例抽取傭金或獎金,並無底薪或任何保障之薪資,收入全部來源就是看所招攬保單的件數、種類以及客戶繳納保費的情形等語(見本院卷第63頁背面),原告丁○○亦於本院審理中自承:渠等薪資是依業績招攬的情形,按照津貼表、獎金表的成數去抽成,必須有業績才有收入,也就是要招攬到保單及後續對客戶服務繼續交保費,才會有收入,若客戶終止保單、不繳保費,渠等就沒有收入,甚至依規定要將一定成數的津貼或獎金退回被告等語(見本院卷第64頁),益認被告是以原告招攬之保險並收取之保險費計算原告可領取之報酬,若被告不能繼續保有原告已收取之保費,原告即需將此部分已領取之佣金返還被告,被告並非針對原告提出勞務之本身,而係針對勞務之結果為給付,亦即原告是以為被告招攬保險客戶方式促成保險契約之締結進而收取保險費後,始有按其實收保險費支領報酬之權利,則原告雖已實行招攬保險行為,但未締約或客戶未繳納保險費,原告仍不能領取報酬,原告向被告請領報酬,並非以招攬保險之勞務次數計算,即使原告招攬次數超過因此簽訂之保險契約及依約繳納保險費之人數,被告就超逾部分仍毋庸計算報酬與原告,可見原告從事保險招攬工作與其獲得之報酬之間並不具有對價,其性質要與一般提供職業上勞動力,而自雇主獲取勞務對價報酬之勞工有別。

2、又按聘約書第1條雖約定:「公司授權業務代表於公司獲准營業地區範圍內經營人身保險及年金,並負責將該業績之要保書及其經收之保險費提交公司」(見同上審卷第17頁),即原告應在被告授權營業地區範圍內招攬保險並將已收取之保險費交付被告公司,此乃因保險從業特性所為之必要限制,因保險契約內容極為複雜,涉及險種風險評估及保險費精算,被告自有依其營運方針選擇產品種類與劃分不同業務區域之必要,此處之指定與勞動契約限制勞工提供勞務或服務地點不同。

再按聘約書第4條復約定:「本聘約書依據後附之業務人員管理規定執行。」

(見同上審卷第17頁),惟觀之業務人員管理規定(見同上審卷第19、20頁),其內容為保險業務員招攬保險、辦理契約變更、停效、復效之相關程序規範及業務人員違反被告得終止契約之規定,此乃被告遵照主管機關頒布之當時保險業務員管理規則第18條第1項:「業務員所屬公司對業務員之招攬行為應訂定獎懲辦法,…」之規定所訂定,而保險業務員管理規則為主管機關依保險法第177條規定:「代理人、經紀人、公證人及保險業務員之資格取得、登錄、撤銷登錄、教育訓練、懲處及其他應遵行事項之管理規則,由主管機關定之」所制訂,此為主管機關為健全保險業務員之管理及保障保戶之權益,基於行政管理之目的所為之規定,自與一般勞動關係中僅著眼於勞工對雇主所負之勞務給付義務迴異,此由保險業務員管理規則第3條第2項規定:「業務員與所屬公司簽定之勞務契約,依民法及相關法令規定辦理」,故保險業務員與公司間之契約關係仍應依其實質內容定其契約型態,不因被告依上開保險業務員管理規則訂定業務人員管理規定,即認為被告對原告具有指揮監督從屬關係。

再者,原告固可因其業務代表之業績而晉陞為業務主任等職務,然此業務代表之業績,是以業務人員招攬保險收取保險費作為計算基礎,為被告依原告招攬保險收取保險費之結果對於業務代表之激勵方式,提昇其招攬保險客戶之動力,並非針對原告招攬保險之過程所為之獎勵,尚難因此即認被告公司對業務代表提出勞務之過程享有指揮監督權限。

3、再按保險業務員管理規則第3條第1項規定:「業務員非依本規則辦理登錄,領得登錄證,不得為其所屬公司招攬保險。」

,第8條第1項第1款規定:「各有關公會及所屬公司應備置業務員登錄檔案,依序編號,並載明下列事項:一、業務員之姓名、性別、出生年、月、日、住所、身分證統一編號或外僑永久居留證號碼、業務員資格測驗合格年度及登錄證有效期間。」

,第19條第1項第11款復規定業務員若以登錄證供他人使用者,除有犯罪嫌疑,應依法移送偵辦外,其行為時之所屬公司並應按其情節輕重,予以3個月以上1年以下停止招攬行為或撤銷其業務員登錄之處分。

又業務員應自登錄後每年參加所屬公司辦理之教育訓練,同規則第12條第1項亦有明文。

足見保險業務員之登錄證照係識別保險業務員身分與專業資格之證明文件,本具有一身專屬之性質,與一般專門職業技術人員之資格證照相當。

主管機關為求保險業務員之管理及保障保戶權益,特立法禁止保險業務員將證照交付他人使用,並要求保險業務員持續進行在職訓練,此皆因保險業務員職務之特殊性始然,要難以此即認原告之勞務係專屬於被告公司而具有從屬性。

4、復查,證人己○○亦證稱:業務代表並無上下班時間,也無打卡、簽到退或請假的問題,招攬保戶的對象為何,亦由業務代表自行決定,公司並不干預,業務代表也不須進公司工作,要招攬何保戶、投保哪一個險種,以及是否要與保戶簽約都由業務代表自行決定,公司並不干涉。

業務代表執行業務過程中,被告並未提供任何執行業務之生財器具,這些都是業務代表自己要負責,也沒有固定工作地點,頂多可到通訊處借用公司電話與客戶聯繫。

跟業務代表開會主要係宣導公司有何新的保險上市,以及各通訊處之間業務交流以利提升績效,目的是讓整個通訊處業務更好。

開會簽到之目的僅確定若區經理出席率高代表晨會辦得好,但若績效表現不好,公司也不會因為開會出席率高而給予更多獎金;

相反若出席率低也不會有懲處。

有些招攬保險所需的文宣、商品計劃書係由被告無償提供,但有些是業務代表要自行購買。

文宣皆須經主管機關也就是保險局認可,無償提供之資料例如投資型保單之風險告知或說明,此係主管機關要求被告在業務代表招攬保險時,一定要提供給客戶作說明等語(見本院卷第63背面至第65頁)。

按保險業務員管理規則第16條規定:「業務員從事保險招攬所用之文書、圖畫、廣告文宣,應標明所屬公司之名稱,所屬公司為代理人、經紀人者並應標明往來保險業名稱,並不得假借其他名義、方式為保險之招攬。

前項文書、圖畫、廣告文宣之內容,應與保險業報經主管機關審查通過之保險單條款、費率及要保書等文件相符,且經所屬公司核可同意使用。

其內容並應符合主管機關訂定之資訊揭露規範」,足見原告所稱之廣告、文宣等招攬保險所需資料,非必然全由被告公司提供,縱由被告提供,此亦為確保招攬保險過程中,業務員並無對要保人或被保險人權益為不實說明、誇大不實宣傳,或故意隱匿,或以不當折減保險費方法為招攬,而影響保戶權益,故內容必須與主管機關審查通過之文件相符。

換言之,被告並未提供業務代表任何保險及執行業務之生財器具,原告必須自行承擔其進行保險招攬行為之後卻未能簽訂保險契約取得保險費之風險。

且原告對其勞務提出之過程具有相當程度之自主權,被告並未要求原告上下班須打卡,又無固定之工作時間、地點,被告對原告之出缺勤並不予以考核,亦未限制原告執行招攬保險業務之方式及內容,原告係在保險法、保險業務員管理規則之規範下,自行裁量決定招攬保險之時間、地點及方式,非如機械般單純提供勞務,是兩造間之使用從屬及指揮監督關係甚薄,原告並非受僱被告依被告指示提供勞務,難認原告有何從屬性可言。

5、基此,原告擔任業務代表,與被告間不具經濟上從屬性及人格上從屬性,足認原告非屬受僱被告從事工作獲致工資之勞工,兩造間之契約性質非屬勞基法第2條第6款所規定之勞動契約。

至臺北市政府勞工局94年12月30日北市勞二字第09438186900號函認定兩造間為僱傭關係(見同上審卷第125、126頁),本院不受拘束,仍得依據法律表示適當之不同見解(司法院大法官會議釋字第216號解釋參照)。

五、綜上所述,原告擔任被告公司業務代表及主管期間,非屬被告公司之受僱勞工,要無勞基法之適用,故原告依勞基法第17條、第16條規定,請求:(一)先位聲明:1、被告應給付原告丁○○49萬9608元及其中46萬2600元自97年7月1日起,其餘3萬7008元自起訴狀繕本送達翌日(即98年9月28日)起,均至清償日止,按週年利率5%計算之利息。

2、被告應給付原告甲○○11萬2136元及其中10萬2726元自97年7月1日起,其餘9410元自起訴狀繕本送達翌日(即98年9月28日)起,均至清償日止,按週年利率5%計算之利息。

3、被告應給付原告乙○○7萬3160元及其中6萬5844元自94年11月1日起,其餘7316元自起訴狀繕本送達翌日(即98年9月28日)起,均至清償日止,按週年利率5%計算之利息;

(二)備位聲明:1、被告應給付原告丁○○50萬2692元及其中46萬5684元自97年8月15日起,其餘3萬7008元自起訴狀繕本送達翌日(即98年9月28日)起,均至清償日止,按週年利率5%計算之利息。

2、被告應給付原告甲○○11萬2920元及其中10萬3510元自97年8月15日起,其餘9410元自起訴狀繕本送達翌日(即98年9月28日)起,均至清償日止,按週年利率5%計算之利息。

3、被告應給付原告乙○○8萬4744元及其中7萬7428元自96年6月16日起,其餘7316元自起訴狀繕本送達翌日(即98年9月28日)起,均至清償日止,按週年利率5%計算之利息,均屬無據,應予駁回。

原告之訴既經駁回,則其假執行之聲請即失所附麗,併駁回之。

六、本案事證已臻明確,兩造其餘主張、陳述及所提之證據,經本院審酌後,認與判決結果不生影響,爰不一一論述,附此敘明。

七、據上結論,原告之訴為無理由,依民事訴訟法第78條,判決如主文。

中 華 民 國 99 年 6 月 15 日
勞工法庭 法 官 孫正華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴,須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 6 月 15 日
書記官 林秀娥

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