臺灣臺北地方法院民事-TPDV,99,建,292,20110920,2

臺灣臺北地方法院民事判決 99年度建字第292號
原 告 凱達營造股份有限公司
法定代理人 唐玉香
訴訟代理人 黃三榮律師
鄭渼蓁律師
楊永芳律師
被 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民技術勞
務中心
法定代理人 曾竹生
訴訟代理人 馬惠美律師
杜孟真律師
林雅慧律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國100年8月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣叁仟零捌拾伍萬陸仟柒佰柒拾柒元，及自民國九十九年六月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔七分之五，餘由原告負擔。

本判決關於原告勝訴部分，於原告以現金新台幣壹仟零叁拾萬元或同額之第一商業銀行股份有限公司蘇澳分公司可轉讓定期存單、第一商業銀行股份有限公司蘇澳分公司所出具之保證書供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新台幣叁仟零捌拾伍萬陸仟柒佰柒拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事 實 及 理 由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

查原告起訴時請求被告給付新臺幣（下同）40,129,867元，及其中3,550,798元自民國98年4月11日起、其中5,916,675元自98年4月22日起、其中2,800,245元自98年10月29日起、其中397,557元自99年1月22日起、其中6,600,000元自99年1月4日起、其中20,830,403元自起訴狀繕本送達被告翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。

嗣後：⑴原告於100年1月13日具狀就所請求法定遲延利息部分，變更請求被告給付其中3,550,798元自98年4月21日起、其中5,916,675元自98年5月7日起、其中2,800,245元自98年10月30日起、其中397,557元自99年1月22日起、其中6,600,000元自99年1月4日起、其中20,830,403元自起訴狀繕本送達被告翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，此核屬擴張應受判決事項之聲明，依前揭規定，自應准許之。

⑵原告又於100年4月21日言詞辯論期日具狀就請求被告給付之總額，扣除同意被告為抵銷之部分後，減縮僅請求被告給付其40,095,678元，此屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，亦應准許之。

貳、實體事項：

一、本件原告主張：

（一）被告於96年12月20日向訴外人國防部軍備局工程營產中心（下稱業主）標得M-BS新建工程（下稱MBS工程）並簽立工程採購契約，約定被告應於簽約後10日內開工，並於開工之日起570日曆天完成全部工作。

嗣被告因考量MBS 工程中之土木建築工程即MBS工程A1標：土木、結構、裝修工程（下稱系爭工程）部分，經5次招標均流標，致工程進度嚴重落後，於明知其僅得自業主獲取直接之工程費為新臺幣（下同）143,127,429元之情形下，辦理第6次招標，並列投標金額底價為265,490,000元，經原告以264,000,000元得標，並與被告簽立承攬契約書（下稱系爭契約，即原證1），雙方約定系爭工程中C棟之開工日期為97年8月1日、A棟及B棟為97年9月15日，完工期限為98年10月19日，然因原告與被告簽約時，系爭工程進度僅有5.21%，工期已逾三分之一，原告因此全力趕工，除EMP室賡續施工外，系爭工程其餘部分均已於98年11月7日提報完工，而被告核定系爭工程竣工之日期為98年11月21日，並於98年12月28日驗收合格，業主亦於98年12月底對MBS工程全案為完工驗收，並於99年2月10日辦理啟用典禮。

然而，被告就系爭工程卻仍有下列工程款、履約保證金、保留款及物價調整款等共40,158,098元未給付予原告，雖經原告催告，仍置之不理，經扣除被告所代墊而應由原告負擔之鋼筋定尺費用59,200元及第四期代墊款手續費3,220元後，被告尚積欠之之總額為40,095,678元，為此依系爭契約之法律關係，訴請被告如數給付。

（二）關於被告應付金額之說明如下：⒈按約尚積欠之工程款19,955,511元部分：被告核定系爭工程竣工之日期為98年11月21日，並已於98年12月28日驗收合格，業主亦於98年12月底對 MBS工程全案驗收完工，並於99年2月10日辦理啟用典禮，按約被告應於各期估驗、業主撥付款項後，依系爭契約第8條第2項給付原告各期款項95%之估驗工程款，惟其中尚有第4期3,550,798元、第5期5,916,675元、第6期2,800,202元及第15期7,687,836元，共19,955,511元之估驗工程款未付。

且就各該工程款應計之法定遲延利息：⑴其中第4期估驗款3,550,798元，原告曾於98年4月9日向被告催告於送達後7日內為給付，該催告函於98 年4月10日寄出，加上依一般掛號郵件寄送所須之期間，該函件應於98年4月13日送達被告，又自送達日起算7日，應至98年4月20日屆期，故應自98年4月21日起算遲延利息。

⑵第5期估驗款5,916,675元部分，因原告曾向行政院公共工程委員會提出「履約爭議調解申請書」申請調解，而該申請書已於98年5月6日送達被告，故應自被告收受該申請書之翌日即98年5月7日起算遲延利息。

⑶就第6期估驗款2,800,245元部分，原告曾向仲裁協會提出仲裁申請書聲請仲裁，該聲請書已於98年10月29日經中華民國仲裁協會送達被告，雖原告嗣後撤回仲裁，惟僅生時效不中斷之問題，原告提出仲裁聲請之請求效果，並不因此而受影響，故應被告收受送達之翌日即98年10月30日起算利息。

⑷其餘工程款則應自起訴狀繕本送達之翌日起算法定遲延利息。

⒉尚積欠之保留款13,176,799元部分：因被告尚未給付前述工程款，兩造並未就系爭工程完成結算，致無法確定保固保證金之數額，惟原告業已於99年2月25日表明以被告按約未付之部分工程款代替約定保固保證金之提出，則系爭工程既經業主驗收合格，原告並已提出保固保證金，被告即應依前開約定給付保留款。

而依系爭契約第8條第2項之約定，系爭保留款為系爭契約總價之5%，系爭契約總價為264,000,000元，期間經過二次減價，第一次減帳416,000元，第二次變更減帳為48,020元，故最終之契約總價為263,535,980元，依此計算被告應付之保留款為13,176,799元（計算式：264,000,000－416,000元－48,020元＝263, 535,980元），並請求被告自起訴狀繕本送達之翌日起計付法定遲延利息。

⒊關於應返還之履約保證金6,600,000元部分：原告於簽約有依系爭契約第12條第1項約定，提供履約保證金27,20 0,000元，被告前已按施工進度返還其中20,600,000元，原告既已按約完工，被告自應返還剩餘之6,600,000元款項，且因原告曾於98年12月30日向被告催告，故應自催告函到達後之99年1月4日起算利息。

⒋物價調增款：業主自 97年4月1日起至97年10月15日止（共198天）及自97年10月16日起至 97年10月30日止之2段期間，分別給付被告物價調增款575,877元及204,744元，而系爭工程於97年8月1日開工，是被告應依系爭契約第6條之規定，以系爭工程之開工日至97年10月15日止（共76日），占97年4月1日起至97年10月15日止（共198天）之比例給付原告業主所給付之物價調增款221,044元（計算式：575,877×76/198）。

另97年10月16日起至97年10月30日止，被告自業主取得物價調增款204,744元，共計應為425,788元。

又因原告於99年1月21日之仲裁詢問會中即曾追加請求物價調增款，故就其中397,557元部分並應自追加請求之翌日即99年1月22日起計付法定遲延利息，其餘款項則自起訴狀繕本送達之翌日起算法定遲延利息。

（二）對被告抗辯之陳述略以：⒈關於被告主張抵銷之部分：⑴被告主張抵銷之物調退款部分：①因系爭契約就有關物價波動對工程成本、雙方權益之影響，已於系爭契約第6條及第25條第7款物價指數調整中為約定，可見兩造於簽約時已有預見物價波動，並約定僅於物價指數上漲，被告因物價指數調整而自業主領取物價指數調整金時，始按期依比例撥付予原告，至於物價下跌之情形，則排除不作任何調整，甚且關於被告與業主間針對物價指數下跌，有業主得減少工程款數額之約定，在系爭契約亦未約定適用，被告更不得執其與業主間工程採購契約，主張可扣除物調退款，由斯時有約明之情形，被告亦非無法預見物價下跌之可能，嗣後自不得再以物價波動一事，主張適用情事變更原則，圖變更系爭契約原定之給付。

②再者，當事人曾於98年12月30日M-BS工程結案協調會議（原證15）中進行協議，並於會議記錄中記載施工工期已受壓縮，實務上必須增加趕工成本，當時營運物價波動嚴重，協力商希望獲得更多保障而要求物調款等因素等語，亦可證兩造簽約確已預見物價波動。

又被告之契約範本原即有針對物價上漲或下跌均調整或均不調整權益之約定，被告明確選擇系爭契約範本第6條第3款僅於物價上漲且被告自業主領取物價指數調整金時，始按撥付物價調整款予原告之約定，作為系爭契約於物價波動時兩造相關權益調整之效果，而於物價下跌時，則無影響原告權益之約定，顯見被告當時應係考量系爭契約招標時系爭工程之工期進度已嚴重落後，有增加趕工成本必要，且被告為求儘速發包，以如期完工，方刻意勾選僅對投標廠商有利之物價調整效果，借以吸引廠商投標，原告亦係基於對原告有保障之物價調整款之約定，始願意在被告對業主之工程進度嚴重落後之情形下，承攬本件工程為被告趕工，使被告免於被業主科予罰金甚至停止撥付工程款，該物價調整款約定內容實足影響原告承作系爭工程之意願，被告自不得再恣意主張有所謂情事變更原則之適用，否則原告亦得另主張情事變更原則而要求合理調整系爭工程之全部工程款。

③另以，由被告與業主間之MBS工程中關於基地及景觀綠化等經發包予訴外人全鴻開發有限公司（下稱全鴻公司）之部分，由被告與全鴻公司所簽訂工程契約中有關物價調整款，係依系爭契約範本第6條第4款之內容為約定，即不論物價上漲或下跌均依與業主合約內容調整（原證16號）之狀況，被告既針對不同標案選擇不同之物調款約定，更可認本件確無民法第227條之2所規定情事變更原則之適用。

④又被告與業主係於96年12月20日簽訂承攬契約，其早已知悉原告承作系爭工程之報酬，與其得直接自業主獲取系爭工程之款項，存有120,872,571元之價差。

被告雖稱施工進度曾經業主修正，惟僅係修正系爭工程之施工網圖，將原應施作而尚未施作之工項，在時間順序上向後挪移，使帳面上之施工進度看似不致落後太多，實質上並未依照原訂施工時間之進度完成工項，實際施工進度與原訂施工進度表相較仍大幅落後。

又因被告辦理系爭工程之發包，已經5次流標，如再無法發包，被告將因系爭工程進度嚴重落後，而遭業主罰款及停止支付工程款，甚至業主得依契約約定解除契約、請求損害賠償，並依政府採購法第101條規定，將被告登載為不良廠商等嚴重之後果。

是自被告分別與業主及原告就系爭工程約定之工程款差額約為45%【（264,000,000元－143, 127,429）÷264,000,000×100%】，與業主及原告簽訂契約時之營造工程物價總指數差額為17%【（132.34－112.23）÷132.34×100%】（原證17號）相比較可知，被告一開始即以不符市場行情成本之低價，向業主承攬系爭工程。

原告係在被告與業主原契約之條件下，以符合市場行情之報酬額承攬系爭工程，如被告與業主之訂約報酬亦符合市場行情，則被告分別與業主及原告訂約之報酬額差額比率，自當與前揭兩者訂約時之營造工程物價總指數差額比率相當。

然被告分別與業主及原告訂約之報酬額差額比率卻較高於同時間營造工程物價總指數差額比率達2倍之多，故120,872,571元價差之損失，係因被告低價承攬所致，應為被告自願承擔之損失，並無顯失公平之處。

被告雖主張鋼筋價格於97年8月即已發生下跌，惟自97年8月起至98年2月間，因被告與業主間之工程進度已嚴重落後，故原告致力於追趕進度達到預定施工進度，以免被告遭業主停止撥付工程款以及課予罰款，被告於原告追趕進度之期間內，從未提及物價指數下跌等情，遲至原告追趕至預定進度後，於98年3月20日突然片面主張依據系爭契約第6條及被告與業主間承攬契約第5條第6項第3款追溯扣除物價調整款等，亦有違誠實信用原則。

⑤此外，依民法第227條之2第1項規定及最高法院97年度台上字第1547號判決意旨，被告主張依民法第227條之2情事變更原則減少原應為之給付，依法應先請求法院判決後，其請求權始為發生，不得於法院判決前，單方逕行扣除應依約給付予原告之系爭工程款，是被告未依系爭契約規定給付系爭工程款，而擅自以情事變更為由，逕自扣留系爭工程款，顯屬違約行為，有違民法第148條第1項之規定。

縱認鋼筋之價格自97 年8月即開始下跌，而被告自該時起已明確知悉，惟被告就97年8月1日起至98年2月28日止之第1期至第5 期應給付之工程款項，仍依原約定為給付，則依最高法院95年度台上字第917號判決意旨，被告對原料漲跌情形加以斟酌後並為給付，已非屬無法預料之情事變更，自不得再於事後主張適用情事變更原則。

⑥況且，被告於與MBS工程之F標機電工程承包商即訴外人三陽工程有限公司（下稱三陽公司）就工程估驗款與物價調整款之訴訟（鈞院99年度重訴字第456號民事判決），同係以物價下跌為由，主張民法第227條之2情事變更原則，對三陽公司主張扣減應支付之工程估驗款，惟該判決有認定被告既於包括物價漲、跌均調整或均不調整工程款效果之第6條之款項中，勾選物價上漲並實際自業主領取物價調整金時，始給付物價調整款予原告之效果，足證被告於訂定系爭契約時確已預見物價波動，並與原告合意約定相關權益，不得再主張適用情事變更原則而變更原定給付，此均可見被告主張依民法第227條之2規定，由積欠之工程款中扣除物調退款27,267,240元，並無理由。

⑵就被告主張抵銷之逾期罰款部分：①業主因MBS工程之部分裝修、機電工項受中科院之屏蔽隔離室防護工程影響（須由中科院進行電磁脈衝鋼板防護，完成整體測試後，始能開始施作屏蔽隔離室內之後續裝修工項），致延誤履約進度，而同意將MBS全部之工期展延至98年11月23日（原證19號），而屏蔽隔離室之主要工項有天花板工程、隔間工程、油漆工程、高架地板工程（上列四項為原告負責工程）、消防設備安裝、弱電系統設備安裝、燈具安裝等項（上列三項為機電承包商負責工程）（參原證19號），於屏蔽隔離室點交時，業主因原告所負責之內部裝修工程，為屏蔽隔離室之主要施作項目，而同意展延工期至98年11月23日止。

系爭契約與被告及業主間所訂定之契約，雖為各自獨立之契約，然系爭工程為被告向業主所承攬工程中之一部分，且系爭契約第7條第8項已明定系爭工程之工期，得因業主實際增加工期而延長，原告即得依該規定享受業主展延工期之利益，完工期限應變更為98年11月23日。

②系爭契約第19條第1項之約定，係指一般工程中因不可歸責於原告事由，而賦予原告得向被告聲請展延工期之規定，系爭契約第7條第8項，則係在本工程因業主延長工期時，直接賦予本工程得按業主實際增加之工期予以延長之規定，兩者目的不同，如業主因工程變更及其他因素而延長工期時，依系爭契約第7條第8項之規定，系爭工程即發生工程期限得按業主實際增加之工期予以延長之效果，與被告所稱可依據實際情形決定原告之工程期限是否延長不同，原告既已於業主展延工期後之期限屆至前即同年11月21日竣工，自無須再依系爭契約第19條第1項規定以書面向被告請求展延工期。

③再被告以原告最後實際施作之天數只有30天時間即完成屏蔽隔離室，謂原告並無展延工期之必要，但若無展延工期之必要，被告自身本無須以中科院屏蔽隔離室防護工程遲交為由，向業主聲請展延工期，業主亦無須在審核後以屏蔽隔離室防護工程確實影響內部裝修工程，而同意展延70日，被告前開所辯，並無理由。

④被告於另案（即鈞院99年度重訴字第456號事件）審理過程中，曾執相同理由而主張其對訴外人三陽公司享有逾期罰金債權，惟另案判決亦肯認該工程之工期業經業主同意而展延至98年11月23日，本件原告既係於98年11月21日即完成工系爭工程，自無被告所稱逾越工期情事，更無庸給付被告逾期罰款8,696,622元。

⑶就被告主張抵銷之代墊款即道路舖設AC分攤費用共計176,147元部分：①關於鋼筋置材場及加工區之費用72,189元部分：被告所提被證39號，係被告與業主間之會議記錄，其上並無原告簽名，對原告自無拘束力。

再依被告所提被證32號之系爭契約詳細價目表內容，可知此處內含費用係指完工拆除復原費用而言，並未包含重新施作費用在內。

原告已依被告之指示，就該鋼筋置材場及加工區之毀損、凹陷部份予以填平、舖設AC，完成復原，被告應不得只因美觀考量，復要求原告將該區域表面全數刨除、重新舖設AC，被告之要求顯已超過前揭詳細價目表所示復原之範圍，非屬原告依約應承作之施工項目，被告要求原告應分擔重新施作費用72,189元，顯失公允。

況且，被告亦未提出其實際支出憑證證明之，之前原告就此工項係派遣自己公司員工3人，就毀損、凹陷部份予以填平、舖設AC，所支出費用約為5,000元（計算式：3人×每日工資1,500元＋材料費用500元=5,000元）。

②關於道路修復費用61,200元（原資電指揮部後面道路）及42,758元（舊系穫組大樓前道路）合計103,958元部分：「原資電指揮部後面道路」與「舊系穫組大樓前道路」並非原告依系爭契約所應施作之工項，否則被告援引契約要求修復即可，並無另外作成MBS工程便道拆除施工協調會會議紀錄（被證41）之必要，此部分並不在原告按約本應施作之範圍。

又以，前開會議記錄所載「後門施工便道拆除、現地復原施工所需費用，先扣除編列於全鴻開發有限公司之139,574元預算後，餘款由凱達營造股份有限公司、三陽工程有限公司、全鴻開發有限公司三家均分」之內容，其中所謂現地復原施工者應指後門施工便道拆除區域之復原工作，因後門施工便道拆除區域有限，因此原告及其餘下包商始願意於幫助被告，又對自己不致有重大損失之情，並非如被告所辯稱此屬系爭契約約定應由原告負責施作之情形，且被告仍未提出實際支出之憑證等證明之。

前開會議記錄所附「施工便道拆除、現地復原施工」所需作業內容及預估費用說明（原證26號第3頁）有經被告之工作人員即訴外人金林勳簽名確認，所載及作業內容、費用，並無任何鋪設AC道路之工作項目，之前為後門施工便道拆除、現地復原施工之施作所需費用，亦係由原告自行吸收，訴外人三陽公司、全鴻公司更未依記錄內容將渠等應負擔之費用支付予原告，被告復未提出實際支出之憑證，以證明確有支出此費用，該費用應屬包含於由訴外人提風關建有限公司所開立，品名為挖土機工程，金額為9,765,000元之施工項目中（原證28），並非如被告所辯稱情形。

。

⒉關於被告所稱應提出保固保證金部分：系爭契約第23條第1項約定系爭工程自全部完工經業主及即被告驗收合格日之次日起，由原告保固3年，然依被告99年1月27日北勞技二字第0990000537號函（原證4號）及工程完工結算證明書所示（原證24號）可知，系爭契約保固期間依工作項目不同而有一年保固及三年保固之區分，且被告已自承因考量部分工項，其與業主間乃係約定一年或二年之保固期間，因系爭契約未詳細規定，依系爭契約第29條、第4條及投標須知第83條約定即應適用被告與業主間之保固期間約定，且工程完工結算證明書中之保固金分年總表及保固金分年明細表，均係原告依被告指示所製作，目的在供被告向業主申請核定之用，此等表格係由被告附於工程完工結算證明書而檢送予原告之文件，由此亦可知雙方有合意變更部分工項之保固期間為一年，則系爭工程驗收合格日期為98年12月28日，依系爭契約第23條約定保固期間係自驗收合格日之次日即98年12月29日起算，有關一年保固期間應於99年12月28日屆滿，依最高法院97年度台上字第1679號判決意旨，原告原本所負擔之繳付保固保證金4,539,833元之義務，已隨保固期間屆滿而消滅，被告就此並無繳付義務，自不得於被告應返還之保留款中扣抵。

另被告辯稱原告有部分工項未修復，不應免除繳交保固金之責任等，應無理由。

因之，原告同意先由前開被告應返還之保留款中扣抵保固保證金，而原告因1年保固期滿而無須繳付保固保證金之數額，此1年保固期之工程比例同意以34.00000000%計算。

又縱認原告須現實提出保固保證金始得請求被告給付前開數額，亦應為對待給付判決之問題，若鈞院認為本件無同時履行抗辯問題，原告則同意由被告應付之保留款數額中先扣抵約定之3年保固期保固保證金，至於前述1年保固期保證金數額，被告不應由保留款中扣抵而拒絕返還。

⒊關於履約保證金部分：系爭工程業經驗收合格，原告亦同意由保留款中提出保固保證金予被告，依約被告即應返還尚餘之履約保證金。

⒋關於物價調增款部分：依系爭契約第6條第3款約定，於系爭工程施工期間若業主有基於其與被告間之契約撥付物價指數調整金額予被告，被告即應依比例金額撥付予原告，並非如被告所稱尚限於兩造系爭契約期間之物價指數上漲者，方須給付，此應屬被告對系爭契約條款之片面解釋及主張，與雙方締約真意並不符，是被告既已取得業主撥付97年4月1日至97年10月15日物價調增款575,877元、97年10月16日至10月30日之物價調增款204,744元，以前者調整期間內，原告有施工之日數為76天，占該調整期間之比例為76/198計算，被告就前筆款項應給付原告221,044元（575,877×76/198＝221,044），後者則應由原告全數取得，被告應再給付原告之物價調增款共計為425,788元。

又關於被告向業主請求物價調整款時所提出之相關單據，悉數由被告持有、原告難以取得，如被告認為原告就物調款計算方式及結果並非妥適，則被告除須指出正確計算方式外，並應提出相關估驗單據作為依據，否則依民事訴訟法第345條第1項之規定，應逕認原告請求被告應撥付之物價調整款425,788元之金額方為真實。

（三）並聲明：被告應給付原告40,095,678元，及其中3,550,798元自98年4月21日起、其中5,916,675元自98年5月7日起、其中2,800,245元自98年10月30日起、其中397,557元自99年1月22日起、其中6,600,000元自99年1月4日起、其中20,830,403元自起訴狀繕本送達被告翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息；

並願以現金或同額之第一商業銀行股份有限公司蘇澳分公司可轉讓定期存單或第一商業銀行股份有限公司蘇澳分公司所出具之保證書供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則抗辯以：

（一）雖然按約確有如原告所主張未付工程款即本應返還之保留款、履約保證金等，經被告就下述款項主張與應付原告之款項為抵銷後，原告已無餘款可供請領：⒈物調退款：⑴被告為儘速完成MBS工程中「土木建築、水電及空調等工程之部分」之招標，且為維持工進，乃將系爭工程自「A 標：土木建築、水電及空調等工程」拆分獨立發包，而系爭工程被告可領取之直接工程費僅為143,127,429元。

然因系爭工程招標之期間，我國原物料價格持續飆漲，尤其如鋼價等原物料自97年起大幅上漲，且一般均預測將持續上漲，而系爭契約係此情況下所簽訂，被告除提高系爭工程之底價，將系爭工程以264,000,000元決標予原告外，更於系爭契約中增訂物價調整之規定，此實係當時客觀條件下之因應方式，且如前述，因物價指數上漲時，系爭契約就上漲物調款約定與被告、業主間之約定有重大差異，被告自不可能勾選系爭契約第6條第4款有關依業主合約內物價指數調整規定辦理系爭契約物價調整之約定，並非如原告所主張系爭契約之物價調整款有明文約定「漲補、跌不扣」，兩造既未就物價下跌情形為約定，依投標須知第83條第2項約定，自應適用被告與業主間之契約第5條第6項約定就跌幅超過2.5%部分調整工程款，原告於保固款部分既同意被告援引被告與業主間之契約，則物價指數下跌之調整機制亦不應為相反之陳述。

因之，系爭契約第29條既約定系爭契約如有未盡事宜，概由被告解釋為之，就系爭契約第25條第7項物價指數調整未包括物價下跌之情形，兩造並不爭執，故有關物價下跌時是否應適用被告與業主間之契約規定，自應依系爭契約第29條規定應依被告之解釋為準。

⑵系爭契約簽訂後之97年8月起，因我國之原物料價格及工程材料價格即因國際經濟情事惡化、金融危機爆發且國際原物料價格開始崩跌而急遽下跌，營建工程物價指數跌幅高達15.11%，由前述兩造僅就物價上漲時被告應增加給付一事有明文約定，更可見物價下跌情形實非締約前所可以合理預見，應不可歸責被告，且締約前後之客觀環境劇變，倘仍維持原契約效果則顯失公平，將使原告獲有暴利，而使被告受有損失，是本件應有情事變更原則之適用，被告自得於各期估驗計價時即就物價指數下跌超過2.5%之部分自工程款中扣除，共計應扣除27,267,240元。

⒉逾期罰款：⑴依系爭契約第7條第1款及第22條第1項第1、2款約定，被告應於98年10月19日前完成系爭工程，若未於期限內完工，每逾期1日應扣罰契約總價千分之一之逾期罰款。

因契約變更後契約總價為263,535,980元，故每逾期1日罰款為263,534元（計算式：263,535,980元×0.001），原告於98年11月21日完工，已逾完工期限（98年10月19日）33天（即98年10月20日至98年11月21日），逾期罰款應為8,696,622元（計算式：263,534元×33）。

則與原告所主張被告尚未給付工程款債權及保留款債權，共計33,132,310元相較，原告得請求之款項仍不足支付被告應自工程款中扣除之物價調整款及逾期罰款共35,963,862元（計算式：27,267,240元＋8,696,622元），原告請求33,132,310元工程款之主張，應無理由。

⑵因MBS工程之施工進度曾於97年9月11日經業主修正，是97年9月11日前之施工進度均非正確之施工進度，原告竟提出施工進度修正前之資料，謂兩造簽約時被告與業主約定之工期已逾3分之1時間、工程進度嚴重落後等，實係以錯誤之資料為錯誤之主張。

而工期應否展延、應展延多少期日亦應視實際情形而定，以原告實際施作屏蔽隔離室之期間共30天（被證67），若原告自98年9月14日點交屏蔽隔離室時開始施作，至遲應於原定完工期限前之98年10月12日即可施作完畢，根本無需展延工期，原告卻遲至98年11月21日始竣工，顯見逾期之33日均與屏蔽隔離室無涉，且係可歸責於原告之事由而無法於原定工期內完工。

故而，原告自不應以業主遲延交付屏蔽隔離室為由，主張其工期應展延至98年11月23日，更無享受展延工期利益之理，被告與訴外人三陽公司間之二審判決不足為有利原告之認定。

⒊被告有代原告支出下述代墊款：⑴代墊鋼筋定尺費59,200元：因系爭契約總表約定系爭工程供應SD=420W鋼筋1,099噸，定尺費用由本標廠商負擔，故系爭工程之鋼筋定尺費用應由原告自行負擔，而被告提供之鋼筋中，原告須裁切之數量為118.4噸，因此原告本須支付59,200元之定尺費予訴外人勤美股份有限公司，惟該等費用係由被告暫先代墊（被證33），故應自原告請求之款項中扣除。

⑵第四期代墊款手續費3,220元：依系爭契約第8條第2項之規定，被告須待業主給付各期估驗款後方支付估驗款項予原告。

而原告第四期估驗計價因業主須配合資電部預算，遲無法撥付予被告，而原告於98年3月17日以編號凱新工字第069號工程協商聯絡單（被證34）要求被告儘速支付第四期估驗款，被告因此向業主反應，業主同意被告先以MBS工程之預付款支付予其餘分包商（包括原告），而原告亦同意支付提領預付款之手續費（即自被告提款日至業主撥款日之手續費）。

因此被告於98年3月26日提款且存入被告帳戶內後給付原告，而業主係於98年4月10日撥款予被告，期間共16日，因此原告應支付之手續費為3,220元【計算式：18,366,412元（ 原告第四期之估驗款，被證38）×0.004（土地銀行之 年利率）÷365天×16日（98年3月26日至98年4月10日 ）。

⑶道路舖設AC分攤費用176,147元：①鋼筋置材場及加工區部分：本件經業主及使用單位於98 年4月8日AC道路復原協調會議，會勘表示工區「衛兵班前道路」因施工期間為鋼筋置材場及加工區以致有凹陷不平整及影響整體觀瞻之情形（被證39），應為修復，而此區即係原告於施工期間之鋼筋置材場及加工區，因此依系爭契約中安全衛生及環境保護工作管理特別條款第35條之約定，及系爭契約詳細價目表編定之項目觀之，自應由原告負責修復，原告會勘時既有在場，其明知業主及使用單位之指示而未為不同意見，顯然當時已有同意。

再依當時會勘之照片顯可看出路面因原告之施工而幾近全毀，原告僅曾為塗鴉式之填補，非惟仍影響工程進行，且修補方式更未能回復原道路之永久使用目的，經被告多次函催，原告均置之不理，致被告代為處理，因而有支付72,189元。

②原資電指揮部後面道路及舊系穫組大樓前道路部分：工區於完工後尚有諸多道路須修復之情況，原告與其他二家分包商均同意相關之現地復原費用由三家公司平均分擔（被證41），嗣後經使用單位表示工區○○○道路凹陷不平、殘留孔洞、與新鋪築路面高程不一致等等情形，原告經被告多次催辦仍未進行修復，被告只得自行委外修復，又系爭工程範圍之道路均係原告施工完畢後按約應復原之範疇，被證41該次紀錄所指現地復原施工即係指系爭契約範圍之現地，非僅指後門施工便道拆除區域，故原告應修復之範圍尚包括原資電指揮部後面道路及舊系穫組大樓前道路，經計算後原告應負擔之費用各為61,200元、42,758元，因原告至今仍未支付前開費用，被告自得於原告請求之款項中主張抵銷。

（二）依系爭契約第12條第1項約定，原告應提出保固保證金，被告與業主間有約定1年或2年之保固期間，就此未詳細約定，兩造間系爭工程之保固期間原應為3年，雖然部分工項保固期間可援用被告與業主間之契約而有1年、3年之分，亦無原告所稱嗣後變更均為1年保固期之情形，且原告仍有諸多未修復之事項，尚待業主進行保固缺失改善之確認，故原告之保固責任尚未解除，不應免除保固金之責任。

另被告從未核定過1年保固金，依完工結算證明書所列，系爭工程結算總價為236,238,740元，依系爭契約第23條第2項之規定，保固保證金應為結算總金額之5%，並同意1年保固期間之工程比例以34.00000000%計算，原告所提出原證24之保固金分年總表，亦非被告所製作或曾同意核定者。

（三）關於原告請求被告給付之物價調增款425,788元部分⒈被告並非如原告所主張自97年8月1日至97年10月15日間由業主處取得1,035,742元，被告執行MBS工程期間僅自業主處領得物價調增款共830,611元，但原告僅施作該MBS工程之一部分，原告所用之計算方式有違誤，且系爭契約第6條第3款所約定之物價指數調整，係以系爭契約期間之物價指數上漲為前提，而系爭契約簽訂後，營造工程物價指數即不斷下跌，故業主雖曾給付被告第1期至第3期之物價調增款，然因兩造締約期間之物價總指數並未上漲，原告應不得請求物調款。

⒉系爭契約第25條第7項關於物價上漲部分，有別於被告與業主之條款，不受總指數2.5%之限制而另為約定，且依被告於系爭契約第6條第3款所勾選物價指數調整，係於物價指數調整而業主有撥付物價指數調整金額時，得依指數調整規定按期比例金額由被告撥付原告，亦即於物價指數上漲且被告向業主領有物價款時，被告方須將原告施工部分得請求之物價款撥付予原告，以兩造於簽訂系爭契約時物價總指數為132.34，已遠高於被告與業主間簽約時之總指數114.1，故當物價指數上漲時，被告與業主間契約之指數上漲幅度將更大，被告必須將自業主處獲得之上漲物調款，再按原告施工比例撥付原告，此物價指數上漲之物價調增款約定，實與被告與業主間之契約就物價調整之約定有重大差異，被告當時基於當時物價不斷上漲之情事，方同意修正原不隨物價波動調整工程款之契約內容。

⒊進而，如前述於系爭工程期間物價指數並未上漲，原告仍不得請求物價調增款，惟若認原告得請求，關於原告所請求上漲物調款之數額，說明如下；

⑴被告與業主第2次估驗計價，系爭工程直接工程款共為4,276,906元（計算式：4,234,487元+42,419元），被告與業主就「Fy=4200kg/cm2鋼筋（SD=420）--材料」雖計價150噸，但原告所估驗計價者為14.04噸（被證75），是14.04噸以外者應扣除，故應扣除2,863,318元（計算式：【150噸-14.04噸】×單價21,060元），原告於該次估驗計價中，所佔之直接工程款為1,413,588元，而被告與業主間估驗計價之全部直接工程款為17,201,0 30元（被證58），據比例計算原告至多僅能請求47,329元（計算式：1,413,588元÷17,201,030元×被告本次所領得之物價調增款575,877元）。

⑵被告與業主間第3次估驗計價之全部直接工程款為6,116,557元。

原告於該次估驗計價中之直接工程款為5,474,786元，依比例計算原告至多僅能請求183,262元（計算式：原告之直接工程款6,116,557元÷5,474, 786元×被告本次所領得之物價調增款204,744元），原告就此至多僅能請求230,591元（計算式：47,329元＋183,262元）。

（四）並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：（ㄧ）被告於96年12月20日向訴外人國防部軍備局工程營產中心（下稱業主）標得M-BS新建工程（下稱MBS工程），雙方並有簽立工程採購契約（下稱另業主契約），被告依該契約應施作之工程內容包含土木建築工程、水電工程、空調工程、基地及景觀綠化工程等，按約被告應於簽約後10日內開工，並於開工之日起570日曆天完成全部工作。

（二）被告承攬前開MBS工程後，再將其中關於土木建築工程即MBS工程A1標：土木、結構、裝修工程部分（下稱系爭工程）辦理招標，經第6次底價為265,490,000元之招標後，由原告以工程總價264,000,000元得標，兩造並為此於97年7月24日簽立承攬契約書（原證1，下稱系爭契約），嗣後兩造曾辦理2次契約變更，於2次變更設計簽認單上所載變更後之約定總價為263,535,980元（參見原證9第6頁）。

（三）原告有依系爭契約第12條第1項約定，提供履約保證金計27,200,000元與被告，施工期間被告有按約陸續發還其中20,600,000元，目前尚有履約保證金6,600,000元尚未發還與原告。

（四）被告就系爭工程已於99年1月27日出具記載：開工日期97年8月1日、竣工日期98年11月21日、驗收合格日期98年12月28日、結算總價236,268,740元之完工結算證明書與原告，且關於上載結算總價之數額，被告係就2次變更後之總價263,535,980元扣除下述系爭物調退款27,267,240元而計算得出。

（五）扣除被告前已按約計付之工程款後，若不論被告在本件請求抵銷之各該項目，依約原告尚待給付之工程款為19,955,511元、保留款為13,176,799元，及前開不爭執事項（三）所示履約保證金6,600,000元尚未發還與原告，並應再扣除原告同意扣抵之被告代墊鋼筋定尺費用59,200元及第四期代墊款手續費3,220元。

上情並有系爭契約、完工結算證明書、第1及2次變更設計簽認單、履約保證金收款收據影本等件為證，自堪信屬實。

四、而本件被告既以前詞置辯，茲就本件所應審究之爭點分論如下：

（一）關於被告主張抵銷之各該款項有無理由，爰分論如下：⒈被告謂得請求原告返還物價調退款27,267,240元，並無理由，其自不得據以主張抵銷：⑴按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；

抵銷，應以意思表示，向他方為之。

其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項分別定有明文。

又按，契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227條之2第1項所明定，但此所謂情事變更，須指情事遽變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平而言。

另解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院亦著有17年上字1118號判例意旨可資參照。

⑵本件兩造締約後固有發生營造工程物價指數大跌之情事，有被告所提出指數表影本等件為憑，原告就此亦不爭執，然而，兩造並不爭執系爭契約第6條關於物價指數調整之約定，僅就業主有撥付物價調增款之情形，約明被告得依指數調整規定按其比例金額，由被告撥付與原告，並未就物價下跌時，被告得否請求原告返還物價調退款一事為約定，然而，細繹系爭契約經預先繕打之物價指數調整可供選擇約款種類，有列舉4種因應方式，即：①不隨物價波動調整工程款、②施工期間如遇物價波動，依行政院主計處公布之營造工程物價指數，就漲跌幅超過百分之5部分，於估驗完成後調整工程款、③施工期間如因物價指數調整而業主有撥付物調款時，得依指數調整規定按其比例金額，由被告給付予原告（即前述經兩造選擇為約定內容者）、④施工期間物價指數調整，依業主合約內物價指數調整規定辦理，本件兩造既合意選擇僅有前述發生物價上漲並經業主撥付物價調增款時，被告應增加給付與原告之約款類型，明顯排除前述②所示同時兼顧物價上漲或下跌或④所示另依業主間合約決定等類型，堪認兩造締約時之真意係明確約定僅於業主因物價指數上漲而給付物價調增款予被告時，被告方有按比例給付物價調增款予原告之義務，至於物價下跌時，則排除被告亦可請求原告計付物價調退款之權利，此由被告締結系爭契約時，並未選擇另業主契約第五條第（六）項適用施工期間如遇物價波動，依行政院主計處公布之營造工程物價指數，就漲跌幅超過百分之2.5部分，於估驗完成後調整工程款之約款類型作為兩造合意之內容，更可證兩造之真意甚明。

至於屬兩造約定一部分之投標須知第83條第2項縱有關於兩造間契約未列舉之各項，得適用另業主契約辦理之約定，以前述系爭契約第6條物價波動對工程款計算之影響已有明文，並非兩造間未約定而有得適用投標須知之餘地，且依系爭契約第4條第2項之約定，系爭契約條款亦優於投標須知之規定，自無如被告所辯稱就物價下跌情形尚得適用另業主契約約定之問題。

⑶再以，被告雖又辯稱本件履約情形有民法第227條之2第1項關於情事變更原則之適用，如前述，兩造締約時得擇為約款之預先繕打約款類型中，本即有針對物價上漲或下跌均調整或均不調整權益之約定，被告明確選擇款僅於物價上漲且被告自業主領取物價指數調整金時，始按撥付物價調整款予原告之約款類型，更明顯有別於另業主契約第五條第（六）項有規範物價下跌逾約定標準時，業主亦得向被告請求物價調退款之約定，被告與業主締約時既有預見物價下跌之可能而約定業主得請求其計付物價調退款，其嗣後與原告締約時，就履約期間之物價下跌風險自非毫無評估預見，其斯時仍願意承擔此風險而與原告合意選擇前述約款作為兩造之履約規範，自難認此物價下跌情事非被告締約時所得預料，更難謂系爭契約第6條排除被告得請求計付物價調退款之權利有何顯失公平之情形，是被告抗辯其得請求原告計付物價調退款27,267,240元，並主張與本件原告請求給付之款項為抵銷，為無理由。

⒉被告對原告並無其所主張逾期罰款債權8,696,622元存在，自無得主張抵銷之餘地：⑴系爭契約書第22條第1、2項固有約定工程逾期或驗收不合格致逾工程期限，或逾甲方書面同意展延之完工期限時，皆以逾期論，每逾期一日扣罰契約總價千分之1，逾期違約金之總額，以契約金額之百分之20為上限（見本院卷一第21頁），且兩造締約時所約定系爭工程之完工期限為98年10月19日，有卷附系爭契約影本第7條第1項之約定記載可考，原告竣工日98年11月21日應有逾前述完工期限之情形，但依系爭契約第7條第8項關於：「本工程如業主因工程變更及其他因素而延長工期時，工程期限得按業主實際增加之工期予以延長」之約定（參見本院卷一第14頁），原告是否逾期完工，尚應視業主有無實際增加工期以決之。

⑵而查，該MBS工程進行中，部分裝修、機電工項確實受中科院「屏蔽隔離室防護工程」之影響而延誤履約進度，業主因而曾同意將全案工期展延至98年11月23日，有業主出具之98年11月11日備工中管字第0980005762號函文影本1份在卷可參（原證19，見本院卷一第318至321頁），被告雖辯稱原告未依系爭契約第25條第4項約定，在業主於98年9月14日辦理點交屏蔽隔離室時，以書面向被告申請展延工期，參之系爭契約第25條第4項雖有約定；

「本契約文件內所稱一切申請、報告、同意、指示及通知及其他類似行為，均應以書面為之」，以前述系爭契約第7條第8項約定蓋以業主有實際增加之工期即得展延工期之意旨，並無任何尚須再經原告以書面申請展延之限制，被告自不得執原告未另以書面申請展延工期一事，即謂原告不得享有系爭契約第7條第8項明文約定之展延工期利益，且原告亦係基於系爭契約第7條第8項約款而主張延期之利益，並非直接援用其非簽約當事人之另業主契約之而來，被告辯稱如此有違債之相對性原則，自無足取。

⑶另以，被告雖又謂原告在業主點交屏蔽隔離室後，就該處之天花板、隔間、油漆工程、高架地板等工項實際施工日數僅30日，若以業主於98年9月14日點交後起算30日，並無須遲至98年11月21日始竣工，並執此認係可歸責原告而有逾期完工者，但參諸被告所提出施工日誌整理表資料，即可見原告須同時施作多種工項，於施作屏蔽隔離室時勢必排擠原告就其他工項之調度施作能力，且影響原告施工時間之計算，應以業主遲交屏蔽隔離室之日數若干為分析，亦無以原告事後趕工之日數較短，即得認原告不致因前述業主遲交情由而工進遲延，被告既未能證明屏蔽隔離室縱未點交，原告仍可就其餘工項先行施作而不受影響，其徒稱原告不能享有業主展延工期之利益，仍難憑採。

因之，被告既不爭執系爭工程之工進確將因前述業主是否點交「屏蔽隔離室防護工程」而受影響，業主復已同意展延工期，在被告並未能說明並證明業主前開增加之工期有何與原告之施作範圍無涉而不得延長之情形下，原告主張系爭工程之完工期限按約已延長至98年11月23日，核屬有據，被告謂原告施工逾期而應計付其逾期違約金8,696,622元，並據以主張抵銷，即無理由。

⒊關於請求原告給付之代墊款，除原告同意扣抵之被告代墊之鋼筋定尺費用59,200元、第四期代墊款手續費3,220 元外（已不在本件原告請求之數額內），被告尚得請求原告給付下述3筆款項（計176,147元），其據以抵銷，為有理由：⑴關於鋼筋料場及加工區地面（即衛兵班前方道路）之修復費用72,189元：①被告主張被告施工期間有使用該鋼筋料場及加工區範圍，該區域並因施工使用而有毀損、凹陷一節，原告並不爭執，由其辯稱嗣後曾自行修復，亦可見原告並不爭執其按約就此負有修復責任，然而，原告就其嗣後自行修復之方式為何、是否已達系爭契約詳細價目表（被證32）所列機材堆置場完工後應予復原之程度，並未見其提出任何資料證明之，反而由被告所提出99年4月8日兩造與業主、訴外人即其他承攬人三陽工程有限公司、全鴻開發有限公司於竣工後之會勘紀錄中，於結論第二點有載及之前承商僅以乾拌柏油礫料修補，經勘查仍有凹陷不平、影響整體觀瞻之情形，有該會議紀錄影本1份在卷可按（被證39、71，本院卷一第336頁、本院卷二第180至182頁），斯時在場之原告代理人就此復難認有為反對表示，原告縱曾自行修復，由原告所提出復原完成照片中顯示之毀損、復原範圍甚小（本院卷二第312頁），亦難認被告所主張路面毀損者僅限於此或原告確有回復如原狀之平整狀態，原告是否已按約回復其施工使用前應有一般合理原狀，殊值存疑。

②因之，依系爭契約中之安全衛生及環境保護工作管理特別條款第35條約定（被證69，見本院卷二第178頁），竣工後原告既須依被告指示，將其工作範圍、責任區域及周圍環境予以清掃乾淨及復舊，經被告通知未履行時，被告即得代為處理後，將所生費用由保留款或尾款中扣回，本件被告在前述會勘催請原告修復後，原告既未為修復，被告因而另僱請他人修補而支出費用，並曾於99年7月7日以函文通知原告就此項目計支出72,189元，將自工程餘款中扣除，亦據其提出函文（被證42）及匯款單（被證68）等影本各1份為憑，且該紙匯款單所載數額雖為377,970元而高於前述函文所載舖設AC路面總費用（含下述另2筆）360,000元，應為前者含稅計付而有差異，衡諸被告復須依業主指示辦理，其所稱有自行雇工修補而支出前開費用等情，應認屬實，則被告請求就原告按約應給付之前開費用72,189元，自本件原告所請求款項為抵銷，即為有據。

⑵原資電指揮部後面道路修復費用61,200元、舊系穫組前道路修復費用42,758元部分：①本件被告主張前開道路在竣工後經會勘仍有AC凹陷不平之情狀，業據其所提出99年4月8日會勘紀錄影本1份（被證39，本院卷一第336頁）為證，且參諸被告請求原告所修復之路面區域，既在原告施工時須通行之路面範圍，前述會勘紀錄且有說明道路係遭重型車輛壓損、管溝挖損，現場仍有路面殘留孔洞、新舖築路面高程不一致等情狀，有被告所提出路面復舊區域圖（本院卷二第182頁）及會勘紀錄影本各一份可參，自堪認應屬前述系爭契約之安全衛生及環境保護工作管理特別條款第35條所約定原告應予復舊之範圍，原告辯稱此段道路並不在其按約應施作之範圍，尚難採信，且被告確有支出此筆費用，已見前述，被告在扣除其他承攬商自行挖損而須單獨負責之部分後，由原告與其餘因施工亦有通行使用之承攬商分攤費用，亦屬合理。

②至於原告雖又辯稱於98年12月17日協調會議中，就道路修復程度並未約明尚須舖設AC道路並計入預估費用，並提出該會議紀錄影本1份供佐（本院卷二第313至315頁），姑不論該費用僅屬預估，詳細施工方法是否不含AC路面之復舊，亦難由該記載內容憑認，原告所提出設置施工便道之照片（本院卷二第316頁），復屬施工中之情狀，與未施工前之原狀仍有別，反而由其所提出該次會議除要求原告須拆除施工便道外，亦須現地復原之情狀，顯然原狀並非如施工便道並無AC路面存在之情形，反而由前述99年4月8日會勘紀錄所載此段道路先前修補AC有凹陷不平之內容（本院卷一第336頁），應堪認此段路面仍應舖設AC路面，始達回復原狀之程度，是原告辯稱無庸負擔此筆費用，並不足採，被告據以請求就此2筆費用共計103,958元（61,200元＋42,758元＝103,958元），並自本件原告所請求款項為抵銷，亦屬有理。

⒋綜上所述，被告主張抵銷之原告應付鋼筋料場及加工區地面（即衛兵班前道路）修復費用72,189元、原資電指揮部後面道路修復費用61,200元、舊系穫組前道路修復費用42,758元（以上共計176,147元），為有理由，若再扣除前述原告同意扣抵之被告代墊鋼筋定尺費用59,200元、第四期代墊款手續費3,220元後（此部分業經原告減縮而不再請求），被告得自應付原告之款項中扣抵之數額共計為238,567元（72,189＋61,200＋42,758＋59,200＋3,220＝238,567）。

（二）關於本件原告所請求之款項，應扣除原告同意作為按約應提供之3年期保固保證金8,636,966元：⒈查系爭契約第23條第2項有約定：「乙方（即原告）為履行保固責任，應於領取工程尾款時，先行開立保固切結書及相當結算總金額之5%之保固保證金」，有系爭契約影本1份附卷可稽（見本院卷一第21頁），另第12條第1項則約定：「乙方（即原告）應於簽訂合約時繳納標價5%之履約保證金（或以押標金轉為履約保證金），得以現金或台銀本票或公營銀行保付支票繳納，於工程進度達25%、50%、75%及驗收合格，繳交保固金後各發還25%」，被告辯稱原告請求本件款項時並應提出保固保證金，確與約定相符，而關於保固保證金之提出方式，原告既曾於99年2月25日以函文通知被告，請被告自尚待給付與原告之工程款中扣抵以代保固保證金之提出，有原告所提出函文影本1份（原證8）在卷可按，且以此保固保證金係以現金提出之方式，被告辯稱此應與本件被告應付原告之款項直接扣抵，並無為同時履行抗辯之必要，應屬合理。

⒉其次，被告雖又辯稱其本應給付原告之工程餘款19,955,511元、保留款13, 176,799元，履約保證金6,600,000元等款項（以上合計39,732,31 0元），經與其上述主張之各該抵銷款為抵銷後，已無餘款可作為原告應提出之保固保證金，進而謂原告應另提出保固保證金，惟經扣除被告可為抵銷之款項（詳見上述）後，原告得請求之款項餘額既尚足以部分代替保固保證金之提出，是被告此部分所辯，並不足採。

⒊再以，關於原告按約尚應提出保固保證金之保固期是否已經期滿一節，系爭契約第23條第1項約定固記載有系爭工程自全部完工經業主驗收合格日之次日起，由原告保固3年，原告明知或諉為不知之瑕疵，則自業主（含被告）受領後保固期延為5年，惟該項第1行亦有以括號註記依被告與業主契約保固保證期限辦理，被告且稱同意依另業主契約所約定之內容，將系爭工程部分工項（其中34.00000000%）之保固期縮短為1年，則此1年保固期自業主驗收合格次日即98年12月29日起算後，於99年12月28日即已屆滿，雖然被告又辯稱原告就此1年保固期之工項仍有諸多未修復者，尚待業主進行保固缺失改善確認云云，依民事訴訟法第277條前項關於當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任之規定，被告就此應負舉證責任，然而，原告僅提出保固缺失統計表影本1份為憑，惟其上所載內容何者屬1年保固期之何1工項、有如何之缺失待原告為修補等，均未見被告具體說明之，遑論提出任何證據為證明，是被告辯稱原告此1年保固期部分之保固責任仍未解除，即難採信。

⒋進而，關於1年保固金之數額若干一事，原告雖提出保固金分年總表（原證24，見本院卷一第377頁以下），謂其上所載1年保固保證金4,539,833元曾經被告同意核定，此已為被告所否認，且觀之原告所提出被告於99年1月29 日出具之函文影本（原證24）所載內容，亦僅見被告有促請原告繳交保固金，不足認被告曾就該份資料為審核，然而，依系爭工程契約第23條第2項約定，保固保證金之數額既為結算總金額之5%，而被告所出具完工結算證明書上所載工程結算總金額，係經被告片面扣除前述其主張抵銷之物價調退款27,267,240元後所得，但依前述說明，系爭工程結算金額應無得扣除物價調退款之問題，是系爭工程結算金額應以263,535,980元計算（236,268,740元+27,267,240元=263,535,980元，此數額亦與第2次變更設計簽認單所載者相符），又兩造均同意關於1年期保固保證金所占系爭工程比例為34.00000000%（參見本院卷二100年8月23日言詞辯論筆錄），則系爭工程中屬1年期之保固保證金數額即為4,539,833元（即263,535,98034.00000000%5%=4,539,833，小數點以下四捨五入），原告主張此1年期保固保證金款項，被告已不得自其請求之款項中扣除，自為有據，至於3年保固保證金8,636,966元（263,535,980元×5%－4,539,833元＝8,636,966元）部分，原告既稱願由其在本件請求之保留款13,176,799元中提出作為3年期保固保證金之用，此3年保固保證金自應由原告得請求之款項數額中扣除之。

（三）履約保證金6,600,000元部分，被告應如數給付：被告雖辯稱經與前述主張之款項抵銷後，已無再給付此履約保證金之必要，但前述被告得抵銷之數額，既尚未逾原告所同意先予抵銷之保留款述額，依系爭契約第12條第1項約定，系爭工程既經原告完工且已驗收合格，被告自應如數返還此筆款項予原告。

（四）關於原告請求被告另給付物價調增款425,788元，並無理由：⒈查系爭契約第6條第3款固有約定如物價指數調整且經業主撥付物價指數調整金額後，被告即應依指數調整規定按其比例金額給付原告，但此款亦有載明在「本工程施工期間」有物價指數調整之情形，方得適用，有系爭契約影本1份附卷可稽，顯然被告是否應計付物價調增款與原告，需符合兩造締約期間之物價指數有上漲，並經業主撥付物價調增款之條件，並非如原告所主張只須業主有撥付時，被告即應給付與原告之情形。

⒉因之，本件業主固有就估驗期間為97年4月1日至97年10月15日者給付被告物價調增款575,877元，估驗期間為97年10月16日至10月30日者給付被告物價調增款204,744元，有被告所提出MBS工程之營建物價指數調整金額總表影本1份（被證58）在卷可考，但該總表所列物價調增款之計算標準，實係以各該估驗期間之物價指數與為基準之另業主契約簽約時即96年12月20日之物價指述為比較之結果，兩造就此既不爭執，原告得否請求各該款項一事，仍須視系爭契約締約期間之物價指數有無上漲而定，然而，被告已辯稱系爭契約締約後物價指數，迄業主撥付前述款項之時間均屬下跌狀態，並據其提出跌幅計算表1份（本院卷一第95頁）為佐證，原告就此亦不爭執，則業主撥付被告物價調增款之各該時間，與系爭契約締結時之物價指數比較既均未上漲，亦即原告施工期間並無物價指數上漲之情事，依前述系爭契約第6條第3款之約定，原告自無請求被告給付業主所撥付物價調增款之權利，原告此部分主張，與系爭契約之約定不符，委不足取。

（五）綜上所述，⑴被告按約尚未給付原告之工程餘款19,955,511元，及迄今本應返還之保留款13,176,799元、履約保證金6, 600,000元，經扣除原告同意被告得為扣抵而不在本件請求範圍內之被告代墊鋼筋定尺費用59,200元、第四期代墊款手續費3,220元計62,420元後，應為39,669,890元（19, 955,511＋13,176,799＋6,600,000＝39,669,890），⑵經扣除被告辯稱應由保留款中提出作為3年保固保證金8,636,966元之部分後，被告尚應給付之款項數額為31,032,924元（39,669,890元－8,636,966元＝31,032,92 4元），⑶再扣除前述被告得主張抵銷之3筆代墊費用計176,147元後，被告應給付原告者為30,856,777元（31,032,924元－176,147元＝30,856,777元）。

（六）末按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，為民法第229條第1、2項、第233條第1項所明定。

本件原告雖主張就前述應付款項，因其曾分別就第4至6期估驗款催請被告給付，故前述款項應區別不同估驗款數額計付法定遲延利息，然而，就原告所主張曾催請被告付款之函文或調解聲請狀、仲裁聲請狀繕本究有無送達被告、時間為何，並未見原告提出任何證據證明之，且依系爭契約第8條第2項約定之各期估驗款付款條件，原告既須按照被告與業主契約規定之進度按期估驗，並俟業主款項匯入被告帳戶後，再由被告核付予原告，原告前述主張曾向被告請款之時，各該付款條件是否已成就，亦未見原告說明並證明之，自無從認被告應就各該時間起計付法定遲延利息與原告。

另原告主張就履約保證金款項部分，其曾於98年12月30日函請被告返還而得自99年1月4日請求被告計付遲延利息者，該函文有無送達被告、時間為何，同未見原告提出任何證據證明之，且依系爭契約第12條第1項約定，亦難認斯時原告已有按約提出保固金，自亦難認斯時其得請求返還保固金之條件已成就，原告主張區別不同數額之款項而分別依前開時間計付法定遲延利息，要與兩造之約定不符，顯乏依據，原告上開請求，至多僅足認在本件起訴狀繕本送達被告時，被告之付款期限才因此催告而確定，原告主張被告應自本件起訴狀繕本送達翌日即99年6月24日起，按法定利率即年息5％計付遲延利息者，方為有據。

五、從而，原告依兩造間之系爭契約法律關係，請求被告給付30,856,777元，及自本件起訴狀繕本送達被告翌日即99年6月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由。

逾上開數額之部分，則無理由，應予駁回

六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，與民事訴訟法第390條第2項、第392條規定均核無不合，茲分別酌定擔保金額，予以准許。

至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應予駁回。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 100 年 9 月 20 日
民事第六庭 法 官 林麗真
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 21 日
書記官 潘惠梅