臺灣臺北地方法院民事-TPDV,99,建,390,20110922,2

臺灣臺北地方法院民事判決 99年度建字第390號
原 告 怡邦企業股份有限公司
法定代理人 林義勇
訴訟代理人 詹翠華律師
陳雲惠律師
被 告 益鼎工程股份有限公司
法定代理人 任惠昌
訴訟代理人 游淑君
被 告 榮民工程股份有限公司
法定代理人 王央城
上二人共同
訴訟代理人 劉志鵬律師
張耕豪律師
吳詩敏律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國100年8月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序事項：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

經查，原告起訴時訴之聲明第1項為：被告等應連帶給付原告新臺幣（下同）7,996,446元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；

嗣於民國100年1月17日具狀變更訴之聲明第1項為：被告等應連帶給付原告8,396,286元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

核其訴之變更，係屬應受判決事項之擴張，揆諸前揭規定，應予准許。

二、本件被告榮民工程股份有限公司法定代理人劉萬寧，於本院審理期間法定代理人變更為王央城，此有股份有限公司變更登記表一份在卷可稽（見本院卷㈢第11頁），並經其聲明承受訴訟（見本院卷㈢第8至10頁），核與民事訴訟法第170條及第175條承受訴訟之規定相符，亦予准許。

貳、實體事項：

一、原告起訴主張：㈠被告益鼎工程股份有限公司（以下簡稱「益鼎公司」）與被告榮民工程股份有限公司（以下簡稱「榮工公司」），組成榮工/益鼎聯合承攬體，依政府採購法相關規定共同承攬訴外人國防大學之國防大學率真分案主體工程（以下簡稱「主體工程」）。

被告益鼎公司於93年間代表榮工/益鼎聯合承攬體與原告簽訂益鼎工程股份有限公司建造工程承攬契約（以下簡稱「系爭契約」），約定將主體工程中有關鋼板門及門鎖五金工程（以下簡稱「系爭工程」）分包予原告施作，主體工程於96年4月15日竣工，同年8月15日經業主國防大學驗收合格。

系爭工程於施工期間，原告發現系爭契約單價分析表「門五金」工項中鉸鏈均配置為型號「103蝴蝶鉸鏈」（以下簡稱「103鉸鏈」），與施工規範規定部分鉸鏈得採用「102蝴蝶鉸鏈」（以下簡稱「102鉸鏈」）相衝突，原告乃依系爭契約第20條第2項：「本契約文件間如有抵觸者，其適用之順序如下：…⑷契約補充說明。

…⑺得標廠商之報價資料及分項價格表」之規定，認補充說明書之效力應優先於得標廠商之報價資料及分項價格表之原則，修正並製作五金材料之「五金對照表」、「五金相關標準資料」、「五金產品型錄」及施工計畫書，提送榮工/益鼎聯合承攬體交主體工程之設計監造單位及營管單位進行審查，並經榮工/益鼎聯合承攬體回覆：設計單位及營管單位已「同意備查，請據以施工」，故被告益鼎公司對於原告依施工規範修正部分鉸鏈改配置102鉸鏈知之甚詳。

原告遂依前述核備之門五金材料送審結果及施工計畫書製作「門五金工程施工製造圖」送審。

詎料設計監造單位竟以五金配置表與系爭契約中單價分析表之內容不符為由退回，並堅持門扇鉸鏈應依單價分析表之約定一律使用103鉸鏈，被告益鼎公司亦迫於工期壓力，不得不依設計監造單位之指示要求原告將配置102鉸鏈部分一律改為103鉸鏈，然重載型103鉸鏈單價高於標準型102鉸鏈數倍，原告實際給付103鉸練19,404片，但系爭工程依施工規範規定應使用102鉸鏈達17,768片、103鉸練633片即可，以103鉸鏈與102鉸鏈每片價差426元計算，原告受有材料價差損失計7,996,446元（未稅）。

原告前於96年間就本件蝴蝶鉸鏈爭議提起仲裁，97年8月28日96年仲聲忠字第24號仲裁判斷，被告益鼎公司應給付原告7,996,446元，及自96年3月9日至清償日止按年息5％計算之利息，然被告益鼎公司於97年9月26日提起撤銷仲裁判斷之訴，案經最高法院於99年7月12日確定撤銷在案。

爰依民法第490條第1項及第491條第1項，向被告請求加計5％營業稅之材料差價損失計8,396,268元。

又被告榮工公司與被告益鼎公司組成類似合夥之榮工/益鼎聯合承攬體，而被告益鼎公司「代表」該聯合承攬體與原告訂立系爭契約，應可類推適用民法第679條之規定，爰依上開規定請求被告榮工公司負連帶責任。

㈡對被告答辯之陳述：⒈按政府採購法第25條第2項規定，共同投標廠商共同具名投標、得標後共同具名簽約及連帶負履行採購契約之責。

經查系爭契約定作人欄之備註記載，由榮民公司、益鼎公司所組成之榮工/益鼎聯合承攬組織依聯合承攬協議書第6.1條及第10.4條同意以益鼎公司為訂約代表；

另系爭契約第7條第2項第1款約定，甲方工程處代表甲方監督乙方履行契約各項應辦事項等約定；

再查系爭工程施工過程中歷次召開之施工協調會，出席者皆有被告榮工公司之人員。

是被告益鼎公司雖僅代表榮工/益鼎聯合承攬組織與原告簽訂系爭契約，惟法律效果仍應歸於共同承攬之被告榮民公司與被告益鼎公司，應由被告共同負擔連帶責任。

⒉兩造於98年8月12日辦理工程合約第3次變更後，原告始得據以依系爭契約第5條第2項工程尾款規定請領工程尾款，故系爭工程工程款之請求權時效應自98年8月12日起算，是原告於99年10月4日起訴請求補償蝴蝶鉸鏈之差價，尚未罹於時效。

又系爭蝴蝶鉸鏈爭議原告前於96年間聲請仲裁，並於97年8月28日作成96年仲聲字第24號仲裁判斷書，嗣被告益鼎公司於97年9月25日提起撤銷仲裁判斷之訴，案經臺北地方法院於98年11月4日以98年度仲訴字第1號判決駁回被告益鼎公司之訴，被告益鼎公司提起上訴，臺灣高等法院於99年3月30日作成98年度重上字第740號判決撤銷仲裁判斷，原告上訴最高法院，最高法院於99年7月12日作成99年度台上字第1165號裁定駁回原告之訴而告確定。

是仲裁判斷於99年7月12日方確定撤銷，故原告工程款請求權應自99年7月13日重新起算2年，請求權自未罹於2年時效。

⒊系爭契約單價分析表中所列之五金組材料編號有多項錯誤，經原告製造五金配置表送審，被告等亦贊同原告之見解，認為適用順序上，施工規範應優先於單價分析表，門扇應依不同材質、寬度分別使用102鉸鏈及103鉸鏈。

又被告榮工公司之總經理歐來成與原告董事長曾就本件爭議達成口頭協議，允諾補償原告差價，原告才會依被告等要求全部以103鉸鏈施作。

㈢並聲明：⒈被告榮工公司與被告益鼎公司應連帶給付原告8,396,268元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則答辯以：㈠系爭契約之當事人為原告與被告益鼎公司，並無被告榮工公司，且當事人欄之備註僅在說明被告益鼎公司已獲被告益鼎公司與被告榮工公司所組成之聯合承攬體同意，由被告益鼎公司單獨與原告簽約，被告榮工公司並不因該附註之記載而成為系爭契約之當事人。

又原告於提起本訴訟前所提起之仲裁亦僅以被告益鼎公司為相對人而無被告榮工公司。

故原告主張訴請非契約當事人之被告榮工公司與被告益鼎公司連帶給付工程款，其訴顯有當事人不適格。

㈡系爭契約第20條第2項約定：「本契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以甲方解釋為準。

本契約文件間如有牴觸時，其適用之順序如下：…⑺得標廠商之報價資料及分項價格表。

⑻工程設計施工圖。

⑼施工說明書。

⑽施工規範、工程材料及設備規範」。

故對於系爭契約文件效力順序，已明確規範分項價格表即單價分析表之效力，優先於工程設計圖、施工說明書、工程材料及設備規範，並無原告所謂施工規範優先於單價分析表之情。

又系爭契約之單價分析表內容皆約定原告應給付者，均為103鉸鏈，未見採用102鉸鏈之項目約定，原告自無以給付102鉸鏈代之之理。

況如原告對於所使用之蝴蝶鉸練有所疑問，應依系爭工程投標須知第10點約定，於截標前3日以電話或書面向招標單位請求釋疑，至原告已依約如數給付工程款後始片面推翻上開約定內容，有違誠信原則且顯屬無據。

另系爭契約第4條第b2項約定「…工程價款之結算依甲方核定之工程數量及本約所附乙方工程報價單所列單價計算之…。」

故原告得請求系爭工程之工程款，自應依單價分析表之單價計算，是單價分析表已明文約定103蝴蝶鉸鏈之單價，惟原告主張103蝴蝶鉸鏈每片單價224元，與本件無關之高雄巨蛋工程所採用102鉸鏈單價300元相當，而逕自推測103蝴蝶鉸鏈係為102蝴蝶鉸鏈之筆誤云云，並無可採。

再原告主張被告榮工公司歐來成允諾補償差價云云，被告否認之。

況系爭契約係由被告益鼎公司與原告所締，被告榮工公司歐來成亦無權代理被告益鼎公司之行為，是原告主張仍無可採。

是原告請求被告給付103蝴蝶鉸鏈與102蝴蝶鉸練之含稅價差8,396,268元，洵屬無據。

㈢被告益鼎公司於93年間就主體工程之系爭工程委由原告施作，並與原告訂立系爭契約，惟主體工程業於96年4月15日竣工，是依民法第127條第7款規定，原告至遲應於96年4月16日起算2年內即98年4月14日前起訴請求承攬報酬，惟原告至99年10月4日始起訴，其已罹於上開條文2年短期時效之規定。

縱自原告96年3月聲請仲裁或97年8月28日仲裁判斷作成之日起算時效，原告遲至99年10月方提起本件訴訟，亦已皆罹於2年時效。

㈣並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。

⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本件不爭執之事實：㈠被告益鼎公司與被告榮工公司，依政府採購法共同承攬業主即訴外人國防大學之「國防大學率真分案主體工程」（即主體工程），被告等再將主體工程中之鋼板門及門鎖五金工程（即系爭工程）分包予原告施作，並於93年間由被告益鼎公司代表「榮工/益鼎聯合承攬組織」與原告簽訂「益鼎工程股份有限公司建造工程承攬契約」（即系爭契約），工程價總價55,800,000元，加上加值營業稅5％為2,790,000元，共計58,590,000元，此有系爭契約1件在卷可稽（見本院卷㈠第21頁）。

㈡主體工程業於96年4月15日竣工，96年8月15日驗收，此有主體工程驗收紀錄1件在卷可稽（見本院卷㈠第212頁）。

㈢原告於96年間就系爭蝴蝶鉸鏈爭議，向中華民國仲裁協會聲請仲裁，該會於97年8月28日作成96年仲聲忠字第24號仲裁判斷書，認被告益鼎公司應給付原告7,996,446元，及自96年3月9日至清償日止按年息5％計算之利息，此有上開仲裁判斷書在卷可稽（見本院卷㈡第14至54頁）。

㈣被告益鼎公司於97年9月26日向本院提起撤銷仲裁判斷之訴，本院於98年11月4日以98年度仲訴字第1號判決，駁回被告益鼎公司之訴，此有上開判決書1件在卷可稽（見本院卷㈡第55至59頁）。

惟被告益鼎公司不服，提起上訴，經臺灣高等法院於99年3月30日作成98年度重上字第740號判決，以仲裁庭未將原告於第5次詢問終結後所提出之2紙發票送達被告益鼎公司，使其有陳述意見之機會，違反仲裁法第40條第1項第3款及第4款之規定，撤銷仲裁判斷，此有上開判決書在卷可稽（見本院卷㈡第60至64頁）。

嗣原告不服，上訴最高法院，經最高法院作成99年度台上字第1165號裁定，駁回原告上訴，仲裁判斷因此於99年7月12日確定撤銷，此有上開裁定書1件在卷可稽（見本院卷㈡第65至67頁）。

四、本件之爭點及本院得心證之理由：本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理爭點並協議簡化爭點後，僅就兩造之爭執點及本院判斷，分述如下：㈠被告榮民公司是否具備當事人適格？⒈按共同投標成員間，係居於共同承攬人之地位，共同承攬工程，並連帶對業主負履行契約之責任。

雖契約僅由共同投標成員其中一人出名代表其他共同投標成員與業主簽訂，惟不影響未出名簽訂者與業主成立承攬契約之效力，且各共同投標成員間所承攬之事項，係屬可分且各自獨立，對外與業主而言，各投標成員均為業主之承攬人，互負連帶履約責任，對內與各共同投標成員而言，彼此間則係居於相互合作之地位，存在類似合夥之關係，最高法院96年度台上字第2446號判決意旨可資參照。

揆諸上開最高法院見解，共同投標之各成員其對內關係為類似合夥關係，是以若共同投標承攬體其中成員依共同投標協議書之約定或決議代表執行事務，應可類推適用民法第679條之規定，於執行事務之範圍內，對於第三人為他共同投標成員之代表，其執行事務之法律行為效力直接及於全體共同投標成員。

⒉查被告益鼎公司與原告所簽定之系爭契約定作人欄記載：「由榮民工程股份有限公司、益鼎工程股份有限公司所組成之榮工/益鼎聯合承攬組織依聯合承攬協議第6.1條及第10.4條同意以益鼎工程股份有限公司為訂約代表」，此有系爭契約在卷可稽（見本院卷㈠第21頁），且系爭契約亦以榮工益鼎聯合承攬體為契約標題，施工過程會議被告榮工公司亦有參與，此有會議紀錄在卷可稽（見本院卷㈡第162至171頁）。

顯見被告益鼎公司於主體工程聯合承攬協議書授權範圍內係代表榮工/益鼎聯合承攬組織與原告簽訂承攬契約，而系爭契約於定作人欄之記載，乃被告益鼎公司有意將其與被告榮工公司聯合承攬之內部關係表現予原告知悉，依前項說明榮工/益鼎聯合承攬體其內部關係乃係類似合夥關係，被告益鼎公司之法律行為應可類推適用民法第679條之規定，效力及於被告榮工公司。

是原告主張被告榮工公司亦為系爭契約當事人，其應與被告益鼎公司負連帶責任等語，洵屬可採，被告榮工公司就本件確有當事人適格。

㈡原告之工程款給付請求權，是否罹於民法第127條第7款之規定2年短期時效？工程款給付請求權時效究應自98年8月12日兩造辦理工程合約第3次變更時起算，抑或自系爭工程於96年4 月15日竣工時起算？原告之承攬報酬請求權時效重行起算之時點，是否應自99年7月12日撤銷仲裁判斷確定時起算？按承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年間不行使而消滅，民法第127條第7款定有明文。

復按時效因聲請調解或提付仲裁而中斷者，若調解之聲請經撤回、被駁回、調解不成立或仲裁之請求經撤回、仲裁不能達成判斷時，視為不中斷，民法第133條亦有明文。

查原告前於96年3月間就本件蝴蝶鉸鏈爭議提起仲裁，經中華民國仲裁協會於97年8月28日以96年仲聲忠字第24號作出仲裁判斷，認被告益鼎公司應給付原告7,996,446元，及自96年3月9日至清償日止按年息5％計算之利息，惟被告益鼎公司於97年9月26日向本院提起撤銷仲裁判斷之訴，經本院於98年11月4日以98年度仲訴字第1號判決駁回被告益鼎公司之訴，嗣被告益鼎公司不服，提起上訴，經臺灣高等法院於99年3月30日作成98年度重上字第740號判決，以仲裁庭未將原告於第5次詢問終結後所提出之2紙發票送達被告益鼎公司，使其有陳述意見之機會，違反仲裁法第40條第1項第3款及第4款之規定，撤銷仲裁判斷，嗣原告不服，上訴最高法院，經最高法院作成99年度台上字第1165號裁定，駁回原告上訴，仲裁判斷因此於99年7月12日確定撤銷，此為兩造所不爭執。

而以臺灣高等法院撤銷仲裁判斷之主要理由係因仲裁庭未將原告於第5次詢問終結後所提出之2紙發票送達被告益鼎公司，使其有陳述意見之機會，違反仲裁法第40條第1項第3款及第4款之規定，與民法第133條「仲裁不能達成判斷」之情形相似，依該條規定，應視為時效不中斷，則不論以系爭工程完工日即96年3月間、原告聲請仲裁日即96年3月間、主體工程完工日即96年4月15日、原告聲請仲裁日即97年8月28日等時點觀之，原告承攬報酬請求權均已罹於2年短期消滅時效。

惟消滅時效制度之設計，係促使權利人儘速行使權利，以維護法律及事實之安定性，避免權利人長期怠於行使權利導致相對人之不利益。

但若權利人行使權利而使時效中斷後，若發生權利人無法控制之事由，而造成時效是否進行或中斷之疑義時，因非權利人所為或所得控制，亦非權利人怠於行使權利，實不應將此等權利人無法控制之事由一概視為時效不中斷。

原告於發生本件蝴蝶鉸練爭議後，立即聲請仲裁，雖最後該仲裁判斷經最高法院於99年7月12日裁定撤銷確定，但原告隨即於99年10月4日提起本件訴訟，此有起訴狀上本院收狀戳文1只可參。

可知本件原告始終積極行使權利，並無怠於行使權利之情事，若因原仲裁判斷遭撤銷，即認時效不中斷，而回復到仲裁程序未進行前之狀態，似與時效消滅之立法宗旨不符，亦有懲罰利用仲裁程序之當事人之嫌。

是本院認應參酌仲裁法第43條及民事訴訟法第419條第3項規定之精神，認當事人如聲請仲裁後經撤銷仲裁判斷確定者，應視為自聲請仲裁時已經起訴，較符合時效設立之旨。

故參照上開說明，本件蝴蝶鉸鏈之爭議，原告於96年3月間即已起訴，其承攬報酬請求權尚未罹於民法第127條第7款之2年短期消滅時效，被告提出時效抗辯云云，要非可採。

㈢契約圖說及施工規範之效力是否優先於單價分析表？原告就系爭工程應給付102鉸鏈或103鉸鏈？⒈按本工程門鎖五金部分採實作實算承包，前項之總價為暫定總價。

工程價款之結算依甲方（即被告益鼎公司）核定之工程數量及本約所附乙方（即原告）工程報價單所列之單價計算之，系爭契約第4條工程價款第b.2項有約定。

復按本契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處以甲方（即被告益鼎公司與榮工公司）解釋為準。

本契約文件間如有抵觸者，其適用之順序如下：⑴簽約後雙方簽認之修正文件。

⑵開標紀錄記載事項。

⑶投標前澄清、釋疑文件。

⑷契約補充說明。

⑸契約特定條款。

⑹契約條款。

⑺得標廠商之報價資料及分項價格表。

⑻工程設計施工圖。

⑼施工說明書。

⑽施工規範、工程材料及設備規範。

系爭契約第20條第2項亦有明文。

是本件蝴蝶鉸練係採實作實算計價，且兩造間已於系爭契約中明確約定文件適用順序，其中第7款得標廠商之報價資料及分項價格表之適用位階高於第8、9、10款之施工圖、施工說明書及施工規範等。

⒉依據系爭契約單價分析表均記載配用103鉸練，此有該單價分析表1件附卷可稽（見本院卷㈡第97至108頁），而該單價分析表應屬系爭契約第20條第2項第7款之得標廠商之報價資料及分項價格表，則原告本應依此單價分析表交付103鉸練。

又兩造結算工程後，原告亦實際給付103鉸練19,404片，被告並已依系爭契約給付該103蝴蝶鉸練之價款，此有工程合約第三次變更明細表1件可證（見本院卷㈠148至150頁）。

⒊原告固主張系爭工程門立面圖中門窗工程說明第1條第11項記載「門扇五金配件另詳施工規範，本立面圖說僅標註五金組編號」，而施工規範第08710章「門五金」第3.1條關於鉸練之規定，並非所有門扇均應配置重載型之103鉸練，只有門扇寬度大於100公分以上之金屬門扇才須配置103鉸練，其餘木門扇或寬度小於100公分之金屬門扇，使用兩組軸承之標準型鉸練即102或101鉸練即可；

原告考量系爭工程均為實心木門，實心木門重量較空心木門為重，但施工規範第08710章第3.1.5條並未區分空心木門與實心木門應使用不同蝴蝶鉸練，亦未規定木門寬度大於120公分時，應採用何種蝴蝶鉸練，故原告依專業考量判斷木門寬度在120公分以下時，配置同為2組軸承標準型之102鉸練，木門寬度大於120公分時，配置4組軸承重載型之103鉸練，參考施工規範計算後，系爭工程應裝置之鉸練數量為102鉸練17,768片，103鉸練633片；

參以系爭工程施工補充說明書第20條約定：「合約若有未盡事宜或施工規範、圖說如有不足或疑義，悉依甲方與業主合約相關規定辦理，或以甲方之解釋為準乙方並應按所附甲方與業主所訂合約之一般條款（效力優於施工規範）及施工規範第00703規範總則及「一般要求」各章節之規定辦理，其適用順序依承攬契約條款第20條第2款規定辦理」，及被告益鼎公司、榮工公司與業主國防大學間之主體工程契約第1條第2款約定，主張契約圖說與施工規範之效力，應優先於單價分析表，而依據契約圖說及施工規範，原告應給付102鉸練17,768片，103鉸練633片即可云云，並提出門立面圖、施工規範第08710章、施工補充說明書及主體契約工程節本各1件為證（見本院卷㈠第43至62頁、第63至76頁、第151至156頁、第157頁）。

然系爭契約已明確約定得標廠商之報價資料及分項價格表（即單價分析表）之適用位階高於施工圖、施工說明書及施工規範等，兩造所有爭議應照系爭契約約定辦理。

施工補充說明書第20條係限於兩造合約有未盡事宜或施工規範及圖說有不足或疑義時，方得適用被告等與業主間之主體工程契約。

另基於債之相對性，兩造間既有系爭契約規範，自應以系爭契約內容優先，並無逕行適用被告等與業主間之主體工程契約之理。

況系爭工程第08710章門五金施工規範第3.1.5條係規範鉸鏈配置、門扇規格與鉸鏈裝置數量之原則，並非強制規定，依上開施工規範之配置原則，系爭工程得使用102鉸鏈及103鉸鏈，於不影響門扇開啟、閉合等使用功能下，設計單位全部選擇得以承載較重之重載型103鉸鏈並無不可，系爭契約單價分析表與施工規範亦無相互衝突或抵觸之情形，且設計單位依其專業考量認應適用103鉸練，亦難認有違背工程規範或圖說。

又原告主張單價分析表錯誤率達89﹪，不應採用云云。

惟被告等於系爭工程施工期間已將單價分析表錯誤，不符合施工規範及圖說，應部分適用102鉸練等情形，去文向設計單位即宗邁建築師事務所據理力爭，有原告提出之函文2件可參（見本院卷㈠第126至132頁）。

但設計單位已明確指稱應全部適用103鉸練，並經監造單位亞新工程顧問股份有限公司去函被告明確指出應按原設計103鉸練施作，此有函文2紙及備忘錄1紙為證（見本院卷㈡第133頁、第137頁、第143頁），顯見原告應知悉設計與監造單位均明確指示系爭工程應全部適用103鉸練，原告仍然主張單價分析表錯誤云云，實非可採。

至於原告主張被告榮工公司前經理人歐來成曾允諾補償差價，原告係以此承諾前提下始同意改配103鉸鏈云云。

惟原告就被告榮工公司承諾補償價差之權利發生一節，未盡舉證責任以實其說，自難認原告此部分之主張為真實。

是系爭工程原告本應全部給付103鉸練，原告主張可部分給付102鉸練云云，要非可採。

㈣若原告應給付102鉸鏈，但原告交付103鉸鏈，則原告請求被告給付103鉸鏈與102鉸練加計5％營業稅之材料差價損失8,396,268元，有無理由？本件原告依約既應給付103鉸練，而原告亦全部給付103鉸練，準此，原告交付103鉸練係依債之本旨所為之給付，自不得請求被告給付所謂103鉸鏈與102鉸練加計5％營業稅之材料差價損失共8,396,268元。

五、綜上所述，依據系爭契約原告應給付被告103鉸鏈，原告現已依約交付，而被告亦已依約給付系爭契約約定之103鉸鏈工程款數額，履行給付承攬報酬之義務，則原告依據民法第490條及第491條規定請求被告給付103鉸鏈與102鉸鏈加計5％營業稅之材料差價損失共8,396,268元，要非有據。

從而，原告聲明請求被告應給付8,396,268元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。

至其假執行之聲請，亦因失所附麗，應一併駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，又本院既認被上訴人之請求無理由，則是否罹於時效而消滅等其餘爭點，已不影響結論，爰不予一一論述。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 9 月 22 日
民事第五庭 法 官 郭顏毓
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 25 日
書記官 林政彬