臺灣臺北地方法院民事-TPDV,99,簡上,203,20100625,1

臺灣臺北地方法院民事判決 99年度簡上字第203號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 莊勝榮律師
複代理人 李建暲律師
被上訴人 乙○○
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十九年二月二十五日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭98年度北簡字第32345號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於九十九年六月二日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴人應給付被上訴人新台幣玖萬貳仟伍佰元，及自民國九十九年四月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被上訴人其餘追加之訴駁回。

第二審之訴訟費用由上訴人負擔。

追加之訴之訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

一、於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；

民事訴訟法第436條之1第3項準用第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款定有明文。

查被上訴人於本院民國99年4月8日之言詞辯論期日擴張訴之聲明，請求上訴人再給付新臺幣（下同）19萬元，及自98年9月4日起至清償日止按年息5％計算之利息，核屬擴張應受判決事項之聲明，應予准許。

二、被上訴人起訴主張：上訴人於民國94年12月22日以被上訴人所有之臺北縣淡水鎮樹梅坑43號2樓房屋（下稱系爭房屋）為擔保，向大台北商業銀行股份有限公司（原名稻江商業銀行股份有限公司、有限責任台北第一信用合作社，下稱大台北銀行）借款新臺幣（下同）450萬元，另於97年1月24日以被上訴人為保證人向該銀行借款63萬元。

惟上訴人於97年11月起不依約繳款，被上訴人因恐所有之房屋遭受查封，故先行代償，金額共計31萬元（於97年11月24日代償5萬元、97年12月22日代償5萬元、98年1月23日代償5萬元、98年7月1日代償11萬元、98年7月23日代償2萬元、98年8月24日代償3萬元），爰依法起訴請求上訴人償還等語。

被上訴人於本院另主張其嗣又再為上訴人代償共24萬2,500元（98年9月24日代償3萬元、98年10月6日代償1萬元、98年10月28日代償2萬5千元、98年11月16日代償3千元、98年12月1日代償2萬5千元、98年12月21日代償2萬5千元、99年1月27日代償1萬7千元、99年3月10日代償2萬7,500元、99年4月2日代償8萬元），爰擴張聲明請求上訴人再償還19萬元及自98年9月4日起按年息5%計算之利息。

三、上訴人則以：系爭房屋乃上訴人所購買，而登記為被上訴人所有，房屋之貸款原由上訴人支付。

後因上訴人與被上訴人於97年10月底協調離婚，約定各自名下財產歸屬各人，上開房屋因而歸於被上訴人所有，其貸款亦應由被上訴人支付。

又97年11月24日至98年3月6日間因訴外人黃兆宏先墊付前開貸款17萬5千元予大台北銀行，故上訴人開具面額合計17萬5千元之支票3紙予黃兆宏，均已兌現，另98年3月20日上訴人另還該行4萬元，合計21萬5千元，被上訴人主張代償31萬元部分自應扣除21萬5千元。

又上訴人已另案請求夫妻剩餘財產分配，故縱上訴人仍有欠款，亦得以剩餘財產分配得請求之金額主張抵銷等語，資為抗辯。

四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄；

㈡被上訴人在第一審之訴、擴張之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。

㈡上訴人應再給付被上訴人19萬元，及自98年9月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

五、兩造不爭執之事項：㈠兩造於94年12月22日及97年1月24日，分別以上訴人為借款人、被上訴人為連帶保證人，向大台北銀行借款450萬元及63萬元。

㈡兩造於97年11月14日協議離婚，所簽署之離婚協議書記載「財產之歸屬：以各自名下財產歸屬為憑」。

六、得心證之理由：㈠按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。

但不得有害於債權人之利益，民法第749條定有明文。

換言之，保證人如已向債權人為清償，並對主債務人有求償權，不論保證人就債務為全部清償或一部清償，於其清償之限度內，債權人對於主債務人之債權及其擔保物權，當然移轉於保證人，此之移轉屬於法定移轉，使清償之保證人替代原債權人之地位，無須當事人之合意，最高法院76年度台上字第1930號判決可資參照。

被上訴人主張：上訴人前以系爭房屋為擔保並以被上訴人為連帶保證人，先後向大台北銀行借款合計513萬元，嗣因上訴人未依約清償上開債務，被上訴人代為清償先後合計55萬2,500元予大台北銀行等情，業據其提出借據、信用貸款約據、存摺等件影本為證。

上訴人則以前揭情詞置辯。

是本件爭點在於：⒈兩造是否合意離婚後應由被上訴人負責上開借款之清償？⒉如認上訴人仍應負責上開借款之清償，則其主張應扣除21萬5千元，有無理由？⒊上訴人對被上訴人是否仍有剩餘財產分配請求權存在並得據以主張抵銷？茲分述如下。

㈡兩造是否合意離婚後應由被上訴人負責上開借款之清償？⒈兩造均不爭執大台北銀行之借款係由上訴人為借款人，被上訴人為連帶保證人，上開借款各期應繳納之款項於兩造離婚前係由上訴人繳納等情，則有關大台北銀行之借款，縱以被上訴人所有之系爭房屋設定抵押，惟係以上訴人之名義借款，於兩造離婚前並由上訴人負責繳納，足見上述借款應負清償責任之人，與系爭房屋之所有權人為何人無涉，上訴人辯稱：被上訴人為系爭房屋之所有權人，即應負擔借款債務云云，顯不可採。

⒉次查，兩造簽立之離婚協定書固記載「財產之歸屬：以各自名下財產歸屬為憑」（原審卷第27頁），惟依據其文義記載，僅能認定兩造於離婚時財產歸屬乃維持現狀，即登記為被上訴人所有之系爭房屋仍歸被上訴人所有，與以系爭房屋為擔保之借款債務應由何人清償無涉，此參諸證人黃兆宏即被上訴人之弟證稱：當初上訴人委託伊去處理兩造間的借款與房屋的情形；

從離婚前到離婚後都有處理；

伊只是協調人員，並非代表兩造；

伊處理兩造離婚、小孩監護、探視原則、和債務的部分；

債務的部分就是以被上訴人的名義向大台北銀行貸款的事情。

伊在協調中，上訴人希望兩造離婚，但房屋貸款由被上訴人自己負擔，被上訴人的條件是她需要共同監護權，並且可以探視小孩。

兩造並沒有達成任何協議，因為伊就兩造的條件打好的協定書，兩造都沒有簽名。

離婚協議書伊有當證人，兩造就只有說名下財產是誰的名義就是歸屬誰的，離婚協議書並沒有提到貸款由誰負擔等語（原審卷第29至30頁），足見兩造離婚時，就被上訴人探視小孩權利及系爭房屋借款改由被上訴人負擔之條件並未達成合意。

上訴人雖稱：被上訴人於98年6、7月間，曾去大台北銀行和平分行要求貸款人改為被上訴人，足證兩造離婚後，系爭房屋歸被上訴人所有，債務亦由其負擔云云，並聲請詢問證人陳欣慧，惟被上訴人固自承曾至大台北銀行和平分行要求貸款人改為被上訴人，惟稱：其係為免上訴人屢未依約清償債務，致其每每須代為清償後再向上訴人求償之煩，方詢問可否改以被上訴人為債務人並一次清償後，再由被上訴人一次向上訴人求償等語，徵諸兩造於97年11月間離婚後，被上訴人遲至98年6、7月間方詢問大台北銀行可否改以被上訴人為借款人之事，是僅憑此一事實尚難論斷兩造確曾合意兩造離婚後由被上訴人負擔上開債務。

⒊綜上，尚難認定兩造確曾合意於離婚後應改由被上訴人負擔前揭借款，是上訴人此一抗辯，尚難採信。

㈢上訴人主張應扣除21萬5千元，有無理由？上訴人稱：其曾向被上訴人之弟黃兆宏借款17萬5千元，由黃兆宏直接給被上訴人向大台北銀行清償上開借款，被上訴人乃於97年11月24日、97年12月22日及98年1月23日各清償5萬元，及於98年2月20日清償2萬5千元，上訴人再簽發面額合計17萬5千元之支票3紙予黃兆宏並均已兌現，故被上訴人得向其求償之金額中應扣除17萬5千元等語，證人黃兆宏亦證稱：因為大台北銀行向上訴人催款都不還，遂轉向被上訴人催款，後來因為銀行要拍賣房屋，伊居中協調，上訴人才願意付款，並且向伊借款17萬5千元，後來上訴人開了三張支票還款等語（原審卷第30頁），被上訴人復自承97年11月24日、97年12月22日及98年1月23日共代償之15萬元確係黃兆宏給與等語（本院卷第55頁背面），據此以觀，應認被上訴人前揭代償之15萬元實質上係上訴人出資，被上訴人自不得再向上訴人求償15萬元。

至上訴人所稱被上訴人於98年2月20日清償之2萬5千元部分，並不在被上訴人向上訴人求償之範圍內，自不得予以扣除。

又上訴人所指其於98年3月20日清償4萬元部分，既為上訴人身為借款人本應清償者，被上訴人復未向上訴人求償此一部分，自亦不得於被上訴人向上訴人求償之金額中扣除。

㈣上訴人對被上訴人是否仍有剩餘財產分配請求權存在並得據以主張抵銷？按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。

民法第1030條之1第1項前段定有明文；

是夫妻法定財產制關係消滅時，依前揭條文規定，就雙方所有剩餘財產之差額，原則上固應平均分配，惟差額分配請求權，既係請求權之一種，非不得由權利人一方自由處分之。

本件兩造於協議離婚之際，已約定「財產之歸屬：以各自名下財產歸屬為憑」，探求契約當事人之真意，即有各自取回名下財產所有權之意，則不論何造所有之剩餘財產較高，均無再事請求之理。

上訴人主張被上訴人所有之剩餘財產價值較高者，縱然屬實，然其剩餘財產差額之分配請求權，既因拋棄而消滅，亦難再向被上訴人請求分配剩餘財產之差額。

從而，難認上訴人對被上訴人仍有剩餘財產分配請求權存在而得與被上訴人對上訴人之求償權主張抵銷。

㈤綜上所述，被上訴人基於前開借款連帶保證人之身分，先後為借款人即上訴人代償55萬2,500元，扣除實質上為上訴人出資之15萬元後，被上訴人仍得依首揭法文規定向上訴人求償40萬2,500元。

被上訴人在原審請求上訴人給付其31萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年9月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自有理由，原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，於法並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

又被上訴人在本院擴張聲明，請求上訴人再給付19萬元及自98年9月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，揆諸前揭論述，及上訴人於99年4月8日準備程序期日始知悉被上訴人擴張聲明，應自99年4月9日方得起算法定遲延利息，應認僅於上訴人應再給付被上訴人9萬2,500元及自99年4月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息之範圍內有理由，得予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。

至兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 6 月 25 日
民事第二庭 審判長法 官 張松鈞
法 官 羅郁婷
法 官 歐陽漢菁
以上正本係照原本作成
本判決不得上訴
中 華 民 國 99 年 6 月 25 日
書記官 吳貞瑩