臺灣臺北地方法院民事-TPDV,99,簡上,57,20100625,1

臺灣臺北地方法院民事判決 99年度簡上字第57號
上 訴 人 乙○○
被上訴人 丙○○
訴訟代理人 青含國律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十八年十二月十五日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭98年度北簡字第33837號第一審判決提起上訴，本院於九十九年六月二日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付超過如附表所示遲延利息部分，及該部份假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

前開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：兩造於民國97年合夥投資撞球場，由被上訴人為上訴人代墊新台幣（下同）32萬元，並約定上訴人自97年5月15日至98年2月15日止分10期，按月清償前開代墊款。

詎上訴人未曾依約還款，迭經催討，均置之不理，爰依消費借貸法律關係請求上訴人給付32萬元，及自97年5月15日起至清償日止按年息5%計算之利息。

二、上訴人則以：被上訴人固有為上訴人代墊32萬元，但上訴人於97年6月間有還過一期3萬2千元，故僅餘28萬8千元。

又被上訴人侵占合夥財產，並與房東私自和解導致合夥事業無法繼續，嗣後避不見面，拒絕清算，故被上訴人應返還上訴人合夥出資45萬元，抵銷後上訴人已無積欠被上訴人任何款項等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人則聲明：上訴駁回。

四、被上訴人主張兩造於97年間合夥投資撞球場，由被上訴人為上訴人代墊32萬元，並約定上訴人自97年5月15日至98年2月15日止分10期，按月清償前開代墊款乙節，業據提出字據（原審卷第4頁）為憑，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。

被上訴人主張上訴人迄未清償上開代墊款，上訴人則以前揭情詞置辯，是本件爭點在於：㈠上訴人是否曾清償3萬2千元？㈡上訴人主張被上訴人應返還其合夥出資45萬元，並據以抵銷，是否有理由？茲分述如下。

㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。

上訴人稱其已清償3萬2千元等語，既為被上訴人否認，則上訴人自應就清償事實負舉證之責。

上訴人雖以證人甲○○○證詞為證，惟證人甲○○○稱：97年5月左右，上訴人曾當著我的面還款予被上訴人，不是透過我轉交等語（本院卷第58頁反面），與上訴人所稱：我是將3萬2千元現金交給甲○○○請他轉交給被上訴人等語之還款情節不合，參以證人甲○○○承目前與被上訴人有訴訟（本院卷第59頁），其證詞之可信性不無存疑，及無其他證據可佐證上訴人所稱清償事實之真實性等情狀，難認上訴人已舉證證明上開清償事實。

從而，上訴人抗辯其已清償3萬2千元云云，尚難採信。

㈡次按「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。

對於合夥負有債務者，不得以其對於任何合夥人之債權與其所負之債務抵銷」，民法第682條有明文規定。

查兩造自承合夥人不僅兩造，尚有甲○○○周志宏等人，兩造亦不爭執目前合夥事業陷於停滯狀態，未辦理清算，則揆諸上揭規定，上訴人在合夥清算前自不得請求被上訴人返還出資。

又縱認被上訴人有上訴人所指身為合夥事務執行合夥人，卻侵占公款70萬元又與房東私下和解，依民法第680條準用同法第544條規定，應對合夥負損害賠償責任，揆諸前揭民法第682條第2項，上訴人亦不得主張以其對被上訴人之債務與被上訴人對合夥之損害賠償債務抵銷。

從而，上訴人主張被上訴人應返還其合夥出資45萬元，並據以抵銷云云，於法未合，要非可取。

五、綜上所述，被上訴人前為上訴人代墊32萬元，約定上訴人應予清償，上訴人既未能證明其確已清償3萬2千元，復不得請求被上訴人返還合夥出資45萬元並主張抵銷，是被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人給付32萬元，為有理由，應予准許。

惟關於遲延利息部分，依卷附字據所示，兩造乃約定上訴人自97年5月15日起至98年2月15日止，每月15日給付被上訴人3萬2千元，是應於每期款項到期未付時始能起算遲延利息，上訴人一律以97年5月15日起算遲延利息，尚有未洽，其得請求之遲延利息應以主文所示者為限，逾此部分之遲延利息請求，為無理由，應予駁回。

原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此雖未指摘，但原判決既有不當，自應由本院廢棄改判。

至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

至兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 6 月 25 日
民事第二庭 審判長法 官 張松鈞
法 官 羅郁婷
法 官 歐陽漢菁
以上正本係照原本作成
本判決不得上訴
中 華 民 國 99 年 6 月 25 日
書記官 吳貞瑩
附表：
全部本金：新台幣32萬元
遲延利息：
到期本金 遲延利息
3萬2千元 自97年5月15日起至清償日止，按年息5%計算3萬2千元 自97年6月15日起至清償日止，按年息5%計算3萬2千元 自97年7月15日起至清償日止，按年息5%計算3萬2千元 自97年8月15日起至清償日止，按年息5%計算3萬2千元 自97年9月15日起至清償日止，按年息5%計算3萬2千元 自97年10月15日起至清償日止，按年息5%計算3萬2千元 自97年11月15日起至清償日止，按年息5%計算3萬2千元 自97年12月15日起至清償日止，按年息5%計算3萬2千元 自98年1月15日起至清償日止，按年息5%計算3萬2千元 自98年2月15日起至清償日止，按年息5%計算