臺灣臺北地方法院民事-TPDV,99,訴,4719,20110930,4

臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第4719號
原 告 黃美玉
即反訴被告
訴訟代理人 沈昌錡律師
被 告 林松勇
即反訴原告
張秀芍
上二人共同
訴訟代理人 黃瑞真律師
複代理人 何盈蓁律師
上列當事人間返還借款事件，本院於民國一百年九月十九日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣貳佰參拾萬元及自民國九十九年九月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣柒拾柒萬元預供擔保，請准宣告假執行。

被告如以新台幣貳佰參拾萬元預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

訴訟費用由被告負擔。

反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

事實及理由

壹、本訴部分：

一、原告起訴主張：

（一）原告為被告林松勇之姊姊，被告張秀芍為被告林松勇之配偶。

被告前於民國八十九年間，一同向原告借貸新台幣（下同）三百萬元，並約定由被告負連帶清償責任，原告遂於同年十二月間匯款三百萬元至被告林松勇之花旗商業銀行帳戶，被告雖於九十四年間清償其中二百萬元，並曾給付現金三萬元予原告以清償上開債務，然被告迄今仍有九十七萬元尚未清償。

（二）九十一年十月間，被告復以欠繳保費為由，向原告借貸二百萬元，然原告因現金不足，遂於九十一年十一月六日將其子李文傑所有位於新北市新店區（前為台北縣新店市○○○路九十七號四樓房屋與坐落基地（下稱系爭不動產）設定抵押權，向台北國際商業銀行借款二百萬元，並與被告約定貸款本息均由被告負責清償，然被告於九十九年三月間以後即未再依約繳款，原告只得代李文傑繳交九十九年三月份及四月份本息共計二萬元，至九十九年五月份為止，貸款餘額為一百三十七萬零五百四十六元，由原告代李文傑一次繳清，是以原告得向被告請求之金額為一百三十九萬零五百四十六元。

（計算式：0000000+20000＝0000000 ）

（三）綜上，被告共計向原告借貸五百萬元，扣除已經清償之款項，尚有二百三十六萬零五百四十六元未清償，（計算式：970000+0000000＝0000000），現原告僅就其中二百三十六萬元為請求，即： 1、被告應連帶給付原告二百三十六萬元，及自支付命令送達翌日起（即九十九年九月二十一日起）至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

2、原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告辯稱：

（一）被告曾於八十九年十二月間因財務問題向原告周轉借款三百萬元，然被告於九十一年初即標會以會款清償其中一百萬元，其餘二百萬元部分，雙方合意由被告按月繳交李文傑以系爭不動產向銀行辦理抵押貸款之本息以為清償，被告並未收受系爭不動產辦理抵押貸款所得之二百萬元。

（二）被告自九十一年十一月份起即按月存入李文傑所有之永豐銀行景美分行帳戶（帳號為00000000000000），自九十一年十一月起至九十九年二月份為止，已經代繳一百零五萬六千元（計算式：12000（元）X88（月）＝0000000），嗣後被告自九十九年三月份起已經無力支付，故停止代付，是以被告自九十一年起償還之金額與代繳之銀行本息，共計二百零五萬六千元（計算式：1000000＋0000000＝0000000）。

（三）被告林松勇於九十四年間退休而領有退休金，原告於九十四年年初因急需用錢故向被告借貸二百萬元，故被告於九十四年一月七日由被告張秀芍匯款二百萬元至原告之中聯信託投資股份有限公司中正分行之帳戶，被告屢向原告催討，但原告迄今均尚未歸還該筆借款二百萬元，以上開債務抵銷後，被告不僅已經將上開借款債務全數清償，原告尚且積欠被告一百零五萬六千元（計算式：2000000-（0000000-0000000）＝0000000），故被告實未積欠原告債務。

（四）綜上，被告爰為答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

三、首查：

（一）原告於八十九年十二月間匯款三百萬元至被告林松勇之花旗銀行帳戶，原因關係為借貸關係。

（二）李文傑以其所有之系爭不動產，於九十一年十一月間向台北國際商業銀行辦理不動產抵押貸款二百萬元，被告張秀芍擔任上開貸款債務之連帶保證人。

兩造約定由被告按月給付貸款本息。

（三）上開貸款二百萬元其中五十六萬五千元以現金方式提領，另一百四十三萬五千元於九十一年十二月三日匯入被告林松勇之花旗銀行帳戶。

（四）被告於九十四年一月七日由被告張秀芍匯款二百萬元至原告之中聯信託投資股份有限公司帳戶。

（五）上開不動產抵押貸款於九十九年五月間之貸款餘額為一百三十七萬零五百四十六元，由原告繳清。

以上事實，為兩造所不爭執，並有李文傑之借款契約書（原證一），台北國際商業銀行取款憑條（原證二）、匯款申請書（原證三）、李文傑匯款執據（原證五）各一份及被告所提出之匯款證明書（被證二）各一份為證。

四、次查，原告於八十九年十二月間匯款三百萬元至被告林松勇之花旗銀行帳戶，原因關係為借貸關係，前已述及，被告已經自認被告曾於八十九年十二月間因財務問題向原告周轉借款三百萬元（見被告之九十九年十二月二十一日民事答辯狀暨反訴狀第二頁），而於本案一百年言詞辯論期日，被告到庭對於本院詢問「八十九年間，被告是否曾向原告借款三百萬元，而由原告匯款至被告林松勇之花旗銀行帳戶？」，由被告林松勇答稱「是」，被告張秀芍在場並未異議，此亦有上開期日之言詞辯論筆錄一份在卷可稽。

被告嗣後雖辯稱上開三百萬元借款是被告林松勇一人所為，被告張秀芍並未向原告借款等語（見本院一百年九月十九日言詞辯論期日筆錄），惟按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。

自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第二百七十九條第一項、第三項有明文規定，復按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而為自認者，始得為之，民事訴訟法第二百七十九條第三項定有明文。

故自認人撤銷其自認者，除應向法院為撤銷自認之表示外，尚須舉證證明其自認有與事實不符，且其自認係出於錯誤之事實，最高法院著有七十二年度台上字第三二一一號裁判要旨可資參照。

是被告既已對原告主張被告借款三百萬元之事實承認為真正，則原告就其上開主張已無庸再為舉證。

而被告並未能舉證證明上開自認與事實不符，且其自認係出於錯誤所為，縱被告為上開自認後再辯稱該筆三百萬元借款為被告林松勇一人所為，被告張秀芍並未與之，然依據上開法文之規定與裁判要旨之說明，為本院所不採。

據此，被告向原告借款三百萬元之事實，足以認定。

五、再者，除上開三百萬元借款部分，原告主張其於九十一年十一月間，再借款二百萬元予被告，總計被告向原告借款為五百萬元，並約定由被告負連帶清償責任，現扣除被告已經清償部分，仍有二百三十六萬零五百四十六元尚未清償，原告就其中二百三十六萬元提起本訴請求被告返還，然為被告所不承認，並以上開情事資為抗辯，故本案兩造所爭執者，應為下列事項即：

（一）原告主張其於九十一年十一月間，將系爭不動產辦理抵押貸款所得二百萬元借予被告，是否有據？即被告辯稱其並未收受上開二百萬元，而係以按月繳交上開貸款本息之方式，清償八十九年間之三百萬元借款債務，是否可採？

（二）被告辯稱於九十一年年初以標會會金清償對原告之上開三百萬元債務其中一百萬元，是否可採？

（三）被告辯稱原告向其借貸二百萬元，於九十四年一月七日由被告張秀芍匯款二百萬元至原告之中聯信託投資股份有限公司帳戶，是否可採？即原告主張該筆匯款係被告清償八十九年間之三百萬元借款債務，是否可採？

（四）原告主張其對於被告之借款債權，尚有二百三十六萬零五百四十六元未清償，是否可採？

（五）原告主張被告就所積欠之債務應負連帶清償責任，是否可採？

五、就上述爭執事項（一），判斷如下：

（一）原告主張：原告以李文傑所有之系爭不動產辦理抵押貸款，向台北國際商業銀行貸得二百萬元，後被告林松勇於九十一年十二月三日持李文傑之上開銀行存摺與印鑑章前往台北國際商業銀行提領現金五十六萬五千元，另一百四十三萬五千元則由被告林松勇親自填寫匯款申請書匯入被告林松勇所有之花旗銀行帳戶。

因被告不願書立借據，遂由被告張秀芍擔任上開債務之連帶保證人。

（二）被告辯稱：被告之前積欠原告之三百萬元，兩造合意就其中二百萬元，由被告按月給付系爭不動產之貸款本息以為清償，並非除原告已經借予被告之三百萬元以外，原告再借二百萬元予被告，且被告並未持李文傑之上開印鑑與存摺領取上開五十六萬五千元現金，被告匯款一百四十三萬五千元，實為被告林松勇於九十一年間出售系爭不動產予李文傑，上開一百四十三萬五千元實為買賣價金之一部。

（三）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段有明文規定，復按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此有最高法院十七年上字第九一七號判例要旨可資參照，是原告就被告向其借款二百萬元之事實，自應負舉證之責任，惟按證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。

凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理，資以證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內，此亦有最高法院八十五年度台上字第八五六號裁判要旨闡釋甚詳。

經查： 1、李文傑雖到庭具結證稱該筆二百萬元貸款之用途，為被告林松勇需要用錢，原告當時並無該筆款項，故以系爭不動產貸款二百萬元後將該筆款項再借予被告等語（見本案一百年三月九日言詞辯論筆錄），然李文傑亦證稱上開情節並非其親身見聞，而是原告告訴伊等語，是證人李文傑之上開證詞，尚不足以證明原告將該筆二百萬元借予被告，且該筆借款已經交付被告。

2、被告張秀芍擔任系爭不動產抵押貸款之連帶保證人，以及兩造約定該筆二百萬元不動產抵押貸款，由被告按月繳交本息之事實，為被告所不爭執，則依據社會通念，被告相對上如未獲得利益，當不致同意按月繳交貸款本息，以及由被告張秀芍擔任上開貸款之連帶保證人。

3、二百萬元貸款其中一百四十三萬五千元匯入被告林松勇之花旗銀行帳戶之事實，為被告所不爭執，被告雖辯稱被告林松勇前將系爭不動產出售予原告並登記為李文傑所有，該筆款項為買賣價金之一部，並提出建物異動索引（聲證一）及買賣契約書一份（聲證二）各一份為證，然為本院所不採，理由如下： （1）按私文書應由舉證人證其真正。

但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第三百五十七條規定甚詳。

原告否認聲證二之買賣契約書之真正，而被告對其真正亦未能舉證以實其說，是該份買賣契約即不具證據力。

（2）系爭不動產雖以買賣為原因關係，移轉登記為李文傑所有，此有上開建物異動索引為憑，然查，原告及被告林松勇之弟弟林松靖本因繼承取得門牌號碼為新北市○○區○○路九十三號一樓房屋與基地，後被告林松勇提議補貼費用，以被告林松勇所有之系爭不動產與林松靖所有之上開房屋與坐落基地互易，林松靖同意後，原告再提議以原告所有之新北市○○區○○路九十三號二樓房屋與林松靖所取得之系爭不動產互易，林松靖亦予同意，因一樓房屋價值較高，而原告原有之房屋係位於二樓，系爭不動產之房屋則位於四樓，故林松靖以一樓房屋與坐落基地與被告林松勇原有之系爭不動產互易時，被告林松勇曾補貼價差予林松靖，但林松靖與原告為上開互易時，彼此間即無補貼價差等情事，業據證人林松靖到庭具結後陳述明確（見本案一百年七月二十日言詞辯論筆錄），並有證人林松靖所出具之聲明書（原證八）一份為憑。

可證被告林松勇並非直接將系爭不動產出售予原告，或者與原告原有之上開二樓房屋與坐落基地互易，而是被告林松勇先以系爭不動產補貼價差後與林松靖所有之上開一樓房屋與坐落基地互易，林松靖再以系爭不動產與原告所有之二樓房屋與坐落基地互易，是以原告與被告林松勇間就系爭不動產應無買賣或者互易關係存在，衡情原告與被告林松勇間亦應無價金補貼或者給付價金之情事。

（3）代書林世雄亦到庭具結證稱伊於九十一年間協助原告處理上開一樓、二樓及系爭不動產之所有權移轉登記手續，其中系爭不動產部分，雖是以買賣為原因關係辦理所有權移轉登記，但因法律規定，如二親等間之不動產買賣關係為真正，則需提出資金往來證明，否則即視同買賣，即需申報贈與稅，因本件並未提出資金往來，故採繳納贈與稅之方式辦理，且伊於辦理系爭不動產所有權移轉登記時，原告與被告林松勇均未提出買賣契約書，伊亦未曾見過聲證二之買賣契約書等語（見本案一百年六月八日言詞辯論筆錄），亦徵原告主張系爭不動產雖係以買賣為原因關係自被告林松勇所有移轉登記為李文傑所有，但雙方應無簽訂契約或者給付價金，應為可採。

（4）綜上，可知系爭不動產雖係以買賣為原因關係自被告林松勇移轉登記為原告之子李文傑所有，實則是被告林松勇以系爭不動產與林松靖所有之上開一樓房屋與坐落基地互易，林松靖再以系爭不動產與原告原有之上開二樓房屋與坐落基地互易，原告與被告林松勇間就系爭不動產應無買賣或者互易關係，亦無給付買賣價金或者補貼價差之情事。

4、承上所述，上開二百萬元貸款其中一百四十三萬五千元匯入被告林松勇帳戶，其原因關係既然並非原告給付系爭不動產之買賣價金，則被告同意按月繳交二百萬元貸款之本息，且由被告張秀芍擔任上開貸款之連帶保證人，依據社會通念及交易慣例，原告主張是因為以李文傑名義貸得上開二百萬元貸款後，實際上該筆貸款是由被告取得，故被告同意按月繳交貸款本息，且由被告張秀芍擔任貸款債務之連帶保證人，應屬可採。

5、至除上開匯款一百四十三萬五千元以外，另五十六萬五千元現金部分，原告主張被告林松勇持李文傑之存摺與印鑑提領上開現金，雖為被告所不承認，然五十六萬五千元佔二百萬元比例超過四分之一，若謂被告僅收受一百四十三萬五千元，即同意按月繳交二百萬元貸款本息，且由被告張秀芍負二百萬元債務之連帶保證責任，其所得利益與負擔之債務顯然失衡，而與交易慣例相違，故本院認為以被告同意按月繳交二百萬元貸款本息及被告張秀芍負擔二百萬元債務之連帶保證責任之事實，應足以證明原告對被告之借貸金額，應不止上開一百四十三萬五千元，而應為二百萬元。

（四）據此，原告主張其於九十一年十一月間，將系爭不動產辦理抵押貸款所得二百萬元借予被告，應為可採。

而就被告張秀芍擔任上開貸款債務之連帶保證人，以及二百萬元其中一百四十三萬五千元是匯入被告林松勇所有之花旗銀行帳戶等情以觀，原告主張被告共同向原告借貸上開二百萬元，亦屬有據。

被告辯稱伊並未收受上開二百萬元款項，其係以按月繳交二百萬元貸款本息之方式，清償八十九年間之三百萬元借款債務，為不可採。

六、就上述爭執事項（二），判斷如下：

（一）按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第二百七十七條之規定自明，最高法院著有二十八年上字第一九二０號判例要旨說明甚詳。

是被告不否認向原告借貸三百萬元，但辯稱已經清償對原告之借款一百萬元，則依據上述判例要旨之說明，被告對此債權消滅之事實，即應負舉證之責任。

（二）被告雖辯稱其於九十一年年初以標會會金清償對原告之借款一百萬元，並以證人呂銘勳之證詞為佐證，然證人呂銘勳到庭具結證稱被告雖曾參加伊所召集之合會，被告並標得一百萬元，曾向伊表示將以該筆一百萬元清償被告對於原告之借款等語，但證人呂銘勳亦證稱伊並不知悉被告得標後是否確實將該筆一百萬元用以清償對原告之借款債務，（見本案一百年四月二十日言詞辯論筆錄），是以證人呂銘勳之證詞，即無從遽而認定被告將所標得之一百萬元用以清償對原告之債務，故被告此項辯解，即不足以採信。

七、就上述爭執事項（三），判斷如下：

（一）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。

民法第四百六十四條第一項有明文規定，復按當事人就其有利於己之主張，應負舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段亦規定甚詳。

是以當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示相互一致者，亦不能認有金錢借貸關係存在。

（二）被告於九十四年一月七日由被告張秀芍匯款二百萬元至原告之中聯信託投資股份有限公司帳戶之事實，固為兩造所不爭執，前已述及，然被告辯稱此係因原告向被告借貸二百萬元，然為原告所不承認，是依據上開法文之規定與說明，上開匯款之事實尚不足以認定原告向被告借貸二百萬元，被告仍應就兩造間有借貸之意思表示合致，負舉證之責任。

（三）被告就其上開辯解，雖以匯款單、證人林美子及林美靜之證詞為佐證，然查： 1、被證二所示之匯款單，僅可證明被告張秀芍匯款二百萬元至原告之中聯信託投資股份有限公司帳戶，並不足以證明被告本於借貸關係而為上開匯款。

2、原告之妹妹即被告林松勇之姊姊林美子雖到庭具結證稱伊曾於九十四年元旦時，聽聞原告表示股票賠錢，欲向被告林松勇借貸二百萬元，被告林松勇亦表示同意，然證人林美子亦證稱伊不清楚被告是否確實出借二百萬元予原告（見本案一百年四月二十日言詞辯論筆錄），故證人林美子之上開證詞，尚不足以證明被告因借貸關係而為上開匯款。

3、兩造之妹妹林美靜雖證稱伊曾聽聞原告欲向被告林松勇借二百萬元，但伊並不清楚借款之原因，且伊亦不清楚被告是否果真出借二百萬元予原告（見本案一百年七月二十日言詞辯論筆錄），故證人林美靜之上開證詞，亦不能證明原告確實向被告借貸二百萬元。

（四）因此，上開匯款單以及證人林美子、林美靜之證詞，均無從證明原告與被告間就上開二百萬元有借貸關係之意思表示合致，故被告辯稱因原告向被告借貸二百萬元，遂由被告張秀芍匯款上開二百萬元予原告，為不可採，則原告主張上開二百萬元匯款係為被告清償八十九年間之三百萬元借款債務，即為可採。

八、就上述爭執事項（四），判斷如下：

（一）承上，除被告所自認之三百萬元借款債務以外，原告復於九十一年十一月間，將系爭不動產辦理抵押貸款所得二百萬元借予被告，故原告對被告之借款債權共計五百萬元。

（二）就八十九年間三百萬元債務部分，被告雖辯稱已經清償其中一百萬元，及就其餘二百萬元部分，以按月繳交系爭不動產抵押貸款本息之方式清償之，均為不可採，已如前所述，原告主張被告於九十四年間匯款上開二百萬元以為部分清償，亦曾給付現金三萬元以為清償，故借款餘額為九十七萬元，應為可採。

（三）就九十一年間以系爭不動產辦理抵押貸款之二百萬元借款部分，本應由被告負責按月繳交貸款本息至全數清償完畢，然原告主張代為繳交九十九年三月份及四月份本息共計二萬元，復一次繳清貸款餘額一百三十七萬零五百四十六元，有原告所提出之李文傑存款明細（原證四）及李文傑匯款執據（原證五）各一份為證，是原告主張此部分借款餘額為一百三十九萬零五百四十六元，亦為可採。

（四）被告辯稱伊對於原告有二百萬元借款債權，為不可採，前已述及，故被告辯稱兩造可就此互為之債務抵銷，為無理由。

（五）綜上，原告主張被告向原告借貸共計五百萬元，扣除已經清償之款項，尚有二百三十六萬零五百四十六元未清償，（計算式：970000+0000000＝0000000），原告就其中二百三十六萬元為本案請求，為有理由，應予准許。

九、就上述爭執事項（五），判斷如下：

（一）按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。

無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。

民法第二百七十二條有明文規定，是連帶債務之成立，以數債務人就同一債務明示對債權人各負全部給付之責任，或者法律有明文規定為限。

（二）復按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。

民事訴訟法第二百八十條第一項前段有明文規定，按民事訴訟法第二百八十條第一項之規定，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認而言，此與同法第二百七十九條第一項所定自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別，兩者在法律上之效果亦不相同。

前者本無自認行為，不生撤銷自認之問題，依同法第一百九十六條規定，應許當事人於言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述，此項追復依同法第四百四十七條第二項規定，至第二審程序，仍得為之，最高法院亦著有七十一年台上字第三五一六號判例要旨可資參照。

（三）原告主張被告與原告約定就上開債務均負連帶清償之責，則依據上開說明，應以被告已明示對於債務均各負給付責任為要件，然原告對此並未舉證以實其說，是原告主張被告應就上開負連帶清償之責，為不可採。

至原告主張被告對於原告之上開被告應負連帶清償責任之主張，並未異議而應視同自認，原告無庸舉證，然被告嗣後已經辯稱向原告之借款僅被告林松勇一人所為，與被告張秀芍無關等語，此有本案一百年九月十九日言詞辯論筆錄可稽，就被告前已自認被告向原告借貸三百萬元部分，不生撤銷自認之效力，前已述及，然被告上開辯解，就原告先前主張被告應負連帶清償責任部分，實屬復為爭執之陳述，依據上開說明，即非法之所不許，故被告對於原告主張被告應就債務負連帶清償之責，即非視同自認，原告對其上開主張仍應負舉證之責任。

（四）綜上，原告主張被告應就上開債務負連帶清償之責，即非有據而為無理由。

十、綜上所述，原告如其訴之聲明所示之請求，應以其中被告應給付原告二百三十六萬元，及自支付命令送達翌日起（即九十九年九月二十一日起）至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。

十一、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之金額准許之，就原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

十二、本案事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核均與本案判決無影響，爰不一一審酌，附此說明。

至被告聲請調查李文傑之存款明細，以證明被告繳交二百萬元銀行貸款本息之總金額，然本院認兩造係約定二百萬元本息均應由被告繳交，因被告未按月繳交已由原告全數清償完畢，原告繳交之金額共計一百三十九萬零五百四十六元，已如前所述，故被告先前繳交之金額為何？即無再為調查之必要。

併予敘明。

貳、反訴部分：

一、反訴原告主張：

（一）如前本訴部分之答辯，反訴被告迄今尚未清償借款二百萬元，扣除反訴原告之欠款後反訴被告尚欠反訴原告一百零五萬六千元，反訴原告再以本案答辯狀繕本之送達以為催告反訴原告應予清償之通知。

（二）八十一年間，反訴原告林松勇與反訴被告之母親林黃凝所有之新北市○○區○○路九十三號房屋與建商合建，現金部分不足一百三十萬元，故反訴原告與二弟林松斌各自拿出六十五萬元應急，嗣後林黃凝於九十八年七月間交付反訴原告一百三十萬元，請其代為償還予林松斌與反訴原告，但反訴被告僅給付林松斌六十五萬元，而侵占應交付予反訴原告之六十五萬元，反訴原告爰本於侵權行為之法律關係，請求反訴被告賠償所侵佔之六十五萬元。

（三）綜上，反訴原告爰依據消費借貸與侵權行為之法律關係，為下列反訴訴之聲明並求為判決： 1、反訴被告應給付反訴原告一百七十萬六千元及自反訴訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

2、反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴被告辯稱：反訴原告張秀芍於九十四年一月七日匯至反訴被告之中聯信託投資股份有限公司中正分行之二百萬元，實為反訴原告為清償渠等於八十九年十二月間向反訴原告所借貸之三百萬元其中二百萬元，並非反訴被告向反訴原告借貸二百萬元。

此外，反訴被告亦無反訴被告所主張之侵佔六十五萬元之情事。

反訴原告之上開主張，均屬無據，反訴被告爰為答辯聲明並求為判決：反訴原告之反訴駁回，如受不利判決，反訴被告願供擔保請准宣告免為假執行。

三、就反訴原告本於消費借貸關係，主張反訴被告應給付反訴原告一百零五萬六千元部分，經查，反訴原告於九十四年間匯款二百萬元予反訴被告，反訴原告主張係反訴被告對反訴原告之借款，為本院所不採，理由如前所述，又反訴被告尚積欠反訴原告二百三十六萬零五百一十六元與利息，則反訴原告主張反訴被告迄今尚未清償借款二百萬元，扣除反訴原告之欠款後，反訴被告尚欠反訴原告一百零五萬六千元，應屬無據。

四、就反訴原告本於侵權行為之法律關係，主張請求反訴被告應給付反訴原告六十五萬元部分，經查，兩造之弟弟即證人林松斌到庭具結證稱上開新店路九十三號房屋雖於八十一年間與建商合建，兩造之母親林黃凝要求伊與反訴原告林松勇各自拿出六十五萬元，伊有拿六十五萬元給林黃凝，至反訴原告林松勇有無拿六十五萬元給林黃凝，伊並不知悉，嗣後於九十六年五月底間，反訴被告拿六十五萬元給伊，反訴原告或者林黃凝有無拿六十五萬元給反訴原告林松勇，伊並不知情等語，（見本案一百年三月九日言詞辯論筆錄），是證人林松斌之證詞，並不足以認定反訴原告林松勇曾出資六十五萬元、以及反訴被告有侵佔應交付予反訴原告之六十五萬元之事實，故反訴原告主張反訴被告侵佔其六十五萬元，應屬無據，從而反訴原告本於侵權行為之法律關係，主張反訴被告應賠償其六十五萬元，為無理由。

五、綜上所述，反訴原告請求反訴被告應返還借款一百零五萬六千元，及賠償六十五萬元，反訴被告應給付反訴原告共計一百七十萬六千元，及自訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，無為理由。

六、反訴原告之反訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

七、本案反訴部分事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案反訴判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之反訴為無理由，依據民事訴訟法第七十八條、第七十九條後段、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文所示。

中 華 民 國 100 年 9 月 30 日
民事第四庭 法 官 匡 偉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 30 日
書記官 徐悅瑜