臺灣臺北地方法院民事-TPDV,99,訴,566,20110920,4

臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第566號
原 告
即反訴被告 陳泰安
訴訟代理人 陳守文律師
被 告
即反訴原告 凃明哲
訴訟代理人 曾郁智律師
許春芬律師
劉興業律師
複 代理人 鄭旭峯
被 告 劉裕順
被 告 永誠泰不動產仲介有限公司
兼 法 定
代 理 人 黃永松
前列三人共同
訴訟代理人 黃坤鍵律師
複 代理人 楊士擎律師
上列當事人間請求返還價金事件，本院於民國100年8月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告凃明哲應給付原告新台幣伍佰陸拾萬元及自民國九十八年十一月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告凃明哲負擔二分之一，其餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新台幣壹佰捌拾陸萬陸仟陸佰陸拾柒元供擔保後，得為假執行，但被告凃明哲如以新台幣伍佰陸拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

反訴原告之反訴及假執行聲請均駁回。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

事實及理由甲、程序部分：

一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；

反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。

而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。

即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。

查本件原告起訴主張出賣人即被告凃明哲就買賣標的物未據實告知其具有建物基地持分不足之效用上瑕疵，而請求返還已給付之買賣價金、損害賠償及給付懲罰性違約金，被告凃明哲即反訴原告則提起反訴主張原告即反訴被告違約並請求給付懲罰性違約金及返還不當得利，經核本訴及反訴之訴訟標的及防禦方法實相牽連，又無其他民事訴訟法第260條所規定不得提起反訴之情形，是反訴原告之反訴自應准許，合先敘明。

二、本訴被告即反訴原告涂明哲經合法通知，而未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論判決。

乙、實體部分：

壹、本訴部分：

一、原告起訴主張：

（一）原告於民國98年7月25日經由被告永誠泰不動產仲介有限公司（下稱永誠泰公司），就被告凃明哲所有坐落於臺北市○○區○○段4小段1608建號房屋（門牌號碼為臺北市中正區○○街8巷2弄14號2樓，下稱系爭建物）及其所坐落同地段110地號（權利範圍42分之6）、111地號（權利範圍42分之6）、112地號（權利範圍420000分之4410）、83-1地號（權利範圍420000分之4410）、113-6地號（權利範圍420000分之4410）等基地（下稱系爭土地）簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），總價為新臺幣（下同）1,530萬元，雙方並於契約第5條第1款約定：「乙方（即被告凃明哲）保證產權清楚，無他人主張所有權、優先承買權、使用權、界旨糾紛、占有或強制執行等權利致買賣標的有給付不能或給付不完全之情事」；

第10條第3款約定：「本約簽訂後，乙方若有擅自解約、不為給付、給付不能或違約情事致本約解除時，應立即返還已收價金並負擔甲方（即原告）所受損害之賠償以外，並同意按甲方已支付價金總額計算，作為懲罰性違約金給付甲方」。

原告並支付第1、2期買賣價金共460萬元予被告，且依約存入訴外人安信建築經理股份有限公司（下稱安信公司）履約保證帳戶中，被告並同意原告於系爭建物及土地過戶前，得先行借屋裝修。

惟原告準備進行裝修工程時，始由系爭建物所在之基地共有人即訴外人高榮輝告知，系爭建物所占基地持分不足，其並主張就基地占有、利用之法律關係，將來原告需買受不足之基地持分，否則需給付基地使用租金云云。

原告始發現系爭建物於74年10月5日完成建築時，雖由訴外人周義騰辦理所有權人第一次登記，然建物所占之建築基地即中正區○○段○○段第110、111、112、83-1、113-6地號土地則分別由訴外人周招治單獨所有或由周招治與陳福財2人所分別共有，換言之，系爭建物於辦理建物所有權第一次登記時，並無建築基地之任何所有權持分之分配，有房無地，嗣周義騰始分別於87年4月11日、93年12月23日自周招治及高連發處繼承取得該建築基地之部分持分，並與訴外人高榮輝、高榮華、高榮隆、高伊玫、高士偉、高月鳳、陳瑞春、陳鏡堯、陳雲鵬，及被告凃明哲等人共有系爭建物所占土地所有權。

然系爭房屋所在之4層建築（下稱總建物）面積含共有部分（即同地段1611建號）共543.27平方公尺，系爭建物之樓地板含共有部分面積則為140.17平方公尺，占總建物面積25.8%，然系爭建物之基地共171平方公尺，周義騰（即被告凃明哲之前手）所共有之系爭土地應有部分計為23.04平方公尺，僅占總基地面積13.47%，明顯短少12.33%，即21.08平方公尺，約6.38坪，亦有違民法第799條第4項之規定，致周義騰與其他共有人間就基地之利用迭起紛爭，周義騰因而於96年11月間將系爭建物及土地併同賣予訴外人廖錦城，嗣廖錦城得知有以上產權不清情事，隨即於97年2月5日再賣予被告凃明哲，而被告凃明哲買受後亦得知系爭建物具有上開基地持分不足之效用上瑕疵，竟為不實之告知，侵害原告之意思活動自由，使原告陷入錯誤而同意買受並給付買賣價金460萬元。

故原告乃分別於98年8月14日、8月25日以存證信函定期催告被告凃明哲補正瑕疵，並主張同時履行抗辯權，詎被告凃明哲不僅拒絕補正瑕疵，更於98年9月18日以存證信函違法解除系爭契約，原告乃於同年9月29日以存證信函主張解除系爭契約，同時請求被告凃明哲返還已收之價金並給付同額之懲罰性違約金，然均未獲置理。

為此，爰依系爭契約第5條第1款、第10條第3款，及民法第354條、第359條、第259條、第227條、第184條第1項規定，請求被告凃明哲給付原告已付之價金共計460萬元。

又原告因被告凃明哲之上開侵害，致承受莫大之精神折磨且幾乎家庭失和，並仍需面對漫長之訴訟過程爭取權利，心理之打擊非輕，精神痛苦不堪不難想像，爰依民法第195條規定，請求被告凃明哲給付30萬元之精神損害賠償。

（二）又被告凃明哲有前述不合債務本旨之不完全給付情事，且要屬可歸責，而被告凃明哲事後不僅拒絕擔保且擅自解約致本約解除，是原告除得解除系爭契約外，自可依系爭契約第10條第3款約定，請求被告凃明哲給付依已付價金460萬元計算之懲罰性違約金。

退步言之，縱認原告解除系爭契約不合法，然被告明知系爭建物具上述瑕疵而為不實之告知，致原告陷入錯誤而同意買受，因而受有已付買賣價金460萬元之損害，被告事後復拒絕原告2次發函要求補正瑕疵之要求，更違約擅自解除系爭契約，顯屬詐欺行為手段不法，既有前開所述之詐欺行為致原告為同意買受之意思表示，因此原告依法以起訴狀作為撤銷上開意思表示之通知，從而系爭契約既因原告依法撤銷上開同意買受之意思表示而失效，則被告凃明哲應依民法第179條不當得利之規定，負返還原告已付買賣價金460萬元利益之責。

（三）被告黃永松係被告永誠泰公司之法定代理人，並為本件不動產買賣交易之不動產經紀人，被告劉裕順則受僱於永誠泰公司執行本件不動產仲介業務，然上開被告等於執行本件仲介業務時，對於系爭建物於建築完成辦理第一次所有權登記時並無坐落基地之任何持分之分配，事後被告凃明哲所取得之土地應有部分就其所有之建物與土地利用比例上亦顯有不足，造成超出應有部分之比例使用收益土地侵害他人共有權利，應負侵權行為損害賠償或返還利益之責任，及被告凃明哲曾為此事與土地共有人及同棟3樓住戶高榮輝引發多次產權糾紛乙事，俱未善加查證，有違善良管理人之注意義務，致未能查覺前述產權不清情事，亦未能事先向原告揭露此項重大交易資訊如實解說，且任憑被告凃明哲於「房地產標的現況說明書」為不實之告知，侵害原告之意思活動自由，使原告陷入錯誤而同意買受，顯未盡民法相關居間之詳實調查及報告義務，違反保護他人之法律又未依債務本旨為給付，致原告受有已付價金460萬元之損害，依民法第184條第1項及第227條規定，應負過失侵權行為及不完全給付賠償之責。

又原告因被告之上開侵害，致承受莫大之精神折磨且幾乎家庭失和，並仍需面對漫長之訴訟過程爭取權利，心理之打擊非輕，精神痛苦不堪不難想像，爰依民法第195條、第185條及第227條之1規定，請求被告連帶給付30萬元之精神損害賠償。

而被告黃永松、劉裕順既係同屬於被告永誠泰公司執行不動產仲介業務之人，其執行仲介業務有過失致原告有損害，依民法第185條、不動產經紀業管理條例第26條第2項之規定，被告永誠泰公司亦應與被告黃永松、劉裕順負連帶賠償之責任。

（四）再者，被告凃明哲、黃永松、劉裕順、永誠泰公司共同侵害原告權利須對原告之損害負侵權行為賠償之責已如前述，依民法第185條之規定，被告凃明哲、黃永松、劉裕順、永誠泰公司應就原告所受之460萬元財產損害及30萬元之精神損害，負共同侵權行為連帶賠償之責。

（五）此外，被告永誠泰公司為提供不動產仲介服務之企業，原告為接受其仲介服務之消費者，而永誠泰公司未善盡居間調查義務，其所提供之仲介服務不符合專業水準，致原告固有利益受損，且事後拒不妥善處理此項消費爭議，坐令原告受鉅額損失，惡意非輕，爰依消費者保護法第7條第1項、第3項及第51條規定，請求被告永誠泰公司給付按原告所受財產損害總額1倍即460萬元計算之懲罰性賠償金。

（六）參照最高法院55年台上字第1949號判例、57年台上字第2387號判例意旨，民法第818條所訂，各共有人按其應有部分對於共有物之全部使用收益之權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用權益而言，故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利。

又區分建物應分擔基地之應有部分目前雖無法規或行政命令予以明文規定，並無一致性之登記要求，然由於系爭建物於興建完成辦理第一次登記時，並無建物坐落基地之任何所有權持分之分配，因此，若該建物依其所有之建物面積（即包括主建物、附屬建物及共同使用部分之持分面積）與該建物之全部樓地板面積利用上之比例，大於事後取得之基地持分之比例，即屬超出應有部分之比例使用收益土地而侵害他人共有權利，應負侵權行為損害賠償或返還利益之責任，此勢必影響系爭房屋購買意願及市場交易價格，自屬效用上之瑕疵。

然被告凃明哲竟未於系爭契約附件中之房地產標的現況說明書第10欄「是否有改建、違建、禁建或糾紛之情事…」內未據實告知，且於第18欄「是否占用他人土地…」亦為「否」之不實告知。

（七）又被告凃明哲雖抗辯於簽約前曾告知仲介與1樓房客有糾紛一事，意圖脫免其告知義務責任，惟由證人江冠廷於言詞辯論中所陳，被告凃明哲於委託後，僅告知帶客人去看屋的時候會有干擾，並有至協調委員會為協調，而依被告凃明哲所出示之協調結果，為不能再干擾；

其後證人江冠廷、黃郁晴、劉裕順（即兩造之仲介）皆回答對於糾紛之詳細內容不知情；

而證人劉裕順就轉告原告有關糾紛的內容時，亦陳稱大概內容是1樓會阻擾我們，看房子的時候低調一點，不要吵到鄰居，且沒有給原告看調解書云云，是被告凃明哲對於系爭房屋之糾紛僅出示調解書而未詳實說明緣由，且調解書亦僅說明1樓住戶不得再干擾，無法得知相關糾紛之緣由，故被告凃明哲抗辯於簽約前曾告知仲介與1樓房客有糾紛事為已盡告知義務責任云云，顯不足採。

又被告凃明哲另抗辯，已於簽訂系爭契約當時以「土地建物產權調查表」充分揭示系爭建物之面積及土地持分面積，並無產權不清之瑕疵，惟由證人江冠廷於言詞辯論中當庭所證稱，上開產權調查表係賣方即被告凃明哲簽約當天才提供，係說明買賣建物樓上樓下不同樓層之土地及建物之坪數狀況，因為被告凃明哲認為有必要提供，一般買賣裡面並沒有提供這樣的資料等語，足見被告凃明哲明知系爭房屋存有產權不清之糾紛，且該糾紛將影響買賣交易之意願，故認一般買賣契約未有提供之土地建物產權調查表係有必要之重要文件，並在系爭契約中提供，惟被告凃明哲遲於簽約當日始行提出，顯係刻意隱瞞原告系爭房屋之瑕疵，且上開產權調查表僅指明買賣建物不同樓層之土地及建物個別坪數狀況，故縱被告凃明哲按時提出該調查表，原告亦無從得知系爭房屋之產權不清而有糾紛事，是被告之抗辯應不足採。

（八）聲明：（1）被告凃明哲、黃永松、劉裕順、永誠泰公司應連帶給付原告490萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

（2）被告凃明哲應給付原告460萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

（3）被告永誠泰公司應給付原告460萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

（4）願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告凃明哲則抗辯：

（一）經查，系爭契約買賣價金之基礎在於買賣標的本身之建物及基地坪數、持分，兩造間又無約定買賣標的土地持分面積必須與系爭房屋與全棟不動產樓地板面積比例相當，況有關系爭建物及土地之面積、持分，已經仲介、代書及買賣雙方於簽約前依地政機關登記資料核對確認無誤，並基此議定買賣價金，簽訂買賣契約，此由本案仲介人員即證人黃永松、劉裕順、黃郁晴、江冠廷、及本件承辦代書即證人陳嘉宏當庭證稱無誤，並清楚記載、充分揭示於系爭契約書第1頁及附件1之土地建物產權調查表中，經雙方親簽蓋章確認，此均為原告簽約時所明知，並無任何欺瞞或不實之情形，而買賣標的土地僅有約15.34平方公尺（約4.64坪）、建物則有140.1678平方公尺（約42.4坪）且位於4層獨棟公寓之2樓，則任何具有普通知識、經驗之一般人當得由此面積上之基本資料輕易判斷：此基地持分與全棟不動產樓地板面積比例顯不相當。

又原告依其所購得之共有土地持分多寡，本得依法行使土地共有人應有之權利，並無任何其他負擔或契約預定效用減損之瑕疵可言，且系爭建物所使用者乃區分所有權人所共有之基地，並非他人之土地，也無被他人占用之情形，在被告所有期間（97年2月至今），至原告起訴為止，未涉任何產權糾紛，也未因之起訴或被訴。

是原告徒以建物面積與基地持分比例不一致，逕指為產權不清，顯屬錯誤理解，蓋一般公寓大廈，因戶數眾多，歷經多次移轉過戶，及共有部分之持分計算複雜，致建物面積比例與基地持分比例不一致者，所在多有，反倒全棟各戶之建物、土地比例完全一致者，更為罕見，且現並無任何要求建物及基地之持分比例需達一致之法規命令規範。

（二）再者，雙方業於系爭契約第15條約定：「同意依現況交屋，...雙方已知本標的搭配土地持如附件一（土地建物產權調查表）」等語，是縱認系爭建物土地持分比例不一致有何瑕疵，因原告於契約成立時，已明確知悉其物有此情形，故被告依民法第354條第1項，就此自不負擔保之責，然原告竟去函負責系爭買賣之安信公司及陳嘉宏地政士，片面要求停止本件買賣價金之撥付及產權過戶作業，顯已違反系爭契約第4條第2款「...雙方應配合完成不動產所有權移轉之書表用印及資料提供，並自文件交付日起至買賣合約完成（或解除）日止，非經甲乙雙方同意，任一方均不得向特約地政士（代書）要求取回文件、終止委託或直接向有關機關申請案件撤銷...」之規定，且被告並無任何原告所稱之詐欺情事存在，原告亦未就此舉證以實其說，自不得撤銷其所為之意思表示，則原告暫匯入專戶之460萬元，既經被告以原告拒絕履約、給付遲延，經催告後，依系爭契約第10條第1、2項及民法第254條規定，解除契約並作為懲罰性違約金，被告受領上開460萬元即有法律上原因，況被告迄今尚未收到履約保證之安信公司撥付分文價金，即根本未受有任何價金或利息之利益，是原告依不當得利之法律關係請求被告返還460萬元並加計利息，當屬於法未合。

又原告違約拒絕履行在先，已如先述，是被告乃依法解除系爭契約，並無債務不履行之情形，退萬步言，縱認其主張有理由，被告亦未因此獲益，原告除利息外亦無損失，其請求違約金顯屬過高，應予酌減，且原告也未有任何人格權受侵害，其請求30萬元之精神損害賠償，亦顯屬無據。

（三）聲明：（1）原告之訴駁回。（2）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、被告黃永松、劉裕順、永誠泰公司則共同抗辯：

（一）經查，法規並無建物持分比例必須等同於土地持分比例之規定，二者持分比例不一致不能謂不動產即有瑕疵，且民法第799條第4項規定係在區分所有權人第一次登記時，方有適用，故本件應無該條文之適用。

又土地共有人之權利存在於共有物每一點上，此為物權之基本原則，則原告既有土地持分當然無超出應有部分之比例使用收益土地而侵害他人共有權利，而應負侵權行為損害賠償或返還利益之問題，故原告主張土地持分與系爭建物與共有土地之利用比例上明顯不足，為具有效用上之瑕疵，顯然無稽。

退步言之，除系爭契約早已清楚載明本件買賣標的建物與坐落基地之權利範圍與面積等事項外，共同被告等為求慎重，業於系爭契約之附件1及土地建物產權調查表將總建物之各層建物面積、相應之土地持分等事項清楚表列，且原告於簽定系爭契約前，被告等身為仲介人員，更已製作詳盡之產權調查書提供予原告審閱並簽名於上，故原告於簽定系爭契約時對於本件標的之狀況，甚至系爭建物所在大樓之其他戶狀況，實已知之甚明，系爭契約第3頁更特別記載:「買方已知本標的搭配土地持詳如附件1」，原告亦親自簽名表示知情且同意，是被告永誠泰公司、黃永松、劉裕順縱有缺失，然原告明知土地坪數仍願買受，亦屬與有過失。

（二）又被告凃明哲出賣系爭不動產前，雖曾與訴外人高榮輝進行調解，然被告黃永松、劉裕順及永誠泰公司等自被告凃明哲處所接收到之資訊，乃1樓住戶會阻擾看屋，惟已於調解委員會做成調解要求高榮輝不得阻撓被告凃明哲出賣系爭不動產及帶人看屋，是縱有糾紛亦屬消弭而不復存在，此由證人江冠庭、黃郁晴及被告劉裕順當庭之證述足證，且被告等就上開情事均已詳實向原告進行告知，並無所謂隱瞞不告知，甚至詐欺之情事，原告之指訴並無理由。

再者，原告亦未就違反何種善良風俗具體指摘，且原告所謂家庭失和、精神痛苦等是否真有其事或原因為何，與本案是否有相當因果關係，原告均未舉證以實其說，足見原告乃空言求償以謀額外不當利益甚明。

另消費者保護法第7條第1項、第3項及第51條規定，係對於企業經營者提供之商品或服務欠缺「安全性」之處罰規定，而本件原告未能舉證被告永誠泰公司之仲介服務如何造成其「安全性」有何等之損害，原告依此求償，顯無理由。

（三）聲明：（1）原告之訴駁回。（2）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

貳、反訴部分：

一、反訴原告主張：

（一）因反訴被告陳泰安藉故拒絕履行系爭契約，反訴原告凃明哲乃分別於98年8月25日及9月4日寄發存證信函，請求反訴被告依系爭契約履行產權過戶及尾款給付，詎反訴被告竟於同年9月29日來函表示拒絕履行並解除系爭契約，顯已構成系爭契約第10條第1款之情事，反訴原告遂於同年9月17日依上開約定主張解除系爭契約，則反訴原告依系爭契約第10條第2款約定，自得請求以反訴被告已支付之460萬元價金作為懲罰性違約金給付反訴原告。

又反訴原告於兩造締約期間(由簽約日7月25日起至解約日9月17日止)，為履行系爭契約必須將系爭房屋空置，或提供反訴被告使用（反訴被告取走鑰匙迄未歸還，反訴原告解約後始另行換鎖），而無法自用、出租或另售他人（看屋、議約），按系爭房屋有42餘坪，並位於臺北市○○區○地段頗佳，每月租金行情至少在3萬元以上，且反訴原告每月尚需負擔房屋貸款利息約1萬元，故反訴原告已受有至少5萬元之損失（每月租金、利息損失3萬元，以1月又20天計），而反訴被告業因使用系爭房屋受有相當於租金之不當得利，爰依民法第260條規定，請求反訴被告賠償。

（二）聲明：（1）反訴被告應給付465萬元予反訴原告，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

（2）願供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴被告則抗辯：

（一）經查，反訴被告並非擅自解約亦無可歸責之事由，故應無須給付反訴原告懲罰性違約金。

退步言之，縱認反訴被告應賠償反訴原告違約金，然反訴被告於系爭契約締結後，旋於98年7月28日將460萬元之支票（票據號碼GC0000000）存入安信公司受託信託財產專戶中，在反訴原告來函解除系爭買賣契約之前，反訴被告並無不履行買賣契約之意，是反訴被告本有意願且主動配合履行系爭契約，反訴原告無須以懲罰性違約金強制其債務之履行，且兩造於98年7月25日簽訂系爭契約，嗣反訴原告於同年9月17日具函解除契約，其間歷時僅1月又23天，且本件買賣從未完成產權移轉登記及房屋點交行為，反訴被告亦從未進行任何之室內裝修工程，系爭房屋仍在反訴原告之實質占有之中，是反訴原告未因此遭受任何之租金、利息，或供反訴被告利用之損害產生，退步言之，若反訴原告因解除系爭契約受有任何之損失，該損失最多亦僅限於系爭契約成立至解除期間共1月又23天之買賣價金460萬元之利息損失，而該利息若以法定利率年息5%計算，其金額僅約33,852元，此與反訴原告請求給付之460萬元之鉅額違約金相比較，顯屬過高，自應酌減至相當之數額。

另觀當今不動產交易市價節節攀升，此為眾所周知之事實，今系爭房屋之市價早已超出兩造於98年7月25日簽約時之價格甚多，損益相抵之下，反訴原告並無因系爭契約解除而受有任何之損失，故縱認反訴被告違反系爭契約約定而應給付違約金，亦應按民法第252條之規定，酌減至相當數額。

（二）再按系爭契約第10條第2款約定：「…除應負擔乙方（即反訴原告）所受損害之賠償以外，並應以已支付之價金作為懲罰性違約金給付乙方」，是反訴原告若未受有損害，則反訴被告則無須負賠償之責，而系爭建物從未有租賃契約存在，故反訴原告本無租金收入之期待權，且反訴原告雖於98年7月25日與反訴被告締結系爭契約，且暫時允許反訴被告得借屋裝修，然兩造並未完成產權移轉及房屋點交行為，且由於前述產權之爭執，反訴被告從未進行任何室內裝修工程，因此反訴原告既尚未將系爭房屋正式點交交付予反訴被告使用，反訴被告亦未加以利用，則系爭房屋自兩造簽定系爭契約後仍在反訴原告之實質占有之中，是反訴原告未因此遭受任何之租金、利息，或供反訴被告利用之損害，因此反訴被告自無須賠償系爭房屋於締約期間供反訴被告使用或為履行契約空置之租金、利息損失5萬元。

（三）聲明：（1）反訴原告之訴駁回。（2）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

參、兩造不爭執之事實： （1）原告於98年7月25日經由被告永誠泰公司仲介人員即被告劉裕順之居間仲介，就被告凃明哲所有之系爭建物及其坐落之系爭土地簽訂系爭契約，約定總價1,530萬元。

原告已依約將第1、2期價金共460萬元存入安信公司履約保證帳戶中，且約明被告凃明哲同意原告於系爭建物及土地過戶前，先行借屋裝修，被告凃明哲已經交付鑰匙予原告，兩造迄今尚未完成不動產所有權移轉登記。

（2）系爭契約第5條約定：「一、乙方（即被告凃明哲）保證產權清楚，無他人主張所有權、優先承買權、使用權、界址糾紛、占用或強制執行等權利致買賣標的有給付不能或給付不完全之情事。

二、本約簽訂後，乙方不得就買賣標的增加或另行設定抵押權、出租、出典、讓售、擔保等情事，否則乙方應於完稅前排除理清。

...四、買賣標的如有未依法申請或與現行法令不合之增建、加蓋部分，乙方應誠實明示或告知。

在簽約後至交屋前被通知須拆除（或被拆除）者，甲（即原告）、乙雙方同意得按估價師事務所就拆除部份辦理鑑價，減少買賣價金﹔若在交屋後被通知須拆除（或被拆除）時，則由甲方自行承擔風險。

但是乙方在交屋前已收到相關單位之查報、拆除通知而未告知者，乙方除需按上述鑑價原則減少價金外，亦需負擔鑑價費用及損害賠償之責。

...六、乙方就買賣標的所負擔之擔保債務，得以甲方所給付之價金或甲方向金融機構申辦之貸款配合清償之。」

；

第9條約定：「...二、本約辦理完稅手續、產權移轉登記送件前，若有本約第5條第1、2款之情事者，乙方最遲應於稅單核下3日內排除理清，否則應即停止繳稅、產權移轉登記等作業。

若乙方逾7日仍未配合履行，並經甲方定期間催告仍不履行時，甲方有權解除本約。」

；

第10條約定：「一、除本約有特別約定外，甲乙任一方若發生不依約履行義務之違約情事，於經他方定期間催告仍未履行時，他方得解除本約。

二、本約簽訂後，甲方若有擅自解約，不為給付或違約情事致本約解除時，除應負擔乙方所受損害之賠償以外，並應已支付之價金作為懲罰性違約金給付乙方。

三、本約簽訂後，乙方若有擅自解約，不為給付、給付不能或違約情事致本約解除，應立即返還已收價金並負擔甲方所受損害之賠償以外，並同意按甲方已支付價金總額計算，作為懲罰性違約金給付甲方。」

；

第15條約定：「一、雙方同意依現況交屋。

二、雙方同意98年7月30日起借屋裝修（水、電、地價、房屋稅等依借屋日起算），買方有恢復原狀義務。

三、雙方已知本標的搭配土地持詳如附件1。」

（3）系爭契約之附件1即土地建物產權調查表內載明：「樓層二F：姓名凃明哲，土地小計4.64坪，建物42.4坪。」

及其他各樓層坪數。

（4）兩造於98年7月23日就「房地產標的現況說明書」內第18條項次：「是否有占用他人土地或被他人占用情形？」，勾選為「否」。

肆、得心證之理由：

一、本訴部分：

（一）對被告凃明哲之請求部分： （1）按各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，民法第818條有所明文。

而民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言，故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院55年台上字第1949號判例參照）；

又共有人就共有土地有分管之協議者，固得就其分管之特定部分占用收益，然若超出分管部分為使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，否則他共有人就超過部分，仍得本於所有權請求除去妨害，或請求向全體共有人返還該部分（最高法院83年度台上字第2538號判決參照）；

是依據上述法律規定及最高法院判決意旨所示，共有人如逾越其應有部分之範圍而為使用收益共有物時，其他共有人即得向該共有人主張權利。

另按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。

區分所有人就區分所有建築物共有部分及基地之應有部分，依其專有部分面積與專有部分總面積之比例定之。

但另有約定者，從其約定。

民法第799條第1項、第4項有所明文。

故依據上述規定，可知區分所有建物所坐落基地之應有部分，除區分所有權人間有所約定外，應依專有部分面積與專有部分總面積之比例定之。

至於區分所有建物所坐落基地之應有部分如不足依專有部分面積與專有部分總面積之比例，其他基地共有人（指基地應有部分超過上述計算比例之土地所有權人）可否對基地應有部分不足之區分所有權人主張權利，而仍有上述民法第818條及最高法院判例、判決之適用？查民法第818條規定，並無排除區分所有建物坐落基地之適用，且按同一區分所有建築物之區分所有人間為使其共有部分或基地之應有部分符合修正之民法第799條第4項規定之比例而為移轉者，不受修正之民法同條第5項規定之限制。

民法物權編修正施行前，區分所有建築物之專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利，已分屬不同一人所有或已分別設定負擔者，其物權之移轉或設定負擔，不受修正之民法第799條第5項規定之限制。

區分所有建築物之基地，依前項規定有分離出賣之情形時，其專有部分之所有人無基地應有部分或應有部分不足者，於按其專有部分面積比例計算其基地之應有部分範圍內，有依相同條件優先承買之權利，其權利並優先於其他共有人。

前項情形，有數人表示優先承買時，應按專有部分比例買受之。

但另有約定者，從其約定。

區分所有建築物之專有部分，依第2項規定有分離出賣之情形時，其基地之所有人無專有部分者，有依相同條件優先承買之權利。

前項情形，有數人表示優先承買時，以抽籤定之。

但另有約定者，從其約定。

區分所有建築物之基地或專有部分之所有人依第3項或第5項規定出賣基地或專有部分時，應在該建築物之公告處或其他相當處所公告五日。

優先承買權人不於最後公告日起十五日內表示優先承買者，視為拋棄其優先承買權。

民法物權編施行法第8條之5有所明文。

按照上述物權施行法之修正規定，已明文區分所有建物坐落基地不足之區分所有權人，就其坐落基地不足部分，對於坐落基地有優先承買權，而民法有關優先承買權規範，多係規定於有使用對價之法律關係如土地、建物租賃契約，以便使用關係與所有權能合一，減少糾紛並促進物之利用，據此可知，立法者就區分所有建物坐落基地應有部分不足，既明文規定有優先承買權，顯見立法者就區分所有建物坐落基地應有部分如屬不足，係認為就不足部分與其他土地共有人應有使用對價關係（不當得利）之存在，方有肯認優先承買權之必要，是就此可知，於區分所有建物坐落之基地，其共有關係之規範，仍有民法第818條之適用，如區分所有建物坐落基地應有部分不足，除區分所有權人間有所約定或有其他之法律關係，其他共有人得對坐落基地應有部分不足之區分所有權人主張權利，可資確認。

（2）又按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。

但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。

出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。

民法第354條定有明文。

上述法律規定，乃有關買賣契約物之瑕疵擔保責任之規定。

上述所規定物之瑕疵，包括價值瑕疵、效用瑕疵及品質瑕疵，價值瑕疵是指交換價值之瑕疵，而效用瑕疵則指使用價值之瑕疵，又分為通常效用瑕疵及預定效用瑕疵，通常效用瑕疵是指欠缺一般交易觀念上應有之效用，預定效用瑕疵，則指欠缺契約預定效用。

而有關區分所有建物及土地之買賣，買賣之標的即建物所坐落基地之應有部分不足（指不足民法第799條第4項所規定依專有部分面積與專有部分總面積之比例），是否構成買賣物之瑕疵，本院認為除買賣契約之兩造對坐落土地應有部分不足已有所約定，或土地共有人已依據民法第799條第4項但書規定就坐落基地之使用另有約定外，應持肯定之見解，蓋此時區分所有建物所坐落基地應有部分不足，其他共有人就其坐落基地應有部分不足既得向區分所有建物及土地買受人主張權利，已如上述，則該區分所有建物買受人將可能受有坐落基地其他土地共有人對之主張權利，而需承受額外之土地使用對價之法律上風險，此時，該買賣之標的物猶如欠缺一般交易觀念上應有之效用，自構成通常效用之瑕疵；

又一般不動產交易市場，就有法律上瑕疵風險之物件，願意買受之人較少，此時該買賣標的之市價必然受影響，蓋買受人既需承受額外之土地使用對價之法律上風險，故該買賣標的之交易上價值將受影響，自亦構成價值之瑕疵。

（3）查原告向被告凃明哲所買受系爭建物之專有部分面積為104.29平方公尺（層次面積＋陽台面積），而系爭建物所在大廈，區分所有建物包括同段1606建號（專有部分面積48.47平方公尺）、1607建號（專有部分面積44.72平方公尺）、1608建號（專有部分面積104.29平方公尺）、1609建號（專有部分面積104.29平方公尺）、1610建號（專有部分面積104.30平方公尺）建物，而系爭建物之坐落基地包括同段110地號（面積53平方公尺）、111地號（50平方公尺）、112地號（60平方公尺）、83-1地號（4平方公尺）、113-6地號（4平方公尺）共計5筆土地，而系爭契約出賣之基地土地應有部分，分別為110地號（權利範圍42分之6）、111地號（權利範圍42分之6）、112地號（權利範圍420000分之4410）、83-1地號（權利範圍420000分之44 10）、113-6地號（權利範圍420000分之4410）之事實，已有原告提出土地及建物登記謄本、不動產買賣契約書在卷為證。

則據此計算，系爭建物所坐落土地之應有部分如以以民法第799條第4項之規定計算，應為25％（104.29÷406.07），而被告凃明哲所出售之建物坐落基地土地應有部分經計算之總比例為9％（15.42÷171），顯然不符合民法第799條第4項所規定之基地應有部分比例，則原告主張被告凃明哲所出售之系爭建物坐落基地土地應有部分不足，即屬有據。

（4）又查系爭建物於74年10月5日完成建築，係由訴外人周義騰辦理建物所有權人第一次登記，而系爭建物所坐落基地即110、111、112、83-1、113-6地號土地則分別由訴外人周招治單獨所有或由周招治與陳福財2人所分別共有（110、111地號土地係由訴外人周招治單獨所有，112、83-1、113-6地號土地則係由訴外人周招治與訴外人陳福財所共有），嗣系爭建物原所有權人周義騰分別於87年4月11日、93 年12月23日自周招治及高連發處繼承取得該建築基地土地之應有部分，周義騰於96年11月將系爭建物連同所繼承之部分土地應有部分出售予訴外人廖錦城，訴外人廖錦城於97年2月將系爭建物及坐落土地應有部分出售予被告凃明哲，系爭建物之坐落基地土地現係由被告凃明哲與訴外人高榮輝、高榮華、高榮隆、高伊玫、高士偉、高月鳳、陳瑞春、陳鏡堯、陳雲鵬、周義騰等人所共有之事實，亦有原告所提出系爭建物74使字1127號使用執照存根、建物測量成果圖、建築改良物登記簿、台北市土地登記簿、土地建物異動登記簿、臺北市土地建物異動清冊、臺北市古亭地政事務所異動索引在卷可稽，且為被告所不爭執。

系爭建物之第一次登記所有權人周義騰既非土地所有權人，則周義騰與系爭建物第一次登記當時之坐落土地所有權人周招治、陳福財間，應就建物坐落土地之使用關係有所約定，此由修正前土地登記規則第70條規定，申請建物所有權第一次登記，應提出建物平面圖、位置圖及使用執照，區分所有之建物申請登記時，建物與基地非屬同一人所有者，應附使用基地之證明文件，亦可知區分所有建物第一次登記時，如建物所有權人非坐落基地所有權人，則應提出有權使用基地之證明，而該使用坐落基地之權源，或係物權（如地上權），或係債權（如租賃或使用借貸）。

而系爭建物所坐落土地，並無地上權之設定，且據證人高榮輝到庭證述，系爭建物之第一次登記所有權人周義騰為證人高榮輝之哥哥，而土地所有權人周招治則為證人高榮輝之母親，周義騰與周招治為母子關係，周招治之系爭土地當時蓋系爭建物等，是要供證人高榮輝、周義騰等兄弟居住使用，彼此間並無對價關係，系爭建物大樓的住戶都沒有繳土地租金的問題等語（見本院99年11月1日言詞辯論筆錄），顯見周招治於系爭建物完成第一次登記時，就系爭建物使用坐落土地之使用關係，應係無償之使用借貸關係，此亦可由周義騰與周招治乃母子，彼此關係親密，按常情使用土地應為無償可證。

而使用借貸關係乃債權契約，僅於該契約之當事人間發生效力，是系爭建物於因買賣而移轉第三人所有後，除非經土地所有權人之同意而承受原來之使用借貸關係，否則買受系爭建物之繼受人無從向原來土地所有權人周招治或周招治繼承人主張無償之使用借貸關係。

而因買受系爭建物之繼受人，同時購買系爭建物坐落基地之土地應有部分，則有關坐落土地之占有使用，即應回歸共有土地之使用規範，即民法第818條之規定，按應有部分比例而為使用收益，如逾越應有部分，其他共有人有權對逾越比例使用之所有權人主張權利。

故本件系爭建物之第一次登記所有權人周義騰，既非該坐落基地之土地所有權人，周義騰自無與其他土地共有人就基地之使用有所約定，且其所有系爭建物就坐落基地之使用關係為使用借貸，則周義騰其後將系爭建物出售廖錦城，廖錦城轉售予被告凃明哲，被告凃明哲再將之出售予原告，系爭建物坐落基地之其他所有權人，未曾承擔周義騰與周招治間之使用借貸關係，被告凃明哲及原告，均不得向土地所有權人主張使用借貸契約之存在，則系爭建物就所坐落基地之使用關係，自應回歸民法第818條之規範，自可確認。

而被告凃明哲所出售之系爭建物坐落基地土地應有部分不足，既如上述，則原告主張被告凃明哲所出售之系爭建物坐落基地土地應有部分不足，已構成物之價值及效用之瑕疵，為可採信。

（5）另經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說。

前項說明書於提供解說前，應經委託人簽章。

雙方當事人簽訂租賃或買賣契約書時，經紀人應將不動產說明書交付與委託人交易之相對人，並由相對人在不動產說明書上簽章。

前項不動產說明書視為租賃或買賣契約書之一部分。

不動產經紀業管理條例第23條、第24條有所明文。

又按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

民法第227條第1項定有明文。

又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。

民法第226條第1項亦有規定。

是於不動產交易過程，出賣人與買受人均曾在不動產說明書上簽章，則該不動產說明書即視為買賣契約之一部分，如出賣人因可歸責於己之事由，未能履行不動產說明書上所載內容，或出售之不動產標的現況與不動產說明書上所載相異，則將構成不完全給付。

查系爭契約附有房地產標的現況說明書，且該房地產標的現況說明書業經出賣人即被告凃明哲與買受人即原告簽章，其中項次18內容載有「是否有占用他人土地或被他人占用情形」，被告凃明哲勾選為「否」之事實，有房地產標的現況說明書1份在卷可證；

然查系爭建物坐落基地之土地應有部分不足，坐落基地土地之其他共有權人將得對系爭建物之買受人主張權利之情，已如上述，此情形已屬系爭建物占用他人土地，是被告凃明哲已構成系爭契約之不完全給付。

又被告凃明哲出售之系爭建物是二樓，因為曾有人要來買房子，證人高榮輝曾告知買受人系爭建物坐落土地之坪數不足不要買，後來被告凃明哲曾與證人高榮輝成立調解，證人高榮輝同意不再阻擾被告凃明哲出售系爭建物，不再多講話，原告購買系爭建物後，要來裝潢怕吵到證人高榮輝，乃向證人高榮輝打招呼，證人高榮輝即向原告告知系爭建物之土地坪數不足等語，業據證人高榮輝到庭證述在卷（見本院99年11月1日言詞辯論筆錄），且有臺北市中正區調解委員會98年民調字第0080號調解書在卷可據；

又證人即被告永誠泰公司員工江冠廷、黃郁晴及代書陳嘉宏均到庭證述被告凃明哲係於簽約當天方提出土地建物產權調查表，且僅說明系爭建物樓上樓下不同樓層的土地及建物的坪數狀況，沒有說明其他，有關與證人高榮輝之爭執，也僅說帶客人去看屋會有干擾，不知道為何會干擾等語（見本院99年12月20日言詞辯論筆錄）；

經本院檢視土地建物產權調查表，係記載系爭建物坐落大樓各層建物之土地、建物之各所有權人、擁有所有權坪數等，有該土地建物產權調查表1份在卷可稽；

本院審酌上述證人等之證詞及調解書內容，足認被告凃明哲於出售系爭建物前，已知悉系爭建物坐落土地之應有部分不足，然於出售系爭建物過程，均未向原告及仲介公司即被告永誠泰公司之承辦人員為說明，卻於簽約時提出土地建物產權調查表供原告簽署，但又未說明曾與證人高榮輝間因土地應有部分不足之爭執，而如果系爭建物坐落土地之土地利用關係並無爭執，被告凃明哲何須於簽約時提出與系爭建物無關之其他樓層建物及各坐落土地所有權人及擁有土地坪數明細供買受人即原告審視及簽章，據此，更足證被告凃明哲早已知悉系爭建物坐落土地應有部分不足之事實，是被告凃明哲既已知悉系爭建物坐落基地應有部分不足，卻仍於房地產標的現況說明書為未占有他人土地情形之記載，顯係可歸責於被告凃明哲之事由，而為不完全給付，原告主張被告凃明哲應負系爭契約之不完全給付責任，自亦有據，被告凃明哲不得以其已提出土地建物產權調查表，主張原告知悉所購買土地應有部分多少，而主張免除其不完全給付責任。

（6）按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。

但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。

民法第359條有所明文。

又債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。

民法第256條亦有規定。

另契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之。

民法第259條第1款復有明文。

查被告凃明哲就系爭買賣契約，應負物之瑕疵擔保責任，且亦應負不完全給付責任，已如前述，且原告前曾於98年8月17日、98年8月25日以存證信函催告被告凃明哲補正瑕疵，而遭被告凃明哲拒絕之情，有原告所提出存證信函2份在卷可據，被告凃明哲自屬對於系爭契約之給付義務為給付不能，可資確認；

則原告據此主張解除系爭契約，並請求被告凃明哲應負返還已給付第一、二期價金460萬元予原告，並請求自起訴狀繕本送達被告凃明哲之翌日起至清償日止之法定遲延利息，自屬有據，應予准許。

（7）當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。

違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。

民法第250條有所規定。

又按本約簽訂後，乙方（即被告凃明哲）若有擅自解約、不為給付、給付不能或違約情事致本約解除，應立即返還已收價金並負擔甲方（即原告）所受損害之賠償以外，並同意按甲方已支付價金總額計算，作為懲罰性違約金給付甲方。

系爭不動產買賣契約書第10條第3項已訂明在案。

查被告凃明哲應負不完全給付責任，已如上述，是依據上述契約所約定違約金條款，原告自得請求被告凃明哲應給付違約金予原告。

至於被告凃明哲應給付違約金之金額，原告係請求被告凃明哲應以原告已給付之價金460萬元為約定違約金之給付，然按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。

民法第252條有所明文。

而法院酌減違約金至相當之數額，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院88年度台上字第337號裁判參照）。

本院審酌原告雖已給付460萬元價金，但原告主張解除契約後，請求價金返還，已加計法定遲延利息，足以補償原告支出價金之損害，且460萬元本金係存入履約帳戶內，該部分求償無虞，原告則並未提出其因契約解除曾受其他不利益之證據；

被告凃明哲則明知土地應有部分不足，土地使用狀況可能會衍生糾紛，卻隱瞞該部分資訊，仍與原告訂定系爭契約，被告凃明哲對於契約遭解除顯可全部歸責等狀況；

認為原告與被告凃明哲所約定之違約金以100萬元為適當，爰酌減之。

（8）原告另主張被告凃明哲應另負侵權行為損害賠償責任云云。

惟按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。

民法第184條第1項有所明文。

本項規定前後兩段為相異之侵權行為類型。

關於保護之法益，前段為權利，後段為權利與一般法益，關於主觀責任，前者以故意過失為已足，後者則限制須故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，兩者要件有別，請求權基礎相異，訴訟標的自屬不同（最高法院86年度台上字第3760號裁判參照）。

而民法第184條第1項前段規定之權利，係指法律上所賦予享受一定利益之法律上之力，例如人格權、身份權、物權及智慧財產權等；

至於原告所主張被告出售之系爭土地應有部分不足，致原告受有損害，縱使屬實，原告所受之損害，係權利以外其他法律上受保護利益之損失，應屬民法第184條第1項後段所規範，須故意以背於善良風俗之方法加損害於他人方構成侵權行為。

而查，被告凃明哲所出售之系爭建物坐落土地應有部分雖屬不足，但其他土地所有權人迄未向被告凃明哲提出任何權利主張之訴訟，被告凃明哲亦未支付任何使用土地對價予其他土地所有權人，尚無被告凃明哲故意欺瞞原告有關系爭建物已占用他人土地之事實存在，是縱使被告凃明哲未告知原告有關土地可能之糾紛，但此部分屬於是否違約問題，要與民法第184條第1項後段所規範侵權行為要件「故意以背於善良風俗之方法加損害於他人」不符；

故原告依據上述事實主張，請求被告應負侵權行為責任，與法未符。

（9）原告另主張被告凃明哲應賠償原告30萬元之精神損害賠償云云。

惟按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。

其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。

民法第195條第1項固有所明文，又上述規定，於債務不履行致債權人之人格權受侵害者，準用之。

民法第227條之1亦有規定。

惟原告主張人格權受損，為被告所否認在案，且原告並未舉證其人格權確實受損之事實，況且有關契約有所違約，當事人心情有所不快，乃屬常情，但與人格權受損仍有所不同；

是原告就部分既未舉證，則原告此部分主張即屬無據。

（10）故據上所述，原告所得請求被告凃明哲給付之金額，包括解除契約後被告凃明哲應返還予原告之系爭買賣契約價金460萬元及100萬元違約金，合計為560萬元（460萬元＋100萬元），從而，原告請求被告凃明哲應給付原告560萬元及自起訴狀繕本送達被告凃明哲之翌日（即98年11月26日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，至於對被告凃明哲之其餘請求，則依法無據，應予駁回。

（二）對被告永誠泰公司、黃永松、劉裕順3人之請求部分： （1）原告主張被告永誠泰公司、黃永松、劉裕順應負侵權行為損害賠償責任云云。

按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。

民法第184條第1項有所明文。

本項規定前後兩段為相異之侵權行為類型。

關於保護之法益，前段為權利，後段為權利與一般法益，關於主觀責任，前者以故意過失為已足，後者則限制須故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，兩者要件有別，請求權基礎相異，訴訟標的自屬不同（最高法院86年度台上字第3760號裁判參照）。

而民法第184條第1項前段規定之權利，係指法律上所賦予享受一定利益之法律上之力，例如人格權、身份權、物權及智慧財產權等；

至於原告所主張被告永誠泰公司、黃永松、劉裕順居間仲介系爭建物及坐落土地之買賣，因買賣之土地應有部分不足，致原告受有損害，縱使屬實，原告所受之損害，係權利以外其他法律上受保護利益之損失，應屬民法第184條第1項後段所規範，須故意以背於善良風俗之方法加損害於他人方構成侵權行為。

而查，被告凃明哲所出售之系爭建物坐落土地應有部分雖屬不足，但其他土地所有權人迄未向被告凃明哲提出任何權利主張之訴訟，被告凃明哲亦未支付任何使用土地對價予其他土地所有權人，尚無被告凃明哲故意欺瞞原告有關系爭建物已占用他人土地之事實存在，已如上述，且依據卷附證人高榮輝、江冠廷、黃郁晴3人到庭證述內容，證人3人均證述被告黃永松、劉裕順2人均不知悉高榮輝與被告凃明哲間之糾紛，僅知悉一樓住戶會阻擾看屋等語（見本院99年11月1日、99年12月20日言詞辯論筆錄），顯見被告黃永松、劉裕順2人，並無故意隱瞞居間標的之相關資訊之情，要與民法第184條第1項後段所規範侵權行為要件「故意以背於善良風俗之方法加損害於他人」不符；

故原告依據上述事實主張，請求被告永誠泰公司、黃永松、劉裕順應負侵權行為損害賠償責任，即與法未符。

（2）原告又主張被告永誠泰公司、黃永松、劉裕順應負損害賠償責任之事實，乃係被告永誠泰公司之經紀人員黃永松、劉裕順2人於執行居間業務過程，就系爭不動產買賣契約訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力未盡調查之義務，即被告凃明哲所出賣之基地土地應有部分不足事項，未能事先調查，應依據民法第227條、不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，請求被告永誠泰公司、黃永松、劉裕順應負連帶損害賠償責任云云。

按居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人。

對於顯無履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介。

以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務。

民法第567條有所明文。

查原告與被告凃明哲間之契約爭紛，係有關系爭建物所坐落基地土地應有部分是否不足而有瑕疵，故有關被告永誠泰公司、黃永松、劉裕順是否應負上述損害賠償責任，應先論究者，乃本件居間標的土地應有部分不足而有瑕疵，並因此致系爭買賣契約解除，是否有可歸責於被告永誠泰公司之經紀人員黃永松、劉裕順未盡上述調查義務。

而查，被告黃永松、劉裕順2人於執行居間業務過程，並不知悉被告凃明哲與其他土地共有人之土地糾紛之情，已詳如上述。

又有關公寓大廈區分所有建物之土地應有部分比例應為多少，民法第799條第4項「有關區分所有人就區分所有建築物共有部分及基地之應有部分，依其專有部分面積與專有部分總面積之比例定之。

但另有約定者，從其約定。」

之規定，係98年1月23日始增訂，而於上述民法規定增訂前，有關區分所有建物坐落基地應有部分之比例，並無一定之計算標準，相關區分所有權之登記，亦無一定之計算依據，且有關區分所有建物是否逾越土地應有部分比例，而應負一定之法律上義務，並不完全由應有部分比例即可判斷，尚應審酌原始之建物與土地間之占有使用法律關係為何，是否坐落基地之土地所有權人間曾有所約定，約定內容為何，而相關之判斷，尚需有法律上專業，況且，一般區分所有建物，前因為應有部分比例無一定標準，故就區分所有建物所坐落基地之土地所有權人間之土地利用關係少有糾紛，且系爭建物自75年1月14日完成第一次登記迄今30餘年，期間經輾轉移轉登記，相關土地所有權人迄未對歷任系爭建物之所有權人提起權利主張，衡諸一般常情，應可信賴系爭建物就坐落土地之利用關係並無問題，而被告黃永松、劉裕順於執行居間業務過程，實難期待被告黃永松、劉裕順2人能預設坐落土地之使用有所糾紛，而調閱系爭建物第一次登記相關文件以為判讀；

又有關系爭建物房地產標的現況說明書第18項次所載「是否有占用他人土地或被他人占用情形」之記載，文字上之一般解讀乃為「是否有占用坐落基地以外之他人土地」之情形，而此部分系爭建物確實未占用坐落基地以外之他人土地，因此，被告黃永松、劉裕順2人之調查，此部分之記載並未有所缺失；

此外，本院再審酌，系爭買賣標的之相關訂閱事項，除坐落土地應有部分是否不足產生糾紛之部分外，被告黃永松、劉裕順2人依調查所為於房地產標的現況說明書之登載，並無不實或不當情事，為原告所不爭執，被告黃永松、劉裕順2人以履行應盡之法定調查義務；

故關於系爭契約訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，被告黃永松、劉裕順2人雖有調查之義務，但依上述論斷，被告黃永松、劉裕順2人並無故意或過失之情形存在。

是原告主張被告永誠泰公司、黃永松、劉裕順應依據民法第227條、不動產經紀業管理條例第26條第2項規定負連帶損害賠償責任，並無理由。

（3）原告另主張被告永誠泰公司、黃永松、劉裕順應連帶賠償原告30萬元之精神損害賠償云云。

惟按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。

其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。

民法第195條第1項固有所明文，又上述規定，於債務不履行致債權人之人格權受侵害者，準用之。

民法第227條之1亦有規定。

惟原告主張人格權受損，為被告所否認在案，且原告並未舉證其人格權確實受損之事實，況且有關契約有所違約，當事人心情有所不快，乃屬常情，但與人格權受損仍有所不同；

是原告就部分既未舉證，則原告此部分主張即屬無據。

（4）原告復主張被告永誠泰公司應依據消費者保護法第7條第1項、第3項、第51條規定給付懲罰性賠償金云云。

惟按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。

商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。

企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。

但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。

消保法第7條雖有所明文。

然上述消保法第7條之立法目的，係著眼於規範商品製造人責任成立之原因，按商品製造人責任與一般之侵權行為責任，在歸責之論斷上最大的差異，在於前者僅須就商品或服務具有危險之客觀事實的存在，即足以論斷是否成立，而不去考慮發生危險之行為是否具有可歸責性（即故意或過失），故只須商品或服務於客觀上具有此危險，因而致他人於損害，即足以形成責任，此乃各國商品製造人責任法之通例，然上述商品製造人責任之規範，必須企業經營者，所提供之服務有「安全」或「衛生」之危險而造成消費者之損害，方有上述規範之適用餘地，亦即消費者因使用商品或接受服務而致生損害，而此損害係因商品或服務之缺陷所致者，方適用消費者保護法第7條，若單純係商品或服務本身有瑕疵者，而商品或服務並無安全或衛生上之危險，應回歸適用民法規定。

從而，原告主張被告永誠泰公司應依消費者保護法第7條第1項及第3項前段、第51條負損害賠償責任，並應賠償懲罰性賠償金，尚與法有違。

（5）故據上所述，原告對被告永誠泰公司、黃永松、劉裕順3人所主張之損害賠償責任部分，均與法未合，不應准許，均予駁回。

二、反訴部分：

（一）按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。

但自己有先為給付之義務者，不在此限。

民法第264條第1項有所明文。

又買賣契約為雙務有償之債權契約，買受人固有交付價金之義務，惟出賣人亦有按債務本旨將無瑕疵之買賣標的物財產權移轉予他方之義務，出賣人如未依債務本旨交付買賣標的物，買受人依民法第264條規定自得拒絕給付價金而有同時履行抗辯權（最高法院87年度台上字第671號裁判參照）。

（二）查依據本訴部分之論述，可知兩造間之買賣標的基地土地具有應有部分不足之價值上及效用上之瑕疵，且係可歸責於反訴原告之情，已如上述，則反訴被告據此主張同時履行抗辯，拒絕繼續給付價金，並於反訴原告拒絕補正瑕疵後，主張解除契約，既屬依法有據，且反訴被告並無可歸責於己之事由存在，則反訴原告提起反訴，主張反訴被告違約，並依據系爭不動產買賣契約書第10條第2項及民法第260條之規定，請求反訴被告應給付違約金460萬元及損害賠償5萬元，即屬依法無據，應予駁回。

伍、本訴原告勝訴部份陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；

原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。

被告凃明哲敗訴部分，本院並准依被告凃明哲之聲請，宣告被告凃明哲得預供擔保，免為假執行。

另反訴原告之反訴既經駁回，其假執行聲請即失所附麗，應併予駁回，在此敘明。

陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。

柒、結論：原告之本訴請求，一部分有理由，一部分無理由，反訴原告之請求，並無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 9 月 20 日
民事第二庭 法 官 陳杰正
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 20 日
書記官 王怡屏