臺灣臺北地方法院民事-TPDV,99,訴,572,20110909,2

臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第572號
原 告
即反訴被告 怡輔整合行銷有限公司
法定代理人 陳建超
訴訟代理人 侯雪芬律師
王昱琁
被 告 黃顯榮
被 告
即反訴原告 李心慈
共 同
訴訟代理人 王家鋐律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國100年8月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告黃顯榮應給付原告新臺幣壹拾貳萬元，及自民國九十八年六月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告李心慈應給付原告新臺幣壹拾貳萬元，及自民國九十八年六月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

前兩項之任一被告為一部或全部給付，其餘被告於給付之範圍內免給付之義務。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告連帶負擔百分之六，餘由原告負擔。

本判決第一項、第二項，得假執行。

但被告如以新臺幣壹拾貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

事實及理由甲、程序方面：

壹、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。

民事訴訟法第24條第1項定有明文。

查依原告及被告黃顯榮所簽訂之「黑糖愛粉粿精緻甜品店加盟展業合作契約書」（下稱系爭合作契約）第6條第3項（見本院98年度審訴字第6555號卷，下稱審訴卷，第14頁）、原告及被告李心慈所簽訂之「合夥合約書」（下稱系爭合夥合約）第12條（見審訴卷第17頁），均約定合意以本院為第一審管轄法院，是本院就本件為有管轄權法院，合先敘明。

貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

查原告於民國98年7月6日聲請核發支付命令時，係請求被告應連帶給付原告新臺幣（下同）2,203,715元，及自支付命令狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

（見臺灣板橋地方法院98年度司促字第28891號卷，下稱板院司促卷，第2頁）。

嗣於98年12月8日具狀變更訴之聲明為：㈠被告等應給付原告200萬元，及自98年6月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

任一被告為清償後，另一被告於清償之範圍內同免責任。

㈡被告李心慈即福滿溢商店應給付原告203,715元，及自98年6月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行（見審訴卷第6頁）。

又於100年5月7日具狀將被告李心慈即福滿溢商店更正為被告李心慈（見本院卷㈠第9頁）；

再於100年6月24日當庭將其訴之聲明第2項請求金額減縮為「174,504元」（見本院卷㈡第50頁）。

末於100年8月9日具狀將訴之聲明變更為：㈠被告黃顯榮應給付原告135萬元，並自98年6月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

任一被告為清償後，另一被告於清償範圍內免給付責任。

㈡被告李心慈應給付原告135萬元，並自98年6月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈢前兩項聲明於任一被告為清償後，另一被告於清償範圍內免給付責任。

㈣被告李心慈應給付原告174,504元，並自98年6月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈤願供擔保，請准宣告假執行。

原告所為訴之變更，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸上揭規定，應予准許。

参、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；

反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。

而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。

即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。

查，被告李心慈於言詞辯論終結前之99年1月4日提起反訴（見審訴卷第47頁），係以原告為有限公司，依公司法第13條第1項規定，不得與他人為合夥事業，是系爭合夥合約為自始無效，原告取得其於98年2月24日交付之40萬元出資額即屬無法律上原因，受有利益，致其受有損害，爰依不當得利法則，請求原告返還40萬元，顯係因系爭合夥合約而提起反訴，經核與原告於本訴所為攻擊、防禦方法相牽連，其提起反訴合於民事訴訟法第259條、第260條第1項規定，應予准許。

乙、實體方面：

壹、本訴部分：

一、原告起訴主張：㈠原告於98年2月5日與被告黃顯榮簽訂系爭合作契約，約定兩造共同合作發展「黑糖愛粉粿精緻甜品店」連鎖加盟店事業，依系爭合作契約第1條第3項約定，被告黃顯榮不得對外展店或將原物料轉售他人。

原告並於98年3月與被告李心慈（為被告黃顯榮配偶）簽訂系爭合夥合約，約定共同成立芬貴有限公司（下稱芬貴公司），性質屬合作經營契約，被告李心慈依系爭合夥合約第5條約定，擔任行政主廚及財務總管理人、餐點製作、人員訓練、商品販售及廚房一切事務等工作事項。

又被告黃顯榮為福滿溢商店之實際負責人，其妻即被告李心慈為福滿溢商店之名義負責人，福滿溢商店於98年間增設百齡店（後又增設新莊中港店、台北信義店），店內出售原告所研發，且使用與芬貴公司相同原料及販售之相同冰品，且未經原告同意即擅自使用原告出資聘請他人拍攝銷售冰品之宣傳圖片，被告李心慈以福滿溢商店對外展店之行為，應等同於被告黃顯榮所親為，是被告黃顯榮已違反系爭合作契約第1條第3項禁止競業之約定，原告乃委任律師於98年5月27日以九八雪律字第098052601號函致被告黃顯榮，催告其於文到7日內改善違約行為，並給付違約所生之損害賠償金額200萬元，惟未獲善意回應，原告乃又委任律師於98年6月24日以九八雪律字第098061901號函致被告黃顯榮，對之為解除系爭合作契約之意思表示。

原告因被告黃顯榮上開違約行為受有單店加盟金30萬元之損失、單店續約15萬元之損失，合計損失135萬元（百齡店、新莊中港店、台北信義店等3家店），爰依民法第227條第1項、第231條第1項、第216條規定，請求被告黃顯榮負損害賠償責任。

又被告李心慈明知被告黃顯榮與原告簽有系爭合作契約，不得另行展店，被告黃顯榮卻透過被告李心慈另行開設福滿溢百齡店、新莊中港店、台北信義店，未經原告同意使用與合作事業相同原料、販售原告研發商品、使用原告所有之圖片及宣傳效果於其宣傳品等行為，自構成以違背善良風俗方式侵害原告上開權益至明，是被告2人應就其上開損失負不真正連帶責任。

㈡依系爭合夥合約第4條第2項約定：「甲乙雙方同意合夥成立之芬貴有限公司（黑糖愛粉粿）之開店實際總金額甲方（即原告）出資百分之六十，而乙方（即被告李心慈）出資百分之四十，計新台幣肆佰萬元。

（若投資金額超出壹佰萬元，乙方出資部份由甲方先行代墊……」，可見被告李心慈有給付芬貴公司投資款之義務。

又芬貴有限公司經營期間，原雙方出資之100萬元已耗用完，原告為維持芬貴公司之經營，已另行支出費用，計至98年6月時止已達509,288元，依前開約定，被告李心慈應負擔其中百分之四十，即203,715元，但參以鑑定單位現場鑑定可動設備之殘值為72,350元，據此計算後，被告李心慈應分擔之金額為174,504元〔計算式：（-421,358+72,350）/2＝-174,504〕。

原告於發現福滿溢商店對外展店後，曾委任律師於98年6月24日以九八雪律字第098061901號函致被告李心慈，表明解除系爭合夥契約之意思表示，系爭合夥合約既經解除，被告李心慈即應依上開約定返還前開代墊款。

㈢並聲明：如前揭100年8月9日變更後之聲明。

二、被告答辯以：㈠原告法定代理人即訴外人陳建超於96年間向臺北市政府以100萬元標下建成圓環九年經營權，惟招商不順，經訴外人朱振藩介紹與被告夫妻認識後，得知被告夫妻對於粉粿及黑砂糖有極深之研究後，便極力邀請被告夫妻進駐建成圓環販售粉粿及黑砂糖剉冰，被告基於與朱振藩之情誼而口頭表達合作之意願，惟因建成圓環招商遲無進展，陳建超為避免被告黃顯榮之合作意願動搖，遂於98年1月間向被告黃顯榮表示其擔任負責人之原告公司有能力推廣加盟業務及發展連鎖加盟事業體系，希望由原告負責加盟推廣業務、被告黃顯榮負責原物料提供之合作方式，共同進行黑糖粉粿之加盟推廣事業，並於98年2月5日簽訂系爭合作契約。

又陳建超因無法招募商家進駐建成圓環之故，為應付臺北市政府市場處驗收招商進度，便說服被告李心慈以原告出資60%、負責業務推廣及行政工作，被告李心慈出資40%、負責財務、採購及餐點製作等事務之合作方式，集資100萬元，並於98年3月間簽訂系爭合夥合約，共同成立芬貴公司進駐圓環營運。

然陳建超因投入5,000萬元資金整修建成圓環，已使其財務周轉上出現問題，且建成圓環僅有芬貴公司入駐，已無法正式開幕，被告始驚覺原告毫無履約之能力及誠意，僅係企圖藉由合約關係綁住被告。

且原告與被告2人簽約後之98年4月間陸續遣散員工，將原有8名員工裁減僅留副總、會計、門市員工各1人以維持表面之營運。

被告黃顯榮為免權利受損，不但明確表明在原告公司能夠依約履行或提出擔保前，將行使同時履行抗辯及不安抗辯，且於98年6月17日以板橋70支永和永安郵局第117號存證信函催告原告應於文到5日內依約提出加盟業務推廣計畫、業務推廣進度報告書及營業財務報表等文件證明其履約能力，否則將逕行解除系爭合作契約之法律關係，然原告於接獲催告後仍置若罔聞，遲未履約，是兩造間之系爭合作契約關係業經被告黃顯榮合法解除，原告再依系爭合作契約之法律關係請求其賠償，即於法無據。

㈡縱認系爭合作契約未經合法解除，惟福滿溢商店之授權銷售行為並未違反系爭合作契約之競業禁止約定。

因基於債之相對性，契約效力並不及於契約當事人以外之人，系爭合作契約既為原告及被告黃顯榮所簽訂，即僅具有拘束雙方之效力，並不及於被告李心慈即福滿溢商店。

原告雖主張被告黃顯榮才是福滿溢商店之實際負責人，福滿溢商店之展店行為等同被告黃顯榮所親為云云，被告否認之，原告應舉證以實其說。

又被告夫妻係共同長期針對粉粿及黑砂糖進行深入研究，各自均得對外販售或授權使用，且福滿溢商店係早在系爭合作契約成立前之96年7月10日即由被告李心慈獨資設立經營，並對外銷售及授權使用相關粉粿與黑砂糖產品，絕非為了規避系爭合作契約而刻意成立，故其對外授權及銷售行為自與被告黃顯榮無關，是原告主張福滿溢商店之實際負責人係被告黃顯榮，並以福滿溢商店之展店行為視為被告黃顯榮違約，進而主張被告李心慈以福滿溢商店所為之加盟授權行為構成侵權行為等節，均難謂有理。

另依系爭合作契約第1條第4項約定，被告黃顯榮應負責黑糖漿、粉粿原物料及配料之供應、直接供應粉粿成品並確保其衛生品質、負責食品研發並協助指導加盟店餐點料理或處理相關問題等情，原告竟將一切成果虛捏為其所研發，實有欠誠信。

㈢退步言，縱認被告黃顯榮違反系爭合作契約之競業禁止約定，原告主張之損害賠償金額亦有違誤，蓋損害賠償係以填補損害為前提，原告自應就其主張之損害額舉證以實其說；

又依系爭合作契約第2條第1項第2款、第3款約定：「單店之加盟金額為新台幣二十五萬元整（含）以下時，分配予甲方（即原告）之收益百分比40%，分配予乙方（即被告黃顯榮）之收益百分比為60%。

（超過二十五萬以上時以二十五萬計算）」、「單店之加盟金額為新台幣五十萬元整以上時，乙方之分配金額調整為新台幣二十萬元整」，然福滿溢商店所授權加盟百齡店實際實際收取之加盟金僅有15萬元，原告所得分配之金額僅6萬元，而非原告主張之30萬元。

又系爭合作契約第2條第1項第4款雖約定「單店之續約金分配予甲方之收益百分比為70%，分配予乙方之收益百分比為30%。」

，惟該項約定係指加盟店續約時之分配比例，然福滿溢商店所授權加盟百齡店是否同意續約尚在未定之天，是否構成原告損失，即有疑義；

縱使續約，亦係以其續約金之70%計算原告之分配金額，現既尚未續約自無續約金可言，原告主張單店續約金損失15萬元，尚乏依據。

（原告已不就原料價差及詐取努力成果部分為主張，被告此部分答辯即不贅述）㈣再原告之組織屬有限公司，依公司法第13條規定不得與他人為合夥事業，故本件原告與被告李心慈所訂立之系爭合夥合約，依民法第71條規定應屬無效，原告據該無效之法律關係請求被告李心慈返還代墊款174,504元，即屬無據。

又系爭合夥合約第4條第4款約定「本合夥之出資金額為合夥期間各合夥人的出資之共有財產，不得隨意請求分割，合夥終止後，各合夥人的出資仍為個人所有，經結算後返還」，民法第682條第1項亦規定合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，是縱認兩造間有合夥契約關係，因兩造間合夥契約關係尚未終止並進行清算，原告根本無權請求被告李心慈給付代墊款。

況依系爭合夥合約書第4條第1款約定：「甲乙雙方同意依據芬貴有限公司（黑糖愛粉粿）之開店實際總金額，金額合計為：壹佰萬元整，甲方出資60%，計新台幣陸拾萬元整；

乙方出資40%，計新台幣肆拾萬元整，（若投資金額超出壹佰萬元時，超資部分由甲方代墊，並於營業所得每月攤還，攤還方於正式營運後甲乙雙方研議）」，出資額若超過100萬元時，其超過部分係應由營業所得中按月攤還，非可直接向被告李心慈請求給付等語，資為抗辯。

㈣並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。

⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

貳、反訴部分：

一、反訴原告起訴主張：反訴被告為有限公司之組織，依公司法第13條第1項規定，不得與他人為合夥事業，是反訴被告與伊簽訂之系爭合夥合約，應屬自始確定無效，反訴被告取得伊於98年2月24日交付之40萬元出資額即屬無法律上原因，受有利益，致伊受有損害，爰依民法第179條不當得利法則，請求反訴被告返還40萬元出資額等語。

並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告40萬元，及自98年2月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴被告答辯以：依民法第98條規定，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。

雙方雖簽訂合夥契約書，但探究系爭合夥合約實係雙方為共同設立芬貴公司所擬定之合約，故系爭合夥合約雖名為合夥契約，然從合約之目的、合作方式等探究雙方當事人之真意，實應為合作成立公司之合作契約。

又縱認系爭合夥合約無效，惟反訴原告與反訴被告間就共同設立芬貴有限公司之內部關係，不影響芬貴公司有效成立，反訴原告既身為芬貴公司之股東，本應就成立芬貴公司為出資，其稱反訴被告無法律上原因而取得40萬元利益，造成其損害，實無理由等語，資為抗辯。

並聲明：㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

参、兩造不爭執之事實：

一、被告李心慈於96年間獨資成立福滿溢商店，並於96年7月10日經臺北縣政府核准設立登記，有臺北縣政府營利事業登記證在卷可稽（見審訴卷第60頁）。

二、原告與被告黃顯榮於98年2月5日簽訂系爭合作契約，約定兩造共同合作發展「黑糖愛粉粿精緻甜品店」連鎖加盟店事業，有系爭合作契約在卷可稽（見審訴卷第12至14頁）。

三、原告與被告李心慈於98年3月簽訂系爭合夥合約，約定共同成立芬貴有限公司，於臺北市大同區○○○路284之1號經營「黑糖愛粉粿精緻甜品店」元祖店，合夥期限自98年3月6日起至101年3月6日止，由原告出資60萬元，被告李心慈出資40萬元。

被告李心慈並於98年2月24日將40萬元出資額匯入芬貴公司籌備處葉曉琪之帳戶內，有系爭合夥合約、匯款通知單在卷可稽（見審訴卷第15至17頁、第78頁）。

四、芬貴公司於98年3月9日設立，登記之股東為訴外人葉曉琪（出資額60萬元）及被告李心慈（出資額40萬元），有芬貴公司設立登記表在卷可稽（見審訴卷第18至19頁）。

五、原告委任律師於98年5月27日以九八雪律字第098052601號函致被告黃顯榮，表示福滿溢商店新增百齡店，黃顯榮已違系爭合作契約書之禁止競業約定，爰催告其於文到7日內改善違約行為並給付違約所生之損害賠償金額200萬元，被告黃顯榮已收受此律師函，有上開律師函暨送達回執在卷可稽（見審訴卷第24至26頁）。

六、被告黃顯榮於98年6月17日以板橋70支永和永安郵局第117號存證信函致原告，聲明在原告履行系爭合作契約之義務或提出擔保前，將拒絕履約，並催告原告於文到5日內提出加盟業務推廣計畫、業務推廣進度報告書及營業之財務報表等文件證明，逾期即以此存證信函之送達視為解除系爭合作契約，有上開存證信函在卷可稽（見審訴卷第27至29頁）。

七、原告委任律師於98年6月24日以九八雪律字第098061901號函致被告2人，表明解除系爭合作契約及系爭合夥合約之意，並催告被告給付損害賠償金200萬元及芬貴公司之分攤代墊款203,715元（嗣減縮為174,504元），被告黃顯榮、李心慈均已收受此律師函，有上開律師函及送達回執在卷可稽（見審訴卷第30至32頁）。

肆、兩造之爭點：

一、本訴部分：㈠原告是否有權請求被告賠償135萬元？⒈被告黃顯榮是否有原告所指違約情事？（福滿溢商店增設百齡店、新莊中港店、台北信義店，是否即得認為被告黃顯榮違反加盟合作契約書第1條第3項不得展店之約定？被告黃顯榮是否為福滿溢商店之實際負責人？）⒉被告李心慈是否因福滿溢商店增設百齡店、新莊中港店、台北信義店，而需對原告負侵權行為損害賠償之責？⒊原告主張其受有單店加盟金之損失30萬元、單店續約之損失15萬元，3家店合計損失135萬元，有無理由？㈡原告是否有權請求被告李心慈返還代墊款174,504元？⒈原告與被告李心慈簽訂之系爭合夥合約之真意為何？（該契約是否為合夥契約？若然，該契約是否因違反公司法第13條第1項之規定而應屬無效？）⒉若系爭合夥合約所表彰之契約並非無效，則⑴原告是否應自「黑糖愛粉粿精緻甜品店」元祖店之營業額中扣還代墊款，而不得逕向被告李心慈請求返還？⑵系爭合夥合約所表彰之契約是否已告終止？若然，在清算前原告得否請求被告李心慈返還代墊款？⒊原告得請求返還代墊款之數額若干？）

二、反訴部分：兩造簽訂之系爭合夥合約之真意為何？該契約是否為合夥契約？若然，該契約是否因違反公司法第13條第1項之規定而應屬無效？

伍、得心證之理由：

一、本訴部分：㈠原告是否有權請求被告賠償135萬元？⒈被告黃顯榮是否有原告所指違約情事？⑴查原告與被告黃顯榮於系爭合作契約第1條第3項約定：「乙方（被告黃顯榮）同意供應甲方（原告）最優惠之原物料價格，且黑糖漿與粉粿原物料甲乙雙方互為雙方唯一供應及採購對象。

乙方並同意僅與甲方合作加盟業務等相關事宜。

（本合約簽訂前之其他供應對象不在此限，唯原供應對象亦不得再對外展店，或將原物料再轉售出）」，足見被告黃顯榮除不得與其他人為合作加盟業務，且不得將黑糖漿與粉粿原物料供應給系爭合作契約成立前之其他供應對象，原供應對象亦不得再對外展店，或將原物料再轉售出，是原告主張此條項係有關禁止競業之約定，應屬可採。

⑵福滿溢商店固係被告李心慈於96年7月10日經臺北縣政府核准設立登記之獨資商號，惟被告於本院99年2月4日言詞辯論時已自認福滿溢商店是其夫妻兩人的共同事業，被告黃顯榮有在店裡上班，負責研發工作等語（見審訴卷第111頁），證人張春龍於本院99年2月4日言詞辯論時證稱：黃顯榮每天會到福滿溢商店，負責煮黑糖水及製作粉粿（見本院卷㈠第209頁正、反面），且依卷附被告黃顯榮接受電視採訪之畫面（見審訴卷第96至98頁）所示，被告黃顯榮均是以福滿溢商店老闆自居，且卷附芬貴公司經營之黑糖粉粿菜單（見審訴卷第99頁）記載「『黑糖愛粉粿』的品牌故事『黑糖愛粉粿』的口味創始者是位於永和市○○路上經營『福滿溢冰品場所』多年的黃顯榮先生」、「創始店：福滿溢冰品場所…台北圓環殿」，左上角照片並有「福滿溢」LOGO，足認被告黃顯榮亦為福滿溢商店之實際負責人無誤。

⑶又福滿溢商店所銷售之黑糖水及粉粿係由被告黃顯榮所製作，除據證人張春龍證述明確，被告亦自承黃顯榮負責黑糖粉粿研發，而福滿溢商店於系爭合作契約簽訂後仍由被告黃顯榮提供黑糖粉粿原物料，足見福滿溢商店應即為系爭合作契約第1條第3項約定，被告黃顯榮得繼續供應黑糖漿與粉粿原物料之系爭合作契約成立前的供應對象無誤。

從而，福滿溢商店依此條項之約定，即不得再對外展店甚明。

⑷再福滿溢商店有販售黑糖粉粿的原物料給其他人，後來有開放加盟，百齡店就是加盟店等事實，業據被告於本院99年2月4日言詞辯論時自承在卷（見審訴卷第111頁），且被告黃顯榮對於原告主張福滿溢商店於系爭合作契約經原告通知解除契約（98年6月24日）前已展設百齡店、新莊中港店之事實，並無爭執，應堪信屬實。

⑸被告黃顯榮雖辯稱福滿溢商店展店與其無關，惟依前所述，被告黃顯榮係福滿溢商店之實際負責人，依系爭合作契約第1條第3項約定，其不得將黑糖漿與粉粿原物料供應給系爭合作契約成立前之其他供應對象，原供應對象亦不得再對外展店，或將原物料再轉售出，福滿溢商店依此約定亦不得再對外展店，然被告黃顯榮竟使福滿溢商店在外展店（開放加盟），且販售其在福滿溢商店製作之黑糖漿與粉粿原物料與加盟店，被告黃顯榮所為已違反系爭合作契約第1條第3項約定，應堪認定。

⑹至被告黃顯榮辯稱因原告未依約對外擴展展店業務，伊寄發存證信函定期催告原告履行，原告仍未履行，系爭合作契約業經伊解除，原告不得再依系爭合作契約，對之主張損害賠償云云。

惟加盟事業之業務推廣，並非短時間內即可達成，必當芬貴公司元祖店的營運良好，對外建立良好口碑後始會有人欲加盟，而被告李心慈於芬貴公司元祖店開店後既未積極經營，且福滿溢商店於98年5月間即對外開放加盟，其知有人欲加盟自應本於誠信通知原告，然其竟直接由福滿溢商店與他人訂約加盟，顯係被告黃顯榮違約在先，其主張解除系爭合作契約自不合法，附此敘明。

⒉被告李心慈是否因福滿溢商店增設百齡店、新莊中港店、台北信義店，而需對原告負侵權行為損害賠償之責？⑴被告李心慈登記獨資之福滿溢商店有開放加盟，並販售被告黃顯榮在福滿溢商店製作之黑糖漿與粉粿原物料與加盟店，已如前述，雖被告李心慈辯稱福滿溢商店對外開放加盟與被告黃顯榮無關，基於債之相對性，其無庸對原告負損害賠償責任云云。

然查，被告李心慈於答辯㈠暨反訴起訴狀即自承：「原告法定代理人即訴外人陳建超…經訴外人朱振藩介紹與被告夫妻認識後，得知被告二人對於粉粿及黑砂糖有極深之研究後，便極力邀請被告二人進駐建成圓環販售粉粿及黑砂糖剉冰，被告基於與朱振藩之情誼而口頭表達合作之意願…於98年2月5日簽訂系爭合作契約…說服被告李心慈以原告出資60%、負責業務推廣及行政工作，被告李心慈出資40%、負責財務、採購及餐點製作等事務之合作方式，集資100萬元，並於98年3月間簽訂系爭合夥合約，共同成立芬貴公司進駐圓環營運」等語，足見反訴李心慈自始即與其夫黃顯榮和原告法定代理人陳建超洽談有關發展黑糖粉粿加盟事業，其對於系爭合作契約之內容自不得諉為不知，其不得以福滿溢商店對外展店，亦應甚明確。

⑵按「債權之行使，通常雖應對特定之債務人為之，但第三人如教唆債務人合謀，使債務之全部或一部陷於不能履行時，則債權人因此所受之損害，得依侵權行為之法則，向該第三人請求賠償」、「查債權之行使，通常雖應對特定之債務人為之，但第三人如與債務人合謀，使債權人之債權無法實現時，債權人因此所受之損害，自得依侵權行為之法則，向該第三人請求賠償」，有最高法院18年上字第2633號判例、91年度台上字第2194號判決參照。

被告李心慈雖非系爭合作契約之當事人，然其明知黃顯榮依系爭合作契約約定不得使福滿溢商店對外展店，且被告李心慈與原告亦合資成立芬貴公司販售黑糖粉粿產品，其應於芬貴公司負責擔任「行政主廚及財務總管理人、餐點製作、人員訓練、商品販售及廚房一切事務等」，然其竟開放福滿溢商店加盟，並販售黃顯榮在福滿溢商店製作之黑糖漿與粉粿原物料與福滿溢商店加盟店，甚且將原告委託他人製作供芬貴公司使用之點菜單圖片提供與福滿溢商店加盟店使用，被告李心慈顯係與黃顯榮共同違反系爭合作契約第1條第3項禁止競業之約定，被告李心慈所為係以違背善良風俗之方式，侵害原告之權利，原告依民法第184條第2項規定，請求被告李心慈賠償損害，即屬有據。

⒊原告主張其受有單店加盟金之損失30萬元、單店續約之損失15萬元，3家店合計損失135萬元，有無理由？⑴依前所述，被告黃顯榮確有違反系爭合作契約第1條第3項之行為，其未依系爭合作契約之內容履行債務，自屬「不完全給付」，依民法第227條第1項之規定，原告得依關於給付遲延之規定行使其權利，是原告主張依民法第227條第1項、第231條第1項規定請求被告黃顯榮賠償損害，即屬有據。

又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文；

所謂「所受損害」，即現存財產因損害事實之發生而被減少；

「所失利益」，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，最高法院48年台上字第1934號判例可資參照。

⑵又查系爭合作契約第2條第1項第2款、第3款約定：「單店之加盟金額為新台幣二十五萬元整（含）以下時，分配予甲方（原告）之收益百分比40%，分配予乙方（被告黃顯榮）之收益百分比為60%。

（超過二十五萬以上時以二十五萬計算）」、「單店之加盟金額為新台幣五十萬元整以上時，乙方之分配金額調整為新台幣二十萬元整」，同條項第4款約定：「單店之續約金分配予甲方之收益百分比為70%，分配予乙方之收益百分比為30%」，是原告主張其依系爭合作契約得預期獲取之利益有加盟金及加盟續約金，應信屬實。

⑶再被告於原告發函通知解除系爭合作契約前已對外展店百齡店、新莊中港店，為兩造所不爭之事實；

雖原告主張福滿溢商店台北信義店亦係在系爭合作契約經其發函通知解除前即加盟成立，惟既為被告所否認，原告復未舉證證明之，自不足採，故認福滿溢商店於98年6月24日前僅有展店百齡店、新莊中港店。

次查，原告並未舉證證明福滿溢商店百齡店、新莊中港店加盟之金額為何，被告僅承認加盟金為單店15萬元，故認福滿溢商店展店之加盟金為15萬元。

從而，原告得請求被告賠償其所失之利益為12萬元（15萬元×40%×2＝12萬元）。

⑷至原告請求加盟續約金部分，因於原告98年6月24日通知解除系爭合作契約時，福滿溢商店百齡店、新莊中港店均僅加盟1、2月，被告否認已與加盟店談及續約事宜，原告復未舉證證明已有續約之情事存在，原告此部分之請求即屬無據。

⑸從而，原告得請求被告賠償其所失之利益，僅於12萬元範圍有理由，逾此範圍即屬無據。

㈡原告是否有權請求被告李心慈返還代墊款174,504元？⒈原告與被告李心慈簽訂之系爭合夥合約之真意為何？⑴按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。

最高法院17年上字第1118號判例參照。

⑵雖原告主張系爭合夥合約係股東間之合作契約，非合夥契約云云。

惟系爭合夥合約除名為「合夥合約書」，內容記載「茲就雙方合夥經營餐飲公司事宜」、「合夥經營餐飲公司名稱：芬貴有限公司（黑糖愛粉粿）」、「合夥期間…」「合夥資本及出資方式…各合夥人的出資…本合夥之出資金額為合夥期間各合夥人的出資之共有財產，不得隨意請求分割，合夥終止後，各合夥人的出資仍為個人所有，經結算後返還」，顯係就雙方合夥事業為約定（合資成立公司當無約定存續期間，及約定出資為合夥人共有之情形），是系爭合夥合約之性質為合夥契約應甚明確。

⑶按公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人，公司法第13條第1項定有明文。

此為強制規定，違反之者，依民法第71條規定，該合夥契約為無效，最高法院86年度台上字第1587號判決參照。

原告為公司組織，依法不得為合夥人，兩造所訂系爭合夥合約為無效，原告本於該無效之合夥契約請求被告李心慈返還墊款，即屬無據。

二、反訴部分：依前所述，系爭合夥合約因違反公司法第13條第1項強制規定而無效，反訴原告固無交付合夥出資之必要，惟反訴被告公司負責人既違反公司法第13條第1項規定，以反訴被告公司名義與反訴原告訂立合夥契約，既不能認為公司之行為，對於反訴被告自不發生效力（最高法院86年度台上字第2754號判決要旨參照）。

又反訴原告係於98年2月24日將40萬元匯入芬貴公司籌備處葉曉琪之帳戶內，芬貴公司亦於98年3月9日登記設立，該40萬元自屬反訴原告擔任芬貴公司股東之股款，系爭合作契約對反訴被告不生效力，反訴被告亦未取得反訴原告交付之40萬元，自無反訴原告所指受有40萬元利益之情形，反訴原告依不當得利之法則，請求反訴被告返還40萬元，即屬無據。

陸、再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

又遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項分別定有明文。

原告請求被告賠償所失利益，曾於98年6月24日委任律師寄發律師函向被告2人為催告，被告均於翌日（25日）收受該催告律師函，有律師函及郵件收件回執在卷可稽（見板橋地院司促卷第16至18頁），是原告請求被告給付自被告受催告時（98年6月25日）起算之法定遲延利息，即屬依法有據。

綜上所述，本訴部分，原告依民法第227條第1項、第231條第1項規定，請求被告黃顯榮給付所失利益12萬元及自98年6月25日起算之法定遲延利息，及依民法第184條第2項規定，請求被告李心慈賠償12萬元及自98年6月25日起算之法定遲延利息，均有理由，應予准許，逾此部分為無理由，應予駁回。

又被告2人係基於不同之債務發生原因，就原告所失利益各負全部給付義務，因一被告為給付，另被告即同免其責任，屬不真正連帶債務，故如任一人為給付，則於給付範圍內，另一人即免給付義務。

反訴部分，反訴原告依不當得利法則，請求反訴被告返還40萬元及利息，為無理由，應予駁回。

柒、假執行部分：

一、本訴方面：本訴部分兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核本訴原告勝訴部分，所命給付之金額未逾新台幣50萬元，應依職權宣告假執行，本訴被告聲請宣告免為假執行核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；

至本訴原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。

二、反訴方面：反訴原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許。

捌、本件本反訴事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論列，附此敘明。

玖、結論：本件本訴原告之訴為一部有理由，一部無理由；反訴原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 9 月 9 日
民事第六庭 法 官 林春鈴
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 9 日
書記官 潘惠敏