臺灣臺北地方法院民事-TPDV,99,訴,68,20100602,1

臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第68號
原 告 勝揚投資股份有限公司
法定代理人 甲○○○
訴訟代理人 歐斐文律師
被 告 陳子民即威立聯合會計師事務所
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國99年5月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣肆拾伍萬捌仟陸佰貳拾陸元，及自民國九十八年十月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之六十一，其餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行。

事實及理由

一、原告方面：㈠原告主張：被告受原告委任，擔任原告公司之財務申報會計師，辦理原告公司財務報表之查核簽證、所得稅及未分配盈餘之簽證申報，其於原告民國92年度財稅申報事宜中，擅將原告原列短期投資之南方資訊股份有限公司（下稱南方公司）股票，轉列長期投資，致期末無從再就該筆投資，以短期方式評價，產生回升利益新臺幣（下同）2,025萬3,558元，又未將前開回升利益依財政部89年8月1日臺財稅字第0890453743號函示列為回升年度未分配盈餘之加計項目，遭財政部臺北市國稅局於95年12月8 日以原告短報該筆回升利益為由，核定對原告處以罰鍰68萬7,000 元，並補繳營利事業所得稅137萬4,182元，就上開行政處分原告依法申請復查、提起訴願及行政訴訟，最終遭最高行政法院以98年裁字第501 號裁定駁回確定。

原告只得依裁罰繳款書補稅及繳交罰款共計74萬9,178元。

【計算式：罰鍰68萬7,000元＋補稅143萬6,360元（內含本稅137萬4,182元、行政救濟加計利息6萬2,178元）】。

原告因被告處理委任事務有過失，致生上開損害，向被告求償被告均藉詞拖延，爰依民法第184條第1項前段、第544條規定提起本訴，請求被告賠償原告所繳罰鍰68萬7,000元及本稅137萬4,182元之利息6萬2,178元，合計74萬9,178元（計算式：68萬7,000元＋6萬2,178元＝74萬9,178 元）等語，並聲明：⒈被告應給付原告74萬9,178 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。

⒉願供擔保請准宣告假執行。

㈡對被告抗辯之陳述：被告身為會計師專業人員，且自稱為財政部稽核組稅務官僚出身，又在大學教授會計學，亦投身會計師業務數十年，對財政部相關函釋應知之甚詳，然被告竟未將前該回升利益列入為分配盈餘申報加計項目，亦怠於查詢未上市公司股票價值之核估，致期末無從就該筆投資以短期投資方式為評價，並產生當期回升利益，又未依法將前該回升利益列為未分配盈餘申報，致原告受有損害，此業經行政訴訟法院判決確定，是被告自應認為有過失。

又兩造委任期間，被告所製成所有資料文書，均由被告派遣工讀生送到原告公司，由原告將公司大小章交由前該工讀生用印後，隨即攜回作申報用，在用印過程中，既未給予原告過目更遑論說明原委，況被告所提被證5 查核報告書並無提及會計科目轉換，或因會計科目轉換是否產生回升利益，又被告亦未告知原告該利益是否須列入申報等等之會計上相關法律效果規定，是被告抗辯原告自始即知悉被告對南方公司股票作會計科目轉換，及於92年度產生回升利益計2,025萬3,558元云云，應非可採。

另原告不爭執被告抗辯原告就被告於98年5至6月期間代辦處理帳務費用計8,418 元、關係企業京揚投資股份有限公司（下稱京揚投資公司）代辦處理帳務費用計3,000 元、及處理原告96年度未分配盈餘之簽證費用計12萬9,080 元尚未給付；

但關於被告抗辯之97年9-10月、97年11-12月98年1-2月代購發票18元、18元及18元，原告業均清償。

復以，被告於收到本件行政處分時，為證明其見解正確，主動要求代理原告循行政程序救濟，並承諾無償幫原告處理，且本件復查決定書作成日期為96年11月19日、訴願決定書作成日期為97年4 月25日、臺北高等行政法院判決作成日期為97年11月6 日，被告從未向原告提及前該事務有委任報酬乙事，是被告遲至99年2月始提出有報酬約定，並資為抵銷抗辯，全屬虛構以試圖減輕其所應負損害賠償責任，原告併此為時效抗辯主張，且被告所提出代辦行政訴訟，代辦言詞辯論費用，應有重疊。

再者，原告已經遭財政部臺北市國稅局核定補繳營利事業所得稅143萬6,360元及課以違章罰鍰68萬7,000元而總計蒙受212萬3,360 元高額支出，如非被告基於專業建議，並承諾無償委任前該事務，原告不可能答應支付22萬元，讓損害再擴大。

退步言，如本院認被告前該主張有理由，則此部分亦為原告所受損害範圍，原告得擴張聲明。

是被告以代辦復查申請、訴願、行政訴訟、言詞辯論、上訴，有尚未收款金額合計22萬元為抵銷抗辯，應無理由。

二、被告則以：原告於92年9月1日委任被告為原告之92年度財務報表進行查核簽證，兩造於同日簽訂「財務報表查核簽證委任書」，上開委任書第2條載明受任人應依「一般公認審計準則」及「會計師查核簽證財務報表規則」等有關法令規定，就委任人所提供之帳冊憑證資料執行必要之查核程序，作為撰擬查核報告之依據，並詳載於工作底稿。

按財務會計會計準則公報第5條第16段規定：「投資其他企業之股票，具有下列情形之一者，應列為長期股權投資：⑴被投資公司股票，未在公開市場交易或無明確市價者。

…」。

原告所投資之南方公司股票經證券主管機關令於92年6 月18日終止上市，致使南方公司股票無公開市場交易且無明確市價，被告係依上開法令規定將原告原列短期投資之南方公司股票轉列長期投資，又因此等會計科目轉換且南方公司股票於92年12月31日並無公開市場價格可作評價依據，導致期末無從再就該筆投資以短期投資方式評價，產生回升利益2,025萬3,558元，是被告係依一般公認會計原則及財政部88年8 月13日臺財稅第881935775 號函釋處理，雖原告嗣經裁罰，然被告已盡善良管理人之注意義務，並無過失之情。

另被告受原告委任處理其92年度之財務報表查核簽證報告及92年度之未分配盈餘查核簽證報告，均於完成委任事務並出具上開查核簽證報告書予原告以為明確報告顛末後，原告再給付報酬予被告，亦即上開查核簽證報告內容均為原告所核閱後，原告始予用印並對外呈報原告之所屬主管機關，是原告自始即知悉被告對南方公司股票作會計科目轉換，及於92年度產生回升利益計2,025萬3,558元，則原告就此請求被告損害賠償，實不符情理。

再者，被告受原告委託處理本件行政處分之復查、訴願、行政訴訟等行政救濟程序，期間之委託代辦費用共計22萬元（計算式：代辦復查5萬元＋代辦訴願5萬元＋代辦行政訴訟5 萬元＋代辦言詞辯論2萬元＋代辦上訴5萬元＝22萬元）。

又原告就被告於98年5至6月期間代辦處理帳務費用計8,400元、關係企業京揚投資公司代辦處理帳務費用計3,000元、及處理原告96年度未分配盈餘之簽證費用計12萬9,080 元、代購發票款項72元等各項報酬，合計14萬0,552 元（計算式：8,400元＋3,000元＋12萬9,080元＋72元＝14萬0,552元）均尚未給付被告。

是被告自得以上開對原告之債權合計36萬0,552 元（計算式：22萬元＋14萬0,552元＝36萬0,552元）對原告本件債權為抵銷等語置辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執之事實（見本院卷第88頁反面至第89頁、第139頁）：㈠原告於90年間以投資成本2,176萬元購買南方公司之股票共34萬0,640股，嗣證券主管機關令南方公司於92年6月18日終止上市。

㈡原告於92年9月1日委任被告為原告之92年度財務報表進行查核簽證，並委任被告為92年度營利事業所得稅結算申報案件代理人及91年度未分配盈餘申報案件代理人，約定酬金各為7萬元、6萬元及1 萬元，兩造並於同日簽訂「財務報表查核簽證委任書」、「營利事業所得稅簽證申報委任書」、「未分配盈餘簽證申報委任書」，「財務報表查核簽證委任書」第2條載明受任人應依「一般公認審計準則」及「會計師查核簽證財務報表規則」等有關法令規定，就委任人所提供之帳冊憑證資料執行必要之查核程序，作為撰擬查核報告之依據，並詳載於工作底稿，「營利事業所得稅簽證申報委任書」及「未分配盈餘簽證申報委任書」第2條則均載明受任人應依所得稅法暨財政部公佈之「會計師代理所得稅事務辦法」、「會計師辦理所得稅查核簽證申報須知」等有關法令規定，就委任人所提供之帳冊憑證資料執行調查，提出查核報告書，並備具工作底稿，以供稽徵機關查核。

原告業已付報酬14萬元予被告。

㈢被告辦理原告92年度營利事業所得稅申報事宜時，將原告原列為短期投資之南方公司股票，轉列為長期投資。

㈣財政部臺北市國稅局於95年12月8 日以原告辦理92年度未分配盈餘申報時，未加計當年度依所得稅法或其他法律規定減免所得稅之所得額1,444萬3,922元、虛列不得自所得額中減除之證券、期貨交易損失及土地交易損失580萬9,636元，致短漏報未分配盈餘計2,025萬3,558元，核有漏稅額137萬4,182元，違反所得稅法第102條之2第1項規定之情事，對原告處以罰鍰68萬7,000元，並核定補繳營利事業所得稅137萬4,182元。

㈤原告於收受財政部臺北市國稅局處分書、核定通知書調整法令及依據說明書、核定稅額繳款書及罰鍰繳款書後，依規定申請復查，遭原處分機關駁回，案經訴願，復遭訴願機關財政部駁回。

㈥原告不服財政部97年4月25日臺財訴字第09600560170號訴願決定而提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以97年度訴字第1671號判決駁回原告之訴，案經原告上訴，經最高行政法院以98年度裁字第501號裁定駁回原告上訴而確定在案。

㈦原告業依財政部臺北市國稅局違章案件罰鍰繳款書繳交罰鍰68萬7,000 元，另依財政部臺北市國稅局92年度營利事業所得稅未分配盈餘核定稅額繳款書繳交143萬6,360元（內含本稅137萬4,182元、行政救濟加計利息6萬2,178元）。

㈧原告就被告於98年5至6月期間代辦處理帳務費用計8,418 元、關係企業京揚投資公司代辦處理帳務費用計3,000 元、及處理原告96年度未分配盈餘之簽證費用計12萬9,080 元尚未給付。

四、原告主張被告處理委任事務有過失，致原告受有74萬9,178元損害，而依民法第184條第1項前段、第544條規定，請求被告賠償上開損害等語，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。

是本件主要爭點厥為：㈠被告為原告辦理92年度未分配盈餘申報事宜，有無善盡善良管理人之注意義務？原告依民法第544條規定請求被告賠償損害，有無理由？㈡被告所為抵銷抗辯有無理由？茲論述如下：㈠被告為原告辦理92年度未分配盈餘申報事宜，有無善盡善良管理人之注意義務？原告依民法第544條規定請求被告賠償損害，有無理由？⒈按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條定有明文。

次按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；

受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第535條、第544條分別定有明文。

又所謂善良管理人之注意，係指依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人所用之注意而言，至於已盡此注意與否，應依抽象之標準定之。

⒉經查，原告於92年9月1日委任被告為原告之92年度財務報表進行查核簽證，並委任被告為92年度營利事業所得稅結算申報案件代理人及91年度未分配盈餘申報案件代理人，約定酬金各為7萬元、6萬元及1萬元，兩造並於同日簽訂「財務報表查核簽證委任書」、「營利事業所得稅簽證申報委任書」、「未分配盈餘簽證申報委任書」，「財務報表查核簽證委任書」第2條載明受任人應依「一般公認審計準則」及「會計師查核簽證財務報表規則」等有關法令規定，就委任人所提供之帳冊憑證資料執行必要之查核程序，作為撰擬查核報告之依據，並詳載於工作底稿，「營利事業所得稅簽證申報委任書」及「未分配盈餘簽證申報委任書」第2條則均載明受任人應依所得稅法暨財政部公佈之「會計師代理所得稅事務辦法」、「會計師辦理所得稅查核簽證申報須知」等有關法令規定，就委任人所提供之帳冊憑證資料執行調查，提出查核報告書，並備具工作底稿，以供稽徵機關查核。

原告業已付報酬14萬元予被告等事實，有營利事業所得稅簽證申報委任書及未分配盈餘簽證申報委任書（見本院卷第8頁至第9頁、第62頁）附卷可稽，且為兩造所不爭執，堪認兩造間就原告92年度未分配盈餘申報事宜乃屬有償委任關係，被告就此委任事務自應以善良管理人之注意為之。

第查，被告辦理原告92年度營利事業所得稅申報事宜時，將原告原列為短期投資之南方公司股票，轉列為長期投資。

財政部臺北市國稅局於95年12月8 日以原告辦理92年度未分配盈餘申報時，未加計當年度依所得稅法或其他法律規定減免所得稅之所得額1,444萬3,922元、虛列不得自所得額中減除之證券、期貨交易損失及土地交易損失580萬9,636元，致短漏報未分配盈餘計2,025萬3,558元，核有漏稅額137萬4,182元，違反所得稅法第102條之2第1項規定之情事，對原告處以罰鍰68萬7,000元，並核定補繳營利事業所得稅137萬4,182 元。

原告於收受財政部臺北市國稅局處分書、核定通知書調整法令及依據說明書、核定稅額繳款書及罰鍰繳款書後，依規定申請複查，遭原處分機關駁回，案經訴願，復遭訴願機關財政部駁回。

原告不服財政部97年4 月25日臺財訴字第09600560170 號訴願決定而提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以97年度訴字第1671號判決駁回原告之訴，案經原告上訴，經最高行政法院以98年度裁字第501 號裁定駁回原告上訴而確定在案等事實，亦有財政部臺北市國稅局95年12月8日A1Ｚ00000000000號處分書、核定通知書調整法令及依據說明書、核定稅額繳款書、違章案件罰鍰繳款書、財政部臺北市國稅局96年11月9 日以財北國稅法一字第0960254247號復查決定書、臺北高等行政法院97年度訴字第1671號判決、最高行政法院98年裁字第501號裁定（見本院卷第10頁至第35頁、第157頁至第158頁）在卷足憑，且為兩造所不爭執；

參以原告於92年度確有2,025萬3,558元之短期投資跌價損失回升利益，被告既依財政部88年8月13日臺財稅第881935775號函釋意旨，將其短期投資有價證券，按財務會計規定所認列之跌價損失，列為未分配盈餘之減除項目，嗣於92年度，該有價證券回升利益，即應依財政部89年8月1日臺財稅字第0890453743號、93年7月22日臺財稅字第0930453700號函釋意旨列為未分配盈餘之加計項目，然被告卻漏未為之，致生短漏報未分配盈餘情事，則就此違章縱無故意，亦有過失之情，此為臺北高等行政法院所是認；

佐以被告亦曾當庭自承：「會計師查核報告有計算回升利益2025萬3558元，我們把它漏列了。

…」等語（詳本院卷第99頁反面）。

準此，堪認原告主張被告於辦理92年度未分配盈餘申報事宜，未盡善良管理人之注意義務，應為可採。

被告抗辯其已依一般公認會計原則及財政部88年8月13日臺財稅第881935775號函釋處理，已盡善良管理人之注意義務，並無過失之情云云，當非足取。

被告雖抗辯：被告所製作之財務報表、未分配盈餘查核簽證報告均經原告核閱後用印、呈報主管機關等語，然原告並不具稅務專業背景，且原告就其公司財務申報事宜委任被告，被告自應善盡其善良管理人之注意，是被告持此抗辯原告不得請求被告損害賠償云云，洵非足採。

⒊綜上，被告於辦理92年度未分配盈餘申報事宜，未盡善良管理人之注意義務，則被告對於原告因其上開過失而遭財政部臺北市國稅局罰鍰68萬7,000 元，及支出92年度營利事業所得稅未分配盈餘稅額143萬6,360元之利息6萬2,178元，合計74萬9,178 元之損害，自應負賠償損害之責任。

是原告依民法第544條規定請求被告賠償74萬9,178元，應為有理由。

㈡被告所為抵銷抗辯有無理由？⒈按二人互負債務，而其給付種類相同、均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，以消滅債之關係，此為民法第334條第1項前段所明定。

又按委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；

受任人因處理委任事務，支出之必要費用、負擔必要債務者，得請求委任人償還、清償；

報酬縱未約定，如依習慣，或依委任事務之性質，應給與報酬者，受任人得請求報酬。

民法第528條、第546條、第549條分別定有明文。

查原告自承被告受原告委任，擔任原告公司之財務申報會計師，辦理原告公司財務報表之查核簽證、所得稅及未分配盈餘之簽證申報，且原告就其對被告尚有98年5至6月期間代辦處理帳務費用計8,418 元、關係企業京揚投資公司代辦處理帳務費用計3,000 元、及處理原告96年度未分配盈餘之簽證費用計12萬9,080 元尚未給付之事實並不爭執（參本院卷第139 頁），是被告以上開對於原告之債權與原告本件請求為抵銷抗辯，自屬有據。

⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，此為舉證責任之分配原則。

申言之，主張權利存在之當事人，就權利發生事實，負有舉證責任；

反之，主張權利不存在之當事人，就權利障礙事實、權利消滅事實及權利排除事實，負舉證責任。

則原告主張被告請求之97年9-10月、97年11-12月98年1-2月代購發票18元、18元及18元部分，業經原告清償等語，自應由原告就此權利消滅事實負舉證之責。

惟原告就此僅以：被告所代購發票之金額每期18元，均為事先請領，且原告在98年5 月前並未欠款，足認前該代購發票金額業已清償等語為其論據，然此為被告所否認，而原告就此復未能提出相關證據以實其說，自應為不利原告認定，是被告就此部分所為抵銷抗辯，應認為有理由。

又委任契約依民法第528條之規定，雖非以受任人受有報酬為要件，然第547條亦明定：「報酬縱未約定，如依習慣或依委任事務之性質，應給與報酬者，受任人得請求報酬。」

而所謂依「習慣」或「依委任事務之性質」，前者一般指地方習慣或商業習慣，後者如受任人以事務之處理為其職業者而言。

是委任契約於成立時，就受任人之報酬雖未為約定，但如受任人以事務之處理為其職業者，其就該委任事務之處理自以獲取報酬為原則。

查本件被告乃以財務申報為業之會計師，關於稅務案件之行政救濟程序係其業務項目範圍，此有會計師公會會員收取酬金標準（見本院卷第136頁至第137頁）附卷可考，且原告對於其委任被告進行本件行政救濟程序乙節，並不爭執，而僅主張被告係承諾無償為原告處理等語，是原告就此有利於己之例外事實，自應負舉證之責。

惟原告對此僅以兩造間先前稅務委任及被告請求給付酬金之習慣為其論據。

然被告受原告委任，擔任原告公司之財務申報會計師，辦理原告公司財務報表之查核簽證、所得稅及未分配盈餘之簽證申報事務等多年，就財務查核申報案件自已有固定委任書面以約定委任事務範圍及報酬給付方式，此觀諸原告所提財務報表查核簽證委任書、營利事業所得稅簽證申報委任書及未分配盈餘簽證申報委任書（見本院卷第7頁至第9頁、第62頁）自明，惟關於本件行政處分之救濟程序乃屬突發、單一事件，即難以兩造未簽訂書面約定委任報酬，遽認原告主張被告係無償處理本件行政處分救濟程序為可採。

而原告除上開主張外，未能提出相關證據以證其說，自應認被告抗辯原告就其委任被告處理本件行政處分救濟程序應給與報酬為可採。

⒊第查，原告於收受財政部臺北市國稅局處分書、核定通知書調整法令及依據說明書、核定稅額繳款書及罰鍰繳款書後，依規定申請復查，遭原處分機關駁回，案經訴願，復遭訴願機關財政部駁回。

嗣對此訴願提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以97年度訴字第1671號判決駁回原告之訴，案經原告上訴，經最高行政法院以98年度裁字第501 號裁定駁回原告上訴而確定在案，此有財政部臺北市國稅局95年12月8 日A1Ｚ00000000000號處分書、核定通知書調整法令及依據說明書、核定稅額繳款書、違章案件罰鍰繳款書、財政部臺北市國稅局96年11月9 日以財北國稅法一字第0960254247號復查決定書、臺北高等行政法院97年度訴字第1671號判決、最高行政法院98年裁字第501號裁定（見本院卷第10頁至第35頁、第157頁至第158頁）在卷可考；

參以會計師充任稅務案件代理人，就行政救濟程序每一程序所得收取之酬金為7,000 元以上13萬元以下，業據被告提出會計師公會會員收取酬金標準（見本院卷第136 頁至第137 頁）在卷可查，本院參酌上開酬金標準、案情繁複程度、及本件行政處分之肇因等情事，認被告就原告委託處理本件行政處分復查、訴願、行政訴訟等行政救濟程序，請求原告給付復查程序報酬5萬元、訴願程序報酬5萬元、行政訴訟第一審程序報酬5萬元、上訴程序報酬5萬元，尚屬可採，至於被告獨立就行政訴訟第一審言詞辯論程序另請求2 萬元，則非有據。

復按會計師之報酬及其墊款請求權，自其得請求權可行使時起算，因2 年間不行使而消滅；

時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第127條第5款、民法第128條、第144條第1項分別定有明文。

查財政部臺北市國稅局係於95年12月8 日以A1Ｚ00000000000號處分書對原告為裁處，原告委任被告進行復查程序，經財政部臺北市國稅局於96年11月9日以財北國稅法一字第0960254247 號復查決定書駁回之，此有上開復查決定書（見本院卷第157 頁）在卷可稽，則於復查程序終結後，被告對於原告之委任報酬請求權已處於得行使之狀態，然被告遲至99年2月1日始於準備程序當庭請求原告給付委任復查程序報酬之事實，有上開準備程序筆錄（見本院卷第101 頁反面）為據，是原告主張被告此部分之委任報酬請求權已罹於時效而得拒絕給付，應為可採。

⒋綜上，被告抗辯其對原告有處理98年5至6月期間代辦處理帳務費用計8,418 元、關係企業京揚投資公司代辦處理帳務費用計3,000 元、及處理原告96年度未分配盈餘之簽證費用計12萬9,080元、97年9-10月、97年11-12月98年1-2月代購發票18元、18元及18元，另原告委任被告處理本件行政處分訴願、行政訴訟等行政救濟程序報酬合計15萬元（即訴願程序報酬5萬元、行政訴訟第一審程序報酬5萬元、上訴程序報酬5 萬元），應堪採信。

是被告以上開原告對於被告之債務合計29萬0,552元（計算式：8,418元＋3,000元＋12萬9,080元＋18元＋18元＋18元＋15萬元＝29萬0,552 元）對原告本件損害賠償債權所為抵銷抗辯為有理由。

至於原告雖主張就本院認定被告抵銷抗辯有理由部分，其得擴張聲明等語，然原告此部分預備擴張訴之聲明，與法無據，附此敘明。

五、綜上所述，原告依委任契約法律關係請求被告給付原告74萬9,178元，雖屬有據，然被告以原告對其之債務29萬0,552元所為抵銷抗辯亦有理由。

故本件原告依委任契約法律關係請求被告給付原告45萬8,626元（計算式：74萬9,178元－29萬0,552元＝45萬8,626元），及自起訴狀繕本送達翌日即98年10月16日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

又原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。

而原告就敗訴部分所為假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。

至於原告另依民法第184條第1項前段規定請求被告損害賠償部分，原告既陳明係依選擇合併而為請求（見本院卷第99頁），則原告前揭依委任契約法律關係所為之請求，已獲勝訴判決，其依侵權行為之規定所為之請求部分，即無庸審酌，併此敘明。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。

七、據上論結，原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 6 月 2 日
民事第三庭 審判長法 官 丁蓓蓓
法 官 魏式瑜
法 官 周玉琦
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀 。
中 華 民 國 99 年 6 月 2 日
書記官 劉英權