臺灣臺北地方法院民事-TPDV,99,重訴,1035,20110909,3

臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第1035號
原 告 管秀美
訴訟代理人 張香堯律師
被 告 掬水軒食品股份有限公司
掬水軒開發股份有限公司
兼上二公司
法定代理人 柯富元
上三人共同
訴訟代理人 黃當庭律師
鍾永盛律師
被 告 李乾輝
1弄18號
葉雅玲
1弄18號
上二人共同
訴訟代理人 黃柏彰律師
上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國100年8月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告掬水軒食品股份有限公司、掬水軒開發股份有限公司應連帶給付原告新臺幣陸佰壹拾肆萬元，及自民國九十九年七月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告柯富元就上開給付，應與被告掬水軒食品股份有限公司、掬水軒開發股份有限公司負連帶責任。

被告李乾輝、葉雅玲就第一項之給付，應與被告柯富元負連帶責任。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告連帶負擔。

本判決於原告以新臺幣貳佰零伍萬元為被告供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣陸佰壹拾肆萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件被告掬水軒食品股份有限公司（下稱掬水軒食品公司）之法定代理人已由起訴時之柯陳幸佳變更為柯富元，業經柯富元具狀聲明承受訴訟，並有臺北市政府民國100年3月8日府產業商字第10081276820號函及掬水軒食品公司變更登記事項卡在卷可稽（見本院卷㈡第158至162頁），核無不合，應予准許，合先敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款分別定有明文。

而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。

查本件原告起訴時原聲明：㈠被告應連帶給付原告新臺幣（下同）614萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡願供擔保，聲請宣告假執行（見本院卷㈠第1頁）。

嗣於99年7月15日具狀追加以票據法律關係為請求權基礎，請求被告掬水軒食品公司給付原告614萬元（見本院卷㈠第78至82頁）。

又於99年10月12日具狀變更訴之聲明，先位聲明：㈠被告應連帶給付原告614萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡願供擔保，聲請宣告假執行。

備位聲明：㈠被告掬水軒開發股份有限公司（下稱掬水軒開發公司）及被告柯富元應連帶給付原告614萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡被告掬水軒食品公司應於103年1月22日給付原告250萬元；

於103年2月4日給付原告250萬元；

於103年11月23日給付原告48萬元；

於103年11月24日給付原告16萬元，暨自前開應給付之日起至清償日止，按年息6%計算之利息。

㈢上述第一、二項所命之給付，被告中任一人如為給付，餘被告於該給付範圍內，免給付義務。

㈣被告掬水軒開發公司及被告柯富元應給付原告812,706元，並自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈤願供擔保，聲請宣告假執行（見本院卷㈠第122至123頁）。

再於100年3月1日表示先位聲明及備位聲明第1項均係以最後一位被告收受起訴狀繕本翌日起算法定利息，並將備位聲明第4項變更為「被告掬水軒開發公司及被告柯富元應給付原告892,706元，及自100年3月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息」（追加請求80,000元，見本院卷㈡第2頁反面、第4頁正反面）。

雖被告表示不同意，惟原告所據為訴之變更、追加之基礎事實與原告起訴時所主張之事實相同，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：㈠先位聲明部分：⒈被告柯富元為掬水軒事業群負責人，原擔任掬水軒食品公司董事兼總經理（業於100年3月8日成為掬水軒食品公司法定代理人），於90年間因考量掬水軒食品公司業績不佳，為活化公司資產及多角化經營，遂規劃開發掬水軒食品公司位於桃園縣平鎮市○○路○段409號之中壢食品工廠舊址成為「掬水軒購物中心」（下稱系爭開發案），由掬水軒食品公司獨資成立、柯富元擔任董事長之掬水軒開發公司專責系爭開發案，然因系爭開發案所需資金高達40餘億元，經向銀行聯貸資金後，掬水軒開發公司仍須自行負擔約6億元資金，惟因景氣不振導致掬水軒食品公司業績持續低迷，每年約虧損1億元，柯富元自身財務因訴訟遭凍結，無法支應鉅額開發資金，遂決意向社會不特定民眾募資，並藉機挪用部分資金以彌補掬水軒食品公司財務缺口。

嗣柯富元於93年2月間與訴外人迅宏國際事業股份有限公司（下稱迅宏公司）董事長即被告李乾輝（其妻為迅宏公司監察人兼財務主管即被告葉雅玲）共同研商系爭開發案集資方法，決意以安排柯富元出任迅宏公司董事，將迅宏公司納入掬水軒事業群，再由迅宏公司業務員以掬水軒公司關係企業名義對外招攬投資，吸引不特定大眾投資，迅速籌足開發資金，分配金額比例為掬水軒開發公司分得69%及迅宏公司分得31%。

柯富元及李乾輝均明知掬水軒開發公司及迅宏公司皆非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，以公開散布保證獲利且宣稱「投資利息遠較銀行定存為高」之廣告資料，招攬社會大眾加入「掬水軒購物中心萬得卡」會員等等多種不法行為以募集、騙取大眾資金，截至97年7月間止，被告柯富元、李乾輝2人以前開方式招募會員人次達5,344人，吸收高達9億9,181萬元之資金後，隨即將所得資金依上開約定比例朋分，並將分配予迅宏公司之款項以「服務費」名義出帳，直接以簽發支票或匯款方式存入李乾輝設於華南銀行城東分行000000000000號帳戶或迅宏公司設於華南銀行城東分行000000000000號帳戶，至97年7月間，總金額達2億9,066萬4,052元。

況被告柯富元明知對於所分配得之掬水軒開發公司款項，本應專款專用，惟系爭開發案土地分區因變更遲未通過而無法實際進行開發，柯富元竟又意圖為自己或第三人不法之所有，利用職務上控制系爭開發案專戶款項之機會，指示掬水軒開發公司會計人員開立會員記名資料，交由迅宏公司業務員於每月定期舉辦之會員大會轉交會員，給付本金及利息予會員，藉此取得會員信任，持續擴大吸收資金，並簽發支票經不知情之會計使用柯富元印章背書後，存入掬水軒食品公司設於華南銀行城內分行000000000000號帳戶或國泰世華銀行台北分行0000000000-0號帳戶，侵占本應專款專用之款項，挪為掬水軒食品公司之營業資金，至97年4月間止，柯富元侵占掬水軒開發公司資金達2億8,079萬元。

被告柯富元、李乾輝、葉雅玲等人因上開違反銀行法之行為遭臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）搜索並起訴，經本院以98年度金重訴字第24號違反銀行法案件判決有罪在案。

原告因受被告之違法吸金之行為所矇騙而陷於錯誤，分別於97年1月23日、97年2月5日、97年12月8日與被告掬水軒開發公司簽訂「招財金店面買賣契約書」（下稱系爭買賣契約書）及於98年2月4日與掬水軒開發公司簽訂招財金店面預購意向書（下稱系爭預購意向書），並交付投資金額共614萬元予被告掬水軒開發公司，雖掬水軒開發公司曾於97年9月3日出具切結書（下稱系爭切結書），並於其上載明「茲向掬水軒開發股份有限公司所有客戶承諾以下事宜，並於民國97年10月底前全部完成，如未完成，將無條件與客戶解約並全額返還給付之金額，並不得有任何異議，特此切結，以玆證明。」

之文句，詎被告全未履行系爭切結書承諾事宜，系爭開發案土地分區變更亦遲未通過，無法實際進行開發案，顯見被告自始至終均無履約誠意，純係為填補自身財務缺口而詐取廣泛投資大眾之資金，致伊蒙受614萬元之損害。

⒉又被告柯富元、李乾輝、葉雅玲於召募資金及吸引投資人時，僅宣傳「投資系爭投資案將會獲利豐厚」，並一再強調「獲利達300%以上」、「我們把你的錢變4倍」云云，惟刻意隱瞞掬水軒開發公司向投資大眾所吸收之資金中，須支付高達31%之服務費予迅宏公司，是被告柯富元、李乾輝、葉雅玲故意隱瞞重要訊息之行為，亦構成詐欺。

⒊又被告柯富元、李乾輝、葉雅玲所為違反銀行法行為，業經本院98年度金重訴字第24號判決認定渠3人為違反銀行法第125條之共同正犯，而銀行法第29條、第29條之1應屬民法第184條第2項規定之「保護他人之法律」，是被告柯富元、李乾輝、葉雅玲之違法吸金行為，亦構成侵權行為。

被告掬水軒開發公司、掬水軒食品公司，則應依民法第28條、公司法第23條規定，就被告柯富元之行為，連帶負損害賠償責任。

㈡備位聲明部分：⒈自系爭買賣契約書約定內容以觀，雙方約定由原告以單位售價250萬元購買掬水軒開發公司興建之「掬水軒購物中心」之營業店面（依購買單位面積計算之營業店面產權持分及應分得之土地產權持分）及相關附加權益，包含自簽訂系爭買賣契約書日起，為期6年，每年提供最低8%的租金收入保證、並贈送掬水軒購物中心「萬得卡會員俱樂部」尊榮會員卡乙張，享有多項會員權益，系爭買賣契約書經民間公證人「古瑞玉律師事務所」公證，詎原告投入資金迄今，未見任何購物中心興建，且每年8%之租金保證收入，僅第一年有給付，自簽約後第二年起即已停發。

原告自得依系爭切結書約定終止系爭買賣契約書之法律關係，並請求掬水軒開發公司返還其所支付之614萬元，並給付系爭買賣契約書所約定之每年8%保證租金共892,706元。

⒉又依系爭買賣契約書約定，掬水軒食品公司於交易完成後，應提供本票作為原價買回之保證，掬水軒食品公司為此曾分別於97年1月25日、97年2月14日、97年11月28日、98年7月31日、98年8月31日、98年9月30日、98年10月31日簽發本票共7紙，票面金額合計614萬元。

該本票既有履約擔保性質，是若掬水軒開發公司無法返還614萬元予原告，則掬水軒食品公司自應於其簽發之本票到期日起，就上開本票金額負清償之責。

況掬水軒食品公司經營不善，連年虧損，掬水軒開發公司之負責人除以違法吸金之方式填補掬水軒食品公司之財務缺口，再衡以97年8月間，國內數家媒體以「開發購物中心吸金10億掬水軒老闆涉侵占」等類似之標題報導被告掬水軒食品公司財務陷入困境之消息；

99年7月4日之蘋果日報中，更以「掬水軒欠薪3月『好差勁』」之標題，報導被告掬水軒食品公司於99年5月25日蘋果日報記者查證時，已積欠員工達3個月之久等情，掬水軒食品公司財務現已陷於無資力，就其所簽發之未到期本票顯有不能兌現之高度可能性，原告就前開票款即有預為請求之必要。

⒊再掬水軒開發公司與掬水軒食品公司雖各因契約關係與票據關係之個別發生原因而對原告各負全部給付義務，但掬水軒食品公司簽發之本票，係為擔保契約之履行，實與掬水軒開發公司之契約給付義務具有同一給付目的，在其一債務人為給付之範圍內，他債務人同免其責任。

故掬水軒開發公司之契約責任與掬水軒食品公司之票據責任，就原告614萬元本金之損害，應負不真正連帶賠償責任。

⒋退步言，縱認被告柯富元、李乾輝、葉雅玲之行為不構成詐欺，而系爭買賣契約書仍屬有效，惟因掬水軒開發公司未履行回饋金、捐生態綠地協議，系爭開發案已遭桃園縣政府退回，故掬水軒開發公司就系爭買賣契約書已無法履約，伊自得終止系爭買賣契約書之法律關係等語。

㈢爰依民法第184條第1項前段、第2項及第185條、第28條、公司法第23條等規定，為先位聲明之請求；

若認無理由，則改依系爭買賣契約書及票據之法律關係，為備位聲明之請求。

並為如前所示之先位聲明及備位聲明。

二、被告答辯：㈠被告掬水軒食品公司、掬水軒開發公司及柯富元以：⒈被告掬水軒開發公司為籌措系爭開發案之資金，所給與投資人之報酬並無「與本金顯不相當」或「特殊超額之情形」，詎本院98年度金重訴字第24號刑事判決並無任何積極證據，竟認被告柯富元違反銀行法第125條第1項、第29條之1及第29條第1項等規定，所為認定顯然違背證據法則，並有判決理由不備之違背法令，且該刑事判決尚未確定，難認被告柯富元有違反銀行法之行為。

⒉又系爭買賣契約書之到期日分別為103年2月4日、103年1月22日、103年11月23日，被告掬水軒食品公司所簽發之擔保本票亦未到期，原告實無從依系爭買賣契約書之法律關係向被告掬水軒開發公司請求返還投資款項或向掬水軒食品公司請求給付票款之理；

雖原告以被告掬水軒食品公司欠薪3個月為由，主張被告掬水軒食品公司已陷於無資力，自得就前述未到期之本票提起將來給付之訴，預為請求被告掬水軒食品公司給付未到期之票款。

惟被告掬水軒食品公司營運一切正常，絕無原告所指積欠員工薪資等情，原告持未經查證之蘋果日報報導，主張被告掬水軒食品公司已陷於無資力一節絕非事實，原告對此有利於己之事實自應負舉證責任。

再者，就原告主張被告掬水軒食品公司簽發之99年1月4日到期之100萬元本票，雖未立即兌現，但隨即於99年5月31日返還原告1,032,521元，顯見被告掬水軒食品公司並無預示拒絕給付，亦無原告所指陷於無資力之情形。

況被告掬水軒食品公司就原告主張之其餘款項，業已提存於臺灣桃園地方法院，已足擔保原告之投資款項於契約到期日得如數取回，是本件並無預為請求之必要，核與民事訴訟法第246條將來給付之訴之要件不合。

⒊再被告掬水軒開發公司除依系爭切結書聘請專業律師、會計師按月提交財務報告及詳加查核，並召集投資人會議，竭力保障投資人權益，否則被告掬水軒食品公司又何須提存原告請求之款項？是原告另指被告掬水軒開發公司並未履行系爭切結書，且系爭開發案土地分區變更至今尚未通過，致系爭開發案無法實際進行，進而以99年10月12日原告民事追加暨準備書㈠狀主張終止系爭買賣契約書，復以受被告等詐欺為由，主張終止系爭買賣契約書之法律關係，洵不足採等語，資為抗辯。

⒋並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

⑵如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。

㈡被告李乾輝、葉雅玲以：⒈渠2人並無違反銀行法規定而違法吸金之行為，亦無對原告為詐欺、業務侵占等侵權行為，且銀行法第29條、第29條之1等規定，係銀行法賦予主管機關對違法吸收資金者之行政監督法源依據，非屬民法第184條第2項規定所指「保護他人之法律」。

又原告主張之損害614萬元，係屬純粹經濟上損失，非屬民法第184條第1項規定所指「權利」，且渠等並未故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，原告請求與法有違。

況原告並未提出任何證據，證明迅宏公司或渠2人有何與其他被告共同違反銀行法規定、對原告違法吸金、詐欺取財或業務侵占之行為，依民事訴訟法第277條規定，自應對其為不利之事實認定。

⒉退步言，若認渠等確有違反銀行法之行為，亦僅係應受刑事處罰或行政處分之範疇，與民法侵權行為規定無涉。

原告亦僅得依契約法律關係主張權利，是臺北地檢署就渠等之行為作成之起訴書，亦不足採為違法吸金、詐欺取財或業務侵占等侵權行為之證據。

況上開起訴書就被告李乾輝部分，係認涉嫌違反銀行法第29條及第29條之1規定，而依犯同法第125條第1項之規定論處，並未認定被告李乾輝有原告所指之行為，是原告請求顯與事實不符，與法有違。

至於被告葉雅玲部分，本院前開判決並未認定葉雅玲違反銀行法第29條、第29條之1規定，而依犯同法第125條第1項之規定論處，亦未認定其有原告所指詐欺取財、業務侵占之犯行，是被告葉雅玲對原告並無何侵權行為。

⒊再退步言，縱認被告葉雅玲有違反稅捐稽徵法第41條及商業會計法第71條第1項第1款填載不實會計憑證之行為，亦僅屬被告葉雅玲是否因而有逃漏稅之行為，而使國家稅捐稽徵受到侵犯，難謂原告因而受有何損害，被告葉雅玲並未因而對原告有何侵權行為。

是原告請求顯與事實不符，與法有違。

另原告與被告掬水軒開發公司所簽訂之系爭買賣契約書係純為私經濟上契約行為，有實質之投資標的，而非純為金融上之投資操作行為。

又被告掬水軒開發公司與原告簽訂之系爭買賣契約書中有到期贖回之約定，亦純屬合法私法自治之契約行為，非違法吸金行為。

至於被告掬水軒開發公司所散發之廣告傳單內有紅利回饋文字，純屬一般廣告要約引誘之行為，未載於系爭買賣契約書中，自不得資為違法吸金之行為等語，資為抗辯。

⒋並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

⑵如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：㈠被告柯富元為掬水軒事業群負責人，現為掬水軒食品公司及掬水軒開發公司之法定代理人，並有公司登記資料查詢及公司變更登記事項卡影本在卷可稽（見本院卷㈡第150至151頁、第160至162頁）。

㈡原告分別於97年1月23日、97年2月5日、97年12月8日與被告掬水軒開發公司簽訂系爭買賣契約書，有系爭買賣契約書影本在卷可稽（見本院卷㈡第11至16頁、第21至25頁、第30至36頁）。

㈢原告於98年2月4日與被告掬水軒開發公司簽訂系爭預購意向書，有系爭預購意向書影本在卷可稽（見本院卷㈡第40至43頁）。

㈣被告掬水軒開發公司曾於97年9月3日出具系爭切結書予原告，有系爭切結書影本在卷可稽（見本院卷㈠第148頁）。

㈤掬水軒食品公司曾分別於97年1月25日、97年2月14日、97年11月28日、98年7月31日、98年8月31日、98年9月30日、98年10月31日簽發本票共7紙予原告，票面金額合計共614萬元，有上開本票影本在卷可稽（見本院卷㈡第17頁、第26頁、第37至39頁）。

四、得心證之理由：原告主張被告等非銀行亦未經主管機關許可經營銀行業務，以興建大型開發購物中心及年息8%名義向社會大眾吸金，致原告受被告等之矇騙、陷於錯誤而與掬水軒開發公司簽訂系爭買賣契約書並交付投資金額予被告等。

嗣被告將上開金額不當挪用及侵占，爰依民法第184條第1項前段、第2項及第185條、公司法第23條及民法第28條等規定及系爭買賣契約書及票據之法律關係提起本件訴訟等語，惟被告以前揭情詞置辯。

則本件所應探究者，厥為：㈠原告先位聲明以被告等人違反銀行法第29條、第29條之1等規定，並有詐欺行為，依侵權行為法則請求被告連帶賠償損害，有無理由？㈡原告備位聲明，主張終止系爭買賣契約書，請求被告掬水軒公司及柯富元連帶給付614萬元之投資金額暨法定遲延利息，有無理由？原告就掬水軒食品公司所簽發之本票票款有無預為請求之必要？原告依系爭買賣契約書法律關係，請求被告給付每年8%之保證租金，有無理由？茲析述如次：㈠查被告柯富元為掬水軒事業群負責人，於90年底間擔任被告掬水軒食品公司董事兼總經理，負責該公司經營之業務，因掬水軒食品公司經營業績不佳，為活化公司資產及多角化經營，遂規劃系爭開發案，並由掬水軒食品公司出資成立掬水軒開發公司，由被告柯富元擔任董事長，專責系爭開發案，而於93年2月間，被告柯富元透過友人介紹認識迅宏公司之實際負責人被告李乾輝，被告柯富元、李乾輝2人隨即共同研商掬水軒購物中心集資方法，並於93年2月24日共同書立「委任合約書」，由被告掬水軒開發公司委由迅宏公司，以「銷售會員卡」之名義對外招攬投資，並約定以「銷售金額」之28%作為迅宏公司之報酬，且前1千名會員，掬水軒開發公司另支付「銷售金額」3%作為「行銷管理費」，亦即就吸收資金之分配比例為掬水軒開發公司分得69%；

迅宏公司則為31%等事實，為被告柯富元、李乾輝於本院98年度金重訴字第24號違反銀行法等案件審理中所坦承（見該刑事判決第17頁，本院卷㈡第53頁反面），堪信屬實。

㈡被告柯富元、李乾輝雖均否認有何違反銀行法第29條、第29條之1規定行為云云，惟查：⒈被告柯富元、李乾輝指示迅宏公司業務人員，並由被告李乾輝自行擔任業務人員，以傳單、電話、公車廣告或每月召開「會員回娘家」活動，並由柯富元參加對投資人說明之「月會」等方式，公開散布「萬得卡會員」、「優利213專案」、「招財金店面」專案之文宣內容資料，而以本金6%至10%不等之現金紅利回饋或8%至10%不等之禮券回饋，6年期滿後更全額還本，並有掬水軒購物中心之免費券等內容，而對不特定之人招募成為「會員」、「店主人」等事實，業據被告柯富元、李乾輝於本院前揭違反銀行法等案件審理時所自承（見該刑事判決第17、18頁，本院卷㈡第53頁正、反面）。

又依該刑事判決所載，被告柯富元於調查局詢問時供稱：「……所以李乾輝想出『會員』的方式，我也覺得可行，後來我也想到用『金店面』的方式，用這兩種方式來集資。

由掬水軒開發公司委託迅宏國際公司招募會員，會員將投資款項交給掬水軒開發公司指定的帳戶後，再由掬水軒開發公司支付服務費給迅宏國際公司」；

「『會員』是指迅宏國際公司幫掬水軒開發公司發行白金會員萬得卡，客戶繳交10萬元，成為會員，投資後每年可以領回8%紅利，另外在購物中心成立後，還有很多優惠，現在如果要購買掬水軒的產品可以有優惠等等，細節我不記得，六年期滿後，會把10萬元退還給會員，會員權益也結束了，『金店面』是客戶繳交250萬元的固定金額，投資後每年可以領回8%的紅利，六年期滿後，客戶可選擇退還本金，或把店面留下來自己經營，或委託我們經營」；

「（問：……前述會員紅利由8%增加為10%，是否經由你的決定？）我想這是迅宏國際公司的方案，他們有跟我說需要這樣做，我有同意短期內可以這樣做」等語（見97年度偵字第18143號卷第3-6頁）；

且於調查局及偵查中供承：迅宏公司招攬客戶的文宣伊剛開始時可能都有看過，後來慢慢的鬆散下來，就沒有給伊看，除非有比較重大的，例如契約更改，該等文宣是迅宏公司印製，由掬水軒開發公司出錢等語（分見97年度偵字第18143號卷第6頁、16頁）。

被告李乾輝於前揭違反銀行法等案件審理時，亦供稱：「（問：是否曾看過購物中心會員招募計畫、律師見證書、萬得卡會員俱樂部、招財金店面、買賣契約書等文件？《提示97年警聲搜字第1225號卷第34-50頁》）有」；

「（問：這些資料是何人提供給你的？）是我跟柯富元共同討論的，他決策、我執行」；

「（問：第34頁掬水軒購物中心萬得卡招募黃金、白金會員、入會之額度5、10萬、紅利之回饋8%、10%、六年期滿全額還本之招募會員方式，是何人提出？）我跟柯富元共同討論的」等語（見該案本院卷二十三第523-254頁），並有原告提出之「招財金店面」、「萬得卡會員」專案之文宣內容資料在卷可稽（見本院卷㈡第73至84頁），堪認此等事實為真。

⒉又被告柯富元、李乾輝等人於93年2月25日至97年8月13日止，以前開方式招攬之會員、「店主人」共計1,537人，所收受之「會費」等金額高達9億6387萬元，及被告柯富元、李乾輝與簽約相對人所約定及給付之報酬絕大多數均達年利率8%，更有達10%至12%等事實，業經前揭違反銀行法等案件判決所認定，被告柯富元、李乾輝於本院審理中亦未爭執此事實，故堪信為真。

⒊被告柯富元、李乾輝約定或給付之報酬與本金是否「顯不相當」：⑴查銀行法第29條第1項規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」

，而銀行法第5條之1已明定：「本法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。」

，是所謂經營收受存款業務，係指為收受存款行為，並以之為業務加以經營而言，銀行法第125條所處罰非銀行經營收受存款業務，應以是否對多數人或不特定人為之，並以所收受存款之時間及金額，依社會上之一般價值判斷，認係經營業務者為認定標準。

銀行法於78年7月17日修正公布同時增訂第29條之1規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」

，其立法理由已明揭：「按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，本法第29條第1項及第125條定有明文。

惟目前社會上有所謂地下投資公司等係利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受款之實，而經營其登記範圍以外之業務。

依目前法院判決，對此種違法收受存款行為，往往只以違反公司法第15條第3項經營登記範圍以外之業務，而予專科罰金，因此無法發揮有效之遏止作用。

為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，實有將此種脫法收受存款行為擬制規定為收受存款之必要。

違法吸收資金之公司，吸收資金之名義不一，因此，除例示最常見之『借款』、『收受投資』、『使加入為股東』等名義之情形外，並以『其他名義』作概括規定，以期週全。

違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰參考刑法第344重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適用明確」。

是銀行法第29條之1所定「以收受存款論」之行為，應以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為要件，至是否「顯不相當」，自應參酌當時之經濟及社會狀況，在客觀上是否較之一般債務之利息顯有特殊之超額者，以決定之（最高法院99年度台上字第6882號判決意旨參照）。

⑵依前揭被告柯富元、李乾輝於違反銀行法等案件所供述，掬水軒購物中心萬得卡招募黃金、白金會員、入會之額度5、10萬、紅利之回饋8%、10%、「六年期滿全額還本」，且「招財金店面」DM亦宣稱「享有6年後，全額還本之福利」（見本院卷㈡第74頁），被告柯富元、李乾輝既係向不特定多數人吸收資金，並約定返還本金，被告2人所為顯屬前揭銀行法第5條之1規定之「收受存款」，其2人既非銀行業者而從事於收受存款業務，自已違反銀行法第29條第1項之規定甚明。

⑶又銀行法第29條之1所規定之「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」，應係指未約定「返還本金」之情形，本件被告柯富元、李乾輝既與投資者約定返還本金，已該當於「收受存款」之規定。

況前揭「萬得卡會員」、「招財金店面」專案之文宣內容資料，除以本金6%至10%不等之現金紅利回饋或8%至10%不等之禮券回饋，6年期滿後全額還本，更有掬水軒購物中心之免費券等內容，於文宣內更具體指明其與銀行定存之不同，並稱銀行年利率只有「1.25～2%」，參加「掬水軒專案」則有「6%」之年利率，並舉例：「王先生在某家銀行定存一百萬，利息只有2% ，等於一年有20,000元利息」；

「今加入在掬水軒專案一百萬，紅利回饋一年給你6%，等於一年有60,000元紅利回饋」，進而強調「我們把你的錢變大3倍」（見本院卷㈡第82頁），相較於當時一般合法銀行存款、債券市場等債務之利率，顯有「顯不相當」之情形。

況被告掬水軒開發公司所收之「本金」，尚須扣除付予迅宏公司之31%之「服務費」，而若以每年8%之現金「紅利」、「租金」報酬，與被告掬水軒開發公司實際收受之69%本金計算，被告掬水軒開發公司實際上為該等「紅利」、「租金」等所付出之固定利息，則更達11.59%之年利率，此外，被告掬水軒開發公司尚提供免費券予投資人，是相較於前揭當時一般合法銀行存款、債券市場等債務之利率，更屬超額，被告柯富元、李乾輝知悉前揭「萬得卡會員」、「招財金店面」專案所約定及給付之報酬係「顯不相當」，更屬明確。

⒋從而，堪認被告柯富元、李乾輝已違反銀行法第29條、第29條之1規定，此亦經本院前揭違反銀行法等案件判決所認定。

㈢又被告雖否認銀行法第29條、第29條之1規定係民法第184條第2項規定之「保護他人之法律」，然查非銀行不得經營收受存款業務，78年7月17日修正前之銀行法第29條第1項已定有明文。

此項規定，旨在保障存款人權益，使其免受不測之損害。

至於78年7月17日修正公布之銀行法，增訂第29條之1規定：以借款、收受投資，使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。

不過明定有上開非法吸金行為者，應負違反銀行法第125條第1項之罪責而已。

故不問在銀行法修正前或修正後有上開非法吸金行為者，均屬違法行為，倘因此而使人受有損害，即應負侵權行為之損害賠償責任（最高法院83年度台上字第684號判決意旨參照）。

且銀行法第29條立法意旨已揭示「經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，良以金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾」等語，同法第29條之1之立法意旨亦明揭「為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，實有將此種脫法收受存款行為擬制規定為收受存款之必要」（詳如前述），是銀行法此2條規定均係民法第184條第2項規定之「保護他人之法律」，應堪認定。

㈣再被告葉雅玲雖未參與被告柯富元、李乾輝前揭向不特定多數人吸收資金，並約定返還本金之謀議，惟依前揭違反銀行法等案件判決所認定，被告葉雅玲除有看過本件相關招募投資之文件外，於邱垂錦等業務人員及被告李乾輝於與投資人簽立「萬得卡會員合約」、「招財金店面契約書」後，該等契約書即均交由葉雅玲彙整，據以核算邱垂錦等業務人員及李乾輝之業績獎金外，並再由葉雅玲向掬水軒開發公司請領前揭「服務費」，亦據被告葉雅玲於該案件所自承（見該判決第27、28頁，本院卷㈡第58頁正、反面），足見被告葉雅玲確實知情，並就吸金之業務加以彙整，且有參與吸收資金之決策事項。

㈤被告掬水軒開發公司及掬水軒食品公司，均非依銀行法設立之銀行，卻直接或間接從事上開以收受存款（論）之行為，向原告收取資金並約定給付與本金額不相當之利息，自屬違反保護他人之法律，因被告掬水軒開發公司並未依系爭切結書履行，系爭開發案迄今亦無何進展，原告請求返還上開投資款無效，應認已受有財產上之損害，被告掬水軒食品公司、掬水軒開發公司均應共負連帶損害賠償責任。

另按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條定有明文，被告柯富元為為掬水軒事業群負責人，於被告掬水軒開發公司向原告吸收資金時，擔任被告掬水軒食品公司董事兼總經理，負責該公司經營之業務，亦為該公司之負責人，並擔任由被告掬水軒食品公司出資成立掬水軒開發公司董事長，專責系爭開發案，是被告柯富元同時為被告掬水軒開發公司之負責人，自應與被告掬水軒食品公司及掬水軒開發公司負連帶責任。

又被告李乾輝、葉雅玲與柯富元為共同行為人，依民法第185條之規定，亦應與被告柯富元負連帶責任。

至於被告李乾輝、葉雅玲與被告掬水軒開發公司、掬水軒食品公司間並無負責人關係，其2人與該2家公司並無連帶負損害賠償責任之規定，故原告就此部分亦請求連帶賠償，即屬無據。

㈥訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。

如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。

本件原告先位聲明之請求既有理由（僅部分連帶賠償請求為無法律依據而駁回），業如前述，則本院即無庸就其備位之訴另為裁判，併此敘明。

五、按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第213條第1項定有明文。

從而，原告依民法第184條第2項、公司法第23條規定，請求被告掬水軒食品公司、掬水軒開發公司、柯富元連帶給付614萬元，及起訴狀繕本送達最後一位被告之翌日起，均至清償日止，按法定利率計算之利息，為有理由，應予准許；

其依民法第184條第2項、第185條規定，請求被告李乾輝、葉雅玲與被告柯富元就前揭給付（含利息）負連帶之責，為有理由，應予准許，其餘請求部分則無理由，應予駁回。

兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，與法並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；

至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 9 月 9 日
民事第六庭 法 官 林春鈴
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 9 日
書記官 潘惠敏