臺灣臺北地方法院民事-TPDV,99,簡上,118,20110902,1

臺灣臺北地方法院民事判決 99年度簡上字第118號
上 訴 人
即被上訴人 謝子祥
訴訟代理人 古明峯律師
被上訴人
即上訴人 王亞閔
訴訟代理人 鄭添富
新北市○○區○○路5號4樓
上列當事人間損害賠償事件，上訴人謝子祥、王亞閔對於中華民國98年12月29日本院新店簡易庭98年度店簡字第1635號第一審判決提起上訴，本院於100年8月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命謝子祥給付超過新台幣叁萬元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，王亞閔在第一審之訴駁回。

其餘上訴駁回。

第一審訴訟費用，由謝子祥負擔十分之一，餘由王亞閔負擔。

第二審訴訟費用，關於上訴人王亞閔上訴部分，由被上訴人謝子祥負擔五分之一，餘由上訴人王亞閔負擔；

關於上訴人謝子祥上訴部分，由被上訴人王亞閔負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。

但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第446條第1項，定有明文。

此項規定於簡易程序之上訴亦有適用，此觀民事訴訟法第436條之1第3項規定自明。

本件王亞閔起訴時請求謝子祥依民法第179條、第184條第1項之法律關係賠償，嗣於訴訟繫屬中，於民國99年9月27日具狀追加民法227條第2項為請求權基礎(見本院卷第51頁)，經核其主張係就同一基礎事實，訴訟證據及資料具有同一性，可於本院審理程序中加以利用，王亞閔所為訴之追加，合於前揭法條規定，應予准許，合先敘明。

貳、實體方面王亞閔主張：王亞閔於96年8月20日加入謝子祥經營之「新普湯爆雞排」連鎖體系，簽立加盟合約書(下稱系爭合約書)。

王亞閔之營業地點為台北縣中和市南勢角區。

系爭合約書第2條約定：「本合約之有效期限為一年，即自96年8月20日起至97年8月21日止，屆期前1個月內，若雙方均無於屆期後不續約之意思表示者，則本合約屆期後自動續約，續約之期限與本合約之期限相同，爾後亦同。」

而於1年期限屆滿後，兩造續約1年，詎料謝子祥於98年6月間在王亞閔營業地點不到1千公尺附近另行招募加盟店。

謝子祥此舉實已違反系爭合約書第6條約定：「甲方(即謝子祥)規劃設立之湯爆雞排連鎖加盟係屬專業經營，其各加盟者間之距離，原則上不得在乙方(即王亞閔)營業地點周圍同一路線1,000公尺內另行招募加盟者。」

謝子祥上開惡意違約行為，嚴重影響王亞閔的營業利益，不但導致王亞閔每日短收新臺幣(下同)2,000元之盈餘，甚至影響到王亞閔的生計，加盟店無法繼續經營。

王亞閔於98年7月8日發函通知謝子祥改善處理，但不獲置理，王亞閔再於同年月17日發函通知謝子祥，表明合約期限屆滿後不再續約，並請求損害賠償。

謝子祥之違約行為，實已構成民法第184條第1項後段「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人」及民法第227條第2項，王亞閔自得請求被告賠償所受損害。

王亞閔所受損害，即謝子祥違約另行招募加盟店導致王亞閔每日短收2,000元之盈餘，至合約終止之日計70日，王亞閔受有140,000元之損害。

另王亞閔於加盟時繳交謝子祥加盟金195,000元，因王亞閔加盟後本欲長久經營，豈料謝子祥惡意違約，導致王亞閔不能繼續經營，按王亞閔預期經營5年，被告惡意違約，導致王亞閔僅能經營2年，謝子祥自應按比例賠償王亞閔所交之加盟金，即117,000元(計算式:195000x 3/5=117000)。

雖系爭合約書第1條約定加盟者不得以任何理由請求退還加盟金，但該契約係謝子祥單方預定於同類契約之條款而訂定之契約，屬定型化契約，查系爭合約書第1條條款，該當民法第247條之1第3、4款規定「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」、「其他於他方當事人有重大不利益者」，且顯失公平，自屬無效。

且系爭合約書性質為繼續性契約，加盟金為王亞閔使用謝子祥經管理技術、營業秘密及使用商標對價之一部。

謝子祥惡意違約，王亞閔所交加盟金付諸東流，未能獲得應有之對待利益，即屬所受損害，另謝子祥亦屬不當得利，王亞閔請求謝子祥按比例賠償，或依民法第179條規定按比例返還，爰依民法第184條第1項、第227條第2項及不當得利之法律關係，請求謝子祥賠償王亞閔257,000元(140000+117000=257000)並附加法定遲延利息之判決(原審判命謝子祥應給付王亞閔117,000元及自98年9月5日起至清償日止按年息5%計算之利息，並諭知王亞閔得假執行，謝子祥得供擔保免假執行，另駁回王亞閔其餘之訴。

)，王亞閔就其敗訴部分上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於王亞閔部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，謝子祥應再給付王亞閔14萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

對謝子祥上訴之答辯聲明：上訴駁回。

謝子祥抗辯：兩造簽訂系爭合約書時，尚未確定營業地點，兩造簽訂系爭合約書後，謝子祥協助王亞閔覓得台北縣中和市○○街412號，該址為兩造所約定之營業地點。

孰料，謝子祥於98年2月8日發現王亞閔擅自將所開設之湯爆雞排南勢店，從台北縣中和市○○街412號遷移至同街486號，違反系爭合約書第1條營業地點之約定，謝子祥於98年9月28日寄存證信函要求王亞閔改正，惟王亞閔置之不理。

系爭合約書第6條固約定謝子祥原則上不得在王亞閔營業地點周圍同一路線1000公尺內另行招募加盟者，惟該條文所謂王亞閔營業地點「周圍同一路線1000公尺內」，係指王亞閔營業地點周圍同一街道而言，非指以王亞閔營業地點為圓心方圓1000公尺內。

兩造原約定之王亞閔營業地點台北縣中和市○○街412號，與謝子祥其後所招募之加盟者沈家寧之營業地點台北縣中和市○○街1號1樓不在同一街道，退一步言之，縱認兩者在周圍同一路線，然經Google電子地圖量測，兩者距離在1000公尺以上，謝子祥並無違約。

王亞閔提出之UrMap你的地圖網電子地圖，其營業地點與謝子祥其後所招募之加盟者沈家寧之營業地點，距離為992公尺，距1000公尺僅差8公尺而已，應可忽略，若僅以0.8%之誤差即謂謝子祥違約，有背誠信原則。

縱認謝子祥其後招募沈家寧為加盟者係屬違約，惟依系爭合約書第1條約定，加盟金係王亞閔給付予謝子祥，作為謝子祥傳授王亞閔經營管理技術、營業秘密之對價及使用商標對價之一部份，非為違約金。

謝子祥已依約將經營湯爆雞排之經營管理技術、營業秘密傳授予王亞閔，並授權王亞閔使用湯爆雞排商標，則王亞閔支付加盟金之對價關係之債權已獲滿足，其加盟金未受損害。

王亞閔所支付之195,000元加盟金，其中140,280元為王亞閔購買生財器具所用。

兩造於96年8月20日訂立湯爆雞排加盟合約書，期限自96年8月20日起至97年8月21日止約1年，王亞閔謂其加盟後本欲經營5年云云，顯係無稽之談。

台北縣中和市○○街412號在中和市興南國際觀光夜市入口旁，地點非常好，王亞閔之生意原本興隆，每月雞排進貨量約有5、6千片，王亞閔未經謝子祥同意擅自遷移其營業地點至台北縣中和市○○街486號，致其營業每況愈下，98年4、5月僅有進貨雞排1千多片，此係王亞閔自己之行為所致，與謝子祥另行招募加盟者無關。

另經比對沈家寧與王亞閔之雞排進貨量及證人彭勝雄之證言，可知王亞閔之雞排進貨量未受沈家寧之影響，且王亞閔於9月份未營業後，沈家寧之業績未有所增加並於98年12月過後因營業不佳而結束營業，是沈家寧於98年6月9日營業後並未影響王亞閔之營業等語。

其就審判命給付之部分，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決關於不利於謝子祥部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，王亞閔在第一審之訴駁回。

另對於王亞閔上訴之答辯聲明：上訴駁回。

兩造不爭執之事項：㈠謝子祥於96年8月20日與王亞閔訂立湯爆雞排加盟合約書，王亞閔並依第1條㈠繳交加盟金195,000元予謝子祥。

(加盟合約書見原審卷第4至10頁、第35至43頁)㈡王亞閔之營業地點，原先在台北縣中和市○○街412號，後於97年10月1日遷移至台北縣中和市○○街486號。

㈢謝子祥於98年6月間招募加盟者沈家寧，其營業地點在台北縣中和市○○街1號1樓。

王亞閔是否違反系爭加盟合約書第1條㈡之約定？謝子祥是否違反系爭加盟合約書第6條之約定？㈠兩造所簽訂之系爭加盟合約書第1條㈡之約定：「乙方之營業地為：台北縣中和市南勢角區。」

(第1條㈡見原審卷第4頁、第36頁)兩造所約定之營業地點為台北縣中和市南勢角區，非限定於某一特定點。

王亞閔將營業地點由台北縣中和市○○街412號遷移至台北縣中和市○○街486號，尚難認為違反系爭合約書第1條㈡之約定。

況王亞閔營業所需之原物料，謝子祥公司持續送貨至新址(系爭合約第1條第2款約定除謝子祥公司所提供之原物料外，王亞閔不得購入或使用他家之原物料，該條款見原審卷第5頁、第37頁)，應認謝子祥同意王亞閔遷移營業地點。

㈡系爭加盟合約書第6條本文約定：「甲方規劃設立之『湯爆雞排連鎖加盟』係屬專業經營，其各加盟者間之距離，原則上不得在乙方營業地點周圍同一路線1,000公尺內另行招募加盟者。」

(第6條本文見原審卷第6頁、第39頁)此為對謝子祥權利之限制。

系爭合約書第7條㈣約定「王亞閔保證同意在本合約終止解除後之2年內，不得在距離原店址1000公尺之範圍內從事販賣、經營相關產品事業」(第7條㈣見原審卷第7頁、第40頁)為對王亞閔權利之限制。

第6條本文係為保障王亞閔之營業利益、第7條㈣係為保障謝子祥之營業利益，均係就關於地點之限制，依對等原則，兩者之解釋宜屬相同。

故第6條本文所謂「周圍同一路線1000公尺內」，應係指王亞閔營業地點為圓心方圓1000公尺內。

依王亞閔所提出UrMap你的地圖網電子地圖觀之，自謝子祥另行招募沈家寧營業地點台北縣中和市○○街1號，至王亞閔營業地點台北縣中和市○○街486號，兩者之距離為992公尺(UrMap你的地圖網電子地圖影本見原審卷第55頁)，尚屬可採。

至謝子祥所提出google地圖係自台北縣中和市○○路至111縣道景新街(謝子祥標示為興南夜市商圈入口至華夏技術學商圈入口)之距離為1.4公里(google地圖見原審卷第48頁)，然非以詳細之起迄址為查詢，尚難認台北縣中和市○○街412號與台北縣中和市○○街1號1樓之距離為1000公尺以上。

謝子祥在王亞閔營業地點992公尺處另行招募加盟者，為在王亞閔營業地點1,000公尺內另行招募加盟者，違反系爭合約書第6條本文之約定。

王亞閔得請求謝子祥賠償損害之數額為若干？㈠民法第227條第1項規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」

第2項規定：「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」

謝子祥在王亞閔營業地點992公尺處另行招募加盟者，為在王亞閔營業地點1,000公尺內另行招募加盟者，確有違約之不完全給付情事。

㈡損害賠償數額部分，按89年2月9日修正之民事訴訟法第222條第2項增訂：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」

該增訂含有證明責任規範存在價值，損害額證明極度困難時，法院基於全辯論意旨及調查證據結果，仍不能獲得損害賠償額確信時，俾使權利容易實現，減輕損害額證明之舉證責任。

查謝子祥在王亞閔營業地點992公尺處另行招募加盟者，距1,000公尺差8公尺，該8公尺之差距對營業之影響程度如何，兩造就該損害額所提出之證據方法各異，其結果有所不同，就損害額顯舉證上有所困難，依上規定，自應審酌其各種情事，綜合考量，依自由心證透過裁量予以確定。

㈢系爭加盟合約書未約定謝子祥違約時之損害賠償責任。

然系爭加盟合約書第10條損害賠償約定：「㈠乙方如有違反本合約之約定者，除本合約另有約定外，乙方應對甲方負違約之損害賠償責任。

㈡乙方如有違反本合約第5條、第7條第第㈡款、第㈢款或第㈢款之各款約定，應給付甲方3萬元以為懲罰性違約金，甲方得直接就本合約規定聲請執行；

甲方如蒙受其他損害，並得另行請求賠償．．．。」

(第10條見原審卷第8頁、第41頁)依對等原則，若謝子祥違約時，亦應賠償王亞閔相當金額之損害。

依謝子祥所提出南勢店出貨紀錄、證人即新普食品有限公司負責人彭亦澤之證詞、證人彭勝雄之證詞，可知王亞閔於98年1月進貨1500片、2月進貨2200片、3月進貨2700片、4月進貨1400片、5月進貨1500片、6月進貨1000片、7月進貨1000片，謝子祥另行招募之沈家寧於98年6月間進貨1100片、7月進貨500片、8月進貨1500片、9月未進貨、10月進貨500片、12月進貨500片後結束營業(南勢店出貨紀錄見本院卷第43至45頁、彭亦澤之證詞見本院卷第75頁反面、彭勝雄之證詞見本院卷第76至77頁)。

兩造當庭陳稱：1片生雞排25至28元、賣出去1片50元或55元，扣除其他成本如雞蛋、油、胡椒粉、麵包粉等，實際淨利1片約為16 元至25元(兩造筆錄見本院卷第77頁正反面)。

㈣本院依民事訴訟法第222條第2項之規定，綜合考量系爭加盟合約書第10條就王亞閔違約損害賠償之約定、王亞閔之進貨數量、沈家寧之進貨數量、兩造關於雞排淨利之陳述等各種情事，認為本件損害賠償之合理數額應為3萬元。

王亞閔請求謝子祥返還加盟金117,000元，是否有理由？㈠系爭加盟合約書第1條㈠約定：「乙方簽訂本合約時，應繳交195,000元之加盟金予甲方，作為使用甲方經營管理技術、營業秘密對價及使用商標對價之一部份，乙方不得以任何理由(包括但不限於約滿後雙方未再續約或中途終止本合約)請求甲方退還。」

(第1條㈠見原審卷第4頁、第36頁)第2條約定：「本合約之有效期限為1年，即自96年8月20日起至97年8月21日止，屆期前1個月內，若雙方均無於屆期後不續約之意思表示者，則本合約於屆期後自動續約，續約之期限與本合約之期限相同，爾後亦同。」

(第2條見原審卷第5-1頁、第38頁)㈡王亞閔於98年7月17日寄發存證信函通知謝子祥，表示合約期限屆滿後不再續約。

存證信函之內容為：「本人於96年8月20日起，與台端所代表之新普湯爆雞排連鎖體系，簽訂加盟合約，同時繳交加盟金195,000元，雙方並訂立合約書，以台北縣中和市南勢角，為本人營業地，加盟訖今，仍正常營業中，台端竟於98年6月間，嚴重違反契約之約定，另行招募加盟者，於本人之營業周圍另設加盟店，此舉明顯損害本人之營利與生計，足以證明台端及所代表之加盟體系，已喪失經營者之誠信，致本人無法再信賴台端及所代表之加盟體係以為營生，今雙方契約將於98年8月21日到期，特函通知台端，契約到期後，不再續約，拒絕再合作，並要求退回加盟金195,000元以及賠償因此產生之營業損失，至契約到期止計約70天，每天營收短收2,000元之營利，合計14萬元。

兩項金額共計335,000元，請台端於文到10內，出面解決，全數給付本人上開款項，以免訟累。」

(存證信函影本見原審卷第12-1頁)兩造之第2年合約於98年8月21日期限屆滿，經王亞閔表示屆期後不續約。

王亞閔於發現謝子祥在王亞閔營業地點992公尺處另行招募加盟者，違反系爭合約書第6條本文之約定後，選擇於98年8月21日契約期限屆滿後不續約。

依系爭合約書第1條㈠之約定，加盟金係王亞閔給付予謝子祥，作為謝子祥傳授王亞閔經營管理技術、營業秘密之對價及使用商標對價之一部份，而謝子祥已依約將經營湯爆雞排之經營管理技術、營業秘密傳授予王亞閔，並授權王亞閔使用湯爆雞排商標，至98年8月21日契約期限屆滿，則王亞閔支付加盟金之對價關係之債權已獲滿足。

依系爭加盟合約書第1條㈠之約定，王亞閔不得請求謝子祥退還加盟金。

㈢最高法院17年上字第1118號判例要旨：「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」

王亞閔主張其預期經營5年云云，為謝子祥所否認。

系爭合約書第2條約定：「本合約之有效期限為1年，即自96年8月20日起至97年8月21日止，屆期前1個月內，若雙方均無於屆期後不續約之意思表示者，則本合約於屆期後自動續約，續約之期限與本合約之期限相同，爾後亦同。」

已如前述，應認系爭合約期限為1年，契約文字已表示兩造真意，無須別事探求，即不得認為契約期限為5年，王亞閔此部分主張尚難採信。

㈣民法第247條之1規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：．．．三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。

四、其他於他方當事人有重大不利益者。」

所謂定型化契約之條款顯失公平而無效者，係以契約當事人之一方於訂約當時處於無從選擇締約對象或無拒締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件(最高法院91年台上第2220號判決意旨參照)。

王亞閔於簽訂系爭合約書當時，並非處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，且王亞閔並非一般弱勢消費者，而係具有相當資力與經驗之商業經營者，對於系爭契約所列加盟條件有能力分析利弊得失，並與其他加盟業者條款互為比較，再討論契約內容以簽約，且衡諸該加盟金之收取，既係傳授管理技術、營業秘密及使用商標之對價，亦無明顯失衡之情。

王亞閔所辯前開條款為顯失公平之定型化條款云云，自非可取，併予敘明。

綜上所述，謝子祥在王亞閔營業地點992公尺處另行招募加盟者，為在王亞閔營業地點1,000公尺內另行招募加盟者，確有違約之不完全給付情事，本院審酌各種情事，認為王亞閔可請求謝子祥賠償之合理數額應為3萬元。

但是依系爭合約書第1條㈠之約定，王亞閔所繳交之195,000元加盟金，是作為使用謝子祥經營管理技術、營業秘密對價及使用商標對價之一部份，王亞閔不得請求返還。

從而，王亞閔依不完全給付之法律關係，請求謝子祥賠償損害3萬元本息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回，原審判決就上開應准許部分為王亞閔敗訴之判決，容有未洽，王亞閔上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，至於上述不應准許部分，原審為王亞閔敗訴之判決，核無不合，王亞閔上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

又王亞閔請求謝子祥返還加盟金部分，為無理由，應予駁回，原審為王亞閔勝訴之判決，容有未洽，謝子祥上訴意旨，指摘判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判。

本判決事證已臻明確，兩造之其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，毋庸一一論列，並此敘明。

據上論結，本件上訴人王亞閔之上訴為一部有理由、一部無理由，上訴人謝子祥之上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 9 月 2 日
民事第一庭 審判長法官 朱漢寶
法官 趙子榮
法官 周美雲
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 9 月 2 日
書記官 詹雪娥