臺灣臺北地方法院民事-TPDV,99,簡上,334,20110909,1

臺灣臺北地方法院民事判決 99年度簡上字第334號
上 訴 人 張文蘭
被上訴人 賈美麗即陶然亭餐廳
之1、2樓之2
訴訟代理人 黃曉妍律師
複代理人 高宏文律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國99年4 月16日本院臺北簡易庭98年度北簡字第33441號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國100年8月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，假執行之聲請及訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應再給付上訴人新臺幣捌萬伍仟元。

上訴人其餘上訴駁回。

第一審、第二審訴訟費用由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加，但請求之礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。

但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項亦有明文，此規定依同法第436條之1第3項為簡易第二審訴訟程序所準用。

經查，本件上訴人原起訴聲明係請求：㈠被上訴人應為下開排除噪音污染之行為⑴被上訴設置於防火巷違建靜電排油油煙機應拆除遷移至原設置4 組快炒爐處不再侵害，法定防火窗應發揮逃生及通風散熱之功能，請依法恢復防火窗使用功能、⑵蔥油餅排油煙機及煎烤工作台應置於餐廳通風良好前棟另一處，以分散噪音重疊污染不再侵害，或將蔥餅排油煙機馬達轉速改慢降低噪音、⑶多台冷凍櫃應移置前棟或分距3 公尺擺設或包覆或裝消音器以降低噪音；

㈡被上訴人應給付房租補貼及精神慰撫金新臺幣（下同）17萬5000元；

㈢被上訴人應依建築法第73條及內政部建築物使用類組及變更使用辦法辦理變更用途使用執照等情。

嗣於本院第二審程序中，上訴人陸續為訴之變更追加，所為應受判決事項之聲明變更為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；

㈡被上訴人應為下列排除侵害之行為⑴請求被上訴人應將現置於上訴人如附表所示之B 間直下層之靜電排油煙機拆除後回恢復原狀、⑵請求被上訴人應將珇置於上訴人如附表所示之A間直下層之蔥油餅排油煙機及蔥油煎烤工作台挪至臺北市○○○路92號2 樓靠近復興北路大馬路之處、⑶請求被上訴人應將室內之冷凍櫃其中3 台移至臺北市○○○路92號2 樓靠近復興北路大馬路之處；

㈢被上訴人應再給付上訴人15萬5000元。

且上訴人再於本院民國100 年3 月14日言詞辯論期日當場撤回關於請求被上訴人依建築第73條拆除違法擴張營業面積，及依噪音輔導改善報告書確實施作降音減振設備等聲明。

經核上訴人所為訴之追加、變更，均係本於同一基礎事實，即被上訴人所經營之餐廳是否產生超一般社會生活所能容忍之噪音且情節重大之事實為據，且就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度內具有一體性，不甚妨礙被上訴人之防禦及訴訟終結，雖被上訴人對此表示不同意上訴人訴之聲明變更（見本院卷㈡第120 頁），然揆諸前揭法條規定，上訴人所為訴之變更，仍應予准許，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上訴人起訴主張略以：坐落臺北市中山區○○○路86號3 樓之房屋為上訴人所承租（下稱上訴人租處），被上訴人則係於上訴人租處下方之2 樓房屋經營陶然亭餐廳。

嗣被上訴人於98年3 月份在其營業場所後方之位於臺北市○○○路○ 段222 號及224 號中間之防火巷裝置靜電排油煙機，惟該排油煙機製造相當大之噪音，導致上訴人作息日夜顛倒，白天無法辦工及休息，須至他處房屋睡覺，迄至晚上10點餐廳休息後始可返回租處稍做工作。

復於同年5 月份後，被上訴人餐廳之冷凍櫃之壓縮機馬達及迴響聲於晚間10點後竟發出大量噪音，致上訴人租處24小時均受到干擾，其已無法工作及睡眠；

遑論嗣後被上訴人餐廳尚有新設置之蔥油餅排油煙機及煎烤工作台（包含攪麵機、壓縮機及快速爐等）不斷產生之高溫、燥音，以及冷凍櫃5、6台未加裝任何消音或隔音器材、包覆導流排氣，致共震、共鳴及重複產生多重噪音等情，雖經上訴人多次向相關單位陳情、檢舉，被上訴人亦於98年8 月12日及18日加裝消音器及橡皮墊，惟均無明顯改善效果，該超過管制標準之操音仍持續干擾上訴人租處，上訴人即得請求被上訴人確實施作改善項目以排除噪音污染。

職是，被上訴人餐廳因營利行為使用多種機具設備所製造之前揭噪音、高溫等污染確實侵害上訴人健康及居住安寧，除造成上訴人租處部分房間無法有效使用外，上訴人亦因該噪音干擾造成時常頭痛、頭脹、耳鳴、睡眠困擾及精神衰弱等傷害，且需流浪他處無法回家居住、工作及休息，縱有返家亦僅有短暫探視，無法長期居住於此，上訴人確實受有相當之損害，依憲法第10條、第22條及民法第17條、第18條、第184條、第191條、第193條、第195條、第196條、第774條、第793條規定，自得請求被上訴人就其餐廳機具依行政院環保署所製作之噪音輔導報告書為適當設置處理以排除侵害，並另請求賠償上訴人所受部分房間無法使用之租金損害7 萬元及精神慰撫金10萬5000元。

二、被上訴人則以：㈠該上訴人租處業經上訴人轉租予訴外人金茂達精機股份有限公司、貴松堂貿易有限公司、朋信企業有限公司、百聯科技股份有限公司、翊能有限公司、萬樺營造有限公司及文筱蓮工作室等七家公司，以收取租賃所得，是上訴人租處實係上訴人為投資而租賃，然後出租予第三人，上訴人顯非實際居住於上訴人租處，其係居住於臺北市○○區○○街50號5 樓之22，並未因居住上訴人租處而受有噪音污染之損害。

㈡臺北市環保局就陶然亭之稽查情形，係分別於98年7 月20日18時12分量測及98年7 月20日20時08分量測超過標準，臺北市環保局於二小時之內稽查二次並開單告發，被上訴人客觀上顯然難期於二小時內立即改善以符合標準，是行政機關所為行政處分履行顯然不可能，原審判決認定被上訴人7 月期間檢測噪音值超過該區管制標準之比例為三分之二，確實失當。

㈢上訴人自98年1 月起即不斷向警局及環保局連續告發，被上訴人不得已與上訴人達成和解，工程人員已依照上訴人指示安裝隔熱天花板、頂級隔音窗及消音箱（二次），所有工程安裝均依照上訴人之指示，共計花費23萬1170元，自已賠償上訴人之損失，被上訴人完成上開工程，兩造業已達成和解，上訴人自不得再請求被上訴人賠償損害。

又被上訴人並於上開工程完成後，表示若環保局人員仍測出超過噪音管制標準項目，被上訴人會依環保局人員輔導進行改善，惟嗣後98年8 月份後經臺北市環保局人員多次量測均符合噪音管制標準。

㈣另行政院環保署人員會同臺北市政府環保局人員雖於99年4 月23日上午10時至10時30分至現場勘察並進行噪音量測，並量測超過噪音管制標準全頻75.5及低頻44.9之數據，惟該日環保署及環保局人員量測時，並未依噪音管制標準第3條第7項作背景音量修正之量測，故不涉及噪音稽查及判定是否符合噪音管制標準事項。

而「噪音輔導報告書」之性質屬於行政指導，不具裁罰性或強制拘束性；

且臺北市政府環保函亦說明：另該署基於協助本局處理多次陳請案件進行輔導工作，並針對案件提供相關改善建議。

益證其性質屬於行政指導，僅提供建議業者參考，不具裁罰性或強制拘束性。

再者，被上訴人經與臺北市環保局溝通後，均肯認部分項目實際上無法施作且造成更大的反效果，減震墊部分既已施作完畢，上訴人所為請求並無實益。

三、本件原審判命被上訴人應給上訴人2 萬元，並駁回上訴人其餘之訴，同時就上訴人前揭勝訴部分依職權宣告假執行，被上訴人如以2萬元供擔保得免為假執行（此部分未經被上訴人提起上訴或附帶上訴已先行確定）。

上訴人就其敗訴部分聲明不服，並提起上訴，上訴人之上訴聲明為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；

㈡被上訴人應為下列排除侵害之行為⑴請求被上訴人應將現置於上訴人如附表所示之B間直下層之靜電排油煙機拆除後回恢復原狀、⑵請求被上訴人應將珇置於上訴人如附表所示之A間直下層之蔥油餅排油煙機及蔥油煎烤工作台挪至臺北市○○○路92號2樓靠近復興北路大馬路之處、⑶請求被上訴人應將室內之冷凍櫃其中3 台移至臺北市○○○路92號2樓靠近復興北路大馬路之處；

㈢被上訴人應再給付上訴人15萬5000元。

被上訴人則聲明：上訴駁回。

四、得心證之理由㈠有關上訴人主張被上訴人製造噪音導致伊受有10萬5000元精神上損害及7萬元租金損害之部分：⒈按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」民法第184條定有明文。

就該條所稱之「不法」，乃指權利之內容及其效力，法律上有規定者，其反面既禁止一般人之侵害，故侵害權利，即係違反權利不可侵之義務，而為法之禁止規定之違法，故如無阻卻違法之事由，則為不法。

上訴人起訴主張自民國98年3月間起，被上訴人於上訴人租屋下方2樓經營餐廳設置之相關排油油煙機、蔥油餅排油煙機及煎烤工作台，以及冷凍櫃5、6台等機器產生相當大之噪音，侵害其健康權、住居權，被上訴人雖自稱已改善，但上訴人仍陳稱有上開噪音侵害仍繼續存在，被上訴人就其有經營餐廳及設置上開機器一節並不爭執，然否認有產生噪音侵害被上訴人權利之行為。

按，使用機器而發出聲響，乃一物理現象，依憲法第23條之規定，如令行為人使用機器不得發出某一分貝值之聲響，自應有法律明文之規定。

噪音管制法乃為維護國民健康及環境安寧，提高國民生活品質而制訂，其管制標準由中央主管機管訂定並公告，係取統計學上之平均社會生活上所可容認之標準，故被上訴人經營餐廳所產生之噪音是否有侵害原告之住居安寧或健康權等，自應以被上訴人產生噪音值是否有超過上開噪音管制法所訂之標準為主要判斷依據，如超過該標準之行為，即足認為係民法第184條所稱之「不法行為」。

故本案之爭點厥為：⑴被上訴人98年8月19日之前有無因前開機器產生噪音而侵害上訴人健康權及居住權之行為？⑵被上訴人陳稱加裝消音器材後，其於98年8 月19日之後有無因前開機器產生噪音而侵害上訴人健康權及居住權之行為？⒉被上訴人98年8月19日之前有無因前開機器產生噪音而侵害上訴人健康權及居住權之行為？⑴上訴人於98年8月3日以被上訴人每日抽油煙機、冷卻水塔、冷凍櫃及排油煙機等機械產生聲響，影響其居家安寧為由，向臺北市政府警察局中山分局偵查隊提出檢舉，經該局詢問被上訴人當時之代表楊天麟亦坦認有前開情事（原審卷131頁），並經臺北市政府警察局中山分局以被上訴人違反社會秩序維護法第72條第3款之規定裁罰6000元（原審卷123頁），被上訴人對該節並不爭執，足徵被上訴人有製造噪音之行為。

⑵被上訴人於上訴人租處下方2樓經營之陶然亭餐廳係從事餐點供應業務，而該址屬北市第3類噪音管制區，營業（娛樂）噪音低頻管制標準日間（上午7時至晚上8時）為40分貝，晚間（晚上8時至11時）為40分貝，夜間（晚上11時至翌日上午7時）為35分貝等情，有上訴人提出北市環保局98年7月3日北市環稽字第09834226000號函1份在卷可稽（原審卷第13、14頁）。

⑶另查：上訴人主張98年3月份起被上訴人餐廳設置上開排油煙機等機器24小時產生相當之噪音，侵害其健康及住居安寧權等情，提出被上訴人設置排油煙機照片數張、台北市政府台北市民當家熱線服務網回覆上訴人檢舉至現場稽查內容、上開北市環保局函、房屋租賃契約、台灣大學醫學院附設醫院診斷書2份、上訴人於租屋處拍錄影音光碟1捲等資料為據，而觀諸上開北市環保局函提及至上訴人租屋處檢測噪音情形之內容有：「本案民眾檢舉案件編號0000000000000000，本局衛生稽查大隊於98年6月10日17時30分受理，預約稽查時間為當日19時，稽查人員陳良和、朱家豪及陳昱霖於19時10分到達陳情人家中（86號3樓）進行稽查，當時低頻噪音量測值為44.2分貝，已超過該時段低頻噪音管制40分配之標準。

本局衛生稽查大隊稽查人員陳良和即依遭因管制標準第3條第7項向陳情人表示需做背景音量修正之量測，故由朱家豪留在原處進行量測，陳良和至2樓被檢舉之「陶然亭餐廳」請業者配合關閉音源，經三次請業者關閉可能音源並分別量測後，噪音值仍超過標準，且現場可能之污染源有三至四處，因天色昏暗無法確定噪音來源，且因「至法定周界處量測運轉音量及附近環境背景音量相差3分貝以內」（依據噪音管制標準第3條第7項第5款規定背景音量之修正係預測定場所之整體音量，與背景音量相差之數值小於3分貝時，應停止量測，另尋其他適合測量地點或排除、減低其他噪音源音源之音量，再重新測定），故以陳情人協調於隔日中午再次進行量測確認。

本局衛生稽查大隊於98年6月11日中午12時10分與陳情人聯絡，當時因下雨不宜量測（依據中華民國96年11月1日環署檢字第0960083347好公告自本（97）年2月15日起實施「環境噪音測量方法第五點㈡2規定：測量時間內測量地點需須無雨路乾且外加防風罩...，因本案遇天雨量測音量遭遭干擾，將視為無效值。」

復於當日13時50分聯絡陳情人，表示因雨未停，請擇日再行會同查處。

另當日17時25分復接獲本局勤務中心通報陳情人預約21時前往稽查，本局衛生稽查大隊人員於21時30分至陳情人家中進行低頻噪音量測及背景音量修正，修正後音量42.3分貝，高過管制標準依法告發並限期於98年7月10日前改善等情，又經本院函詢北市環保局有關98年期間經上訴人舉發至現場稽查檢測被上訴人餐廳產生噪音情形，該局99年1月27日以北市環稽字第09930147800號函覆以：「...二、本案自98年1月1日起至12月31日止共稽查18件次，日間時段低頻噪音告發1次，晚間時段低頻噪音共告發2次，夜間時段檢測其低頻音量未超過第三類區管制標準，稽查情形如後附件）三、本局衛生稽查大隊前往多次查測告發及輔導，經改善後歷次複查皆未違反噪音管制法之規定，惟低頻部分業者亦改善完成，本局稽查人員曾多次向陳情人電話聯繫會同複查，渠均不院在配合於其居住處會同複查低頻噪音之檢測。」

等語，參以該局函覆附表稽查18件次情形，於98年6月間7次、98年7月間6次、98年8月間3次、98年9月間1次、98年11月1次，其中經測量超過北市第3類噪音管制區低頻管制標準而開罰單之情形有3次依序如下：⑴98年6月11日21時30分（晚間）量測43.3分貝，開告發單編號N031279。

⑵98年7月20 日18時12分（日間）量測43.8分貝，開告發單編號N031535⑶同上開⑵日20時8分（晚間）量測44.6分貝，開告發單編號N031536；

其中或有無法尋找噪音源或未發現噪音污染而未實際測量有如下：98年6月10日19時10分、98年6月11日13時50分、98年6月24日、98年6月27日21時35分等次；

其中經測量而合於第三類區噪音管制標準以下有：98年6月23日11時20分、98年6月28日0時50分、98年7月3日11時55分、98年7月18日2時、98年7月28日2時15分、98年7月31日3時5分、98年8月27日13時30分、98年9月28日、98年11月28日早、夜間兩時段等次，是以上開有實際檢測現場被上訴人機器產生噪音量之情形（即排除上開未實際測量噪音值之件次）可知，其中上開98年6月間，3次測量中即有1次超過噪音管制標準遭開罰，另98年7月間，有3次測量其中有2次被上訴人有超過噪音管制標準遭開罰等情，依上開二月份被上訴人餐廳經檢測產生噪音值超過管制標準比例，難認不高，是上訴人主張98年3月份起至同年7月間止被上訴人餐廳設置相關排油油煙機、蔥油餅排油煙機及煎烤工作台，以及冷凍櫃5、6台等機器產生相當之噪音干擾上訴人住居安寧等情，非屬無據，足堪採信。

雖被上訴人辯稱上訴人並未實際居住該租處，故無實際受侵害等情，並提出翊能有限公司資料查詢1份為證，然被上訴人縱能證明上訴人有將租屋轉租他人營業一事（假設語氣），亦無法推認上訴人並未為居住該處之事實，況依證人即中山分局長安東路派出所警員黃永學到庭證稱上訴人係住被上訴人餐廳3樓之住戶，伊大概去查訪了2、3次，晚上7、8點、晚上9至12點、凌晨12至3點都有等語（原審卷329頁），是被上訴人所辯，難認可採。

⒊被上訴人陳稱98年8月19日加裝消音器材後，其於98年8月19日之後有無因前開機器產生噪音而侵害上訴人健康權及居住權之行為？⑴被上訴人之代表楊天麟於警詢時自承加裝隔音設備於98年8月19日完成（原審卷176頁）。

被上訴人陳稱其冷凍櫃部分底層加裝防震墊、排油煙機部分加裝消音器及隔音棉等降低機器噪音之設備後，經北市環保局再為相關檢測，均符合上開北市第3類噪音管制區噪音管制標準等情，亦有上開北市環保局函及稽查內容可證，足認被上訴人於98年8月份以後迄言詞辯論終結前，業已改善上開機器設備產生之噪音污染合於一般人能忍受之程度，上訴人仍執詞主張上開期間被上訴人仍有產生相當之噪音侵害上訴人住居安寧權等事實，難認可採。

⑵上訴人雖提出之上開現場機器照片、現場拍錄光碟片等資料，僅能證明被上訴人有設置排煙煙機以及確實該機器運作時會產生噪音等情，然均無法證明被上訴人餐廳設備產生之噪音音量為何以及已達一般人無法忍受之程度，是上訴人此部分舉證，尚屬不足，難認可採。

⑶上訴人上訴意旨雖陳稱：①99年4月23日當天行政院環保署噪音改善小組共4人（內含郭宏亮博士）及臺北市環保局共3人，至原告住所勘查噪音源，當天上午10時許在上訴人家，環保署噪音專家所量測之噪音值低頻為44.9分貝、全頻為75.7分貝，已超過噪音管制之標準云云。

然據上訴人提出之新聞照片（本院卷12頁，證物3），上面不知名之儀器所測之數值為「53.0」、「61.7」，並非上訴人主張之「44.9」、「75.7」；

至於行政院環境保護署固於99年4月23日在現場測出「44.9」、「75.7」之數值，然其報告內容謂「...但輔導當日有雨，且未量測背景音量，故僅供參考」、「店家相關機具可能有低頻噪音問題」、「本次輔導之噪音測量值僅供參考」（本院卷49頁），可見行政院環境保護署當日之測量未量測背景音量，雖測出之數值有「超過噪音管制標準」之虞，但環保署並未肯認當日有何違反噪音管制之行為，從而，上訴人以之為據主張被上訴人於98年8月19日以後有違反噪音管制之行為，尚屬無據。

②上訴人再主張，依據環保署前開99年4月23日訪查報告所示，被上訴人於該日仍未改善其機具設備，甚至行政院環保署建議改善事項，被上訴人均置之不理云云。

然據前開報告所示，行政院環保署認被上訴人就「抽油排風機排風口設置消音器，以減少相關噪音」列為已改善、關於「建議店家於冷凍櫃底座設置橡膠等軟質材料之減振墊，以減少振動之傳遞」列為部分改善，有該複查表附該報告在卷可按（本院卷46頁背面），但無論被上訴人有無改善，重點在於被上訴人使用機器時所發出之噪音有無違反噪音管制之情事，縱被上訴人已然改善，但如其使用機器所製造之聲響仍超過噪音管制之數值，仍應負損害賠償責任，故上訴人爭論此節，乃與本案無關之事，併予敘明。

③上訴人雖再陳稱，被上訴人餐廳噪音每天皆震天價響，有時卻異常安靜，異常安靜的當天，果不其然有人打電話來說要複查，被上訴人於此時將機器關掉，複查結果當然就符合噪音管制標準云云。

然此節乃上訴人片面陳述，經查，卷內臺北市政府環境保護局函覆原審稱：「...三、本局衛生稽查大隊前往多次查測告發及輔導，經改善後歷次複查皆未違反噪音管制法之規定，惟低頻部分業者亦改善完成，本局稽查人員曾多次向陳情人電話聯繫會同複查，渠均不願再配合於其住居處會同複查低頻噪音之檢測...」（原審卷214 頁）；

臺北市政府警察局中山分局亦派遣警員多次至現場查明，警員黃永學並製作報告認尚無上訴人指陳之事（原審卷151頁），爰是，上訴人所陳，尚難憑採。

⒋按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項訂有明文。

又按於他人居住區域發出超越一般人社會生活所能容忍之噪音，應屬不法侵害他人居住安寧之人格利益，如其情節重大，被害人非不得依民法第195條第1項規定請求賠償相當之金額。

（最高法院92年台上字第164號判決可資參考），上訴人主張其於98年3月間起至7月間止，因被上訴人餐廳設置排油煙機等設備產生噪音，侵害其住居安寧權，且造成其無法在租處生活，而本院參以被上訴人上開6、7月期間檢測噪音值超過該區管制標準之比例分別為3分之1及3分之2，違規比例不低，情節非微，又審酌上訴人、被上訴人之身分、經濟狀況及侵害情形等情，上訴人主張被上訴人應賠償精神慰撫金10萬5000元部分，本院認為尚屬適當，應予全部准許。

至上訴人主張侵害健康權及無法居住造成租金7萬元損害之部分，其中98年8月19日之後尚無證據證明被上訴人有違反噪音管制之行為，該部分應認上訴人之主張為無理由；

至於98年8月19日以前之租金損失部分，雖上訴人提出診斷書2份為證，然房屋是否得以出租，所涉因素甚多，諸如：房屋之坐落地段、裝潢、樓層、或房屋附近之環境、工商發達程度，尚難認上訴人之租金損害定係被上訴人製造噪音行為所致，故本院認上訴人縱有租金損失，尚與被上訴人98年8月19日以前之製造噪音行為無相當因果關係，故上訴人租金損失之請求，尚屬無據，應予駁回。

至於上訴人聲請再開辯論並請求傳喚證人曾月英、吳麗雪到庭證明上訴人確實住居在臺北市○○○路86號3樓乙事，因本院前已認上訴人確實住居該處，故無再傳喚該等證人之必要，附此敘明。

㈡至於上訴人請求被上訴人應將現置於上訴人如附表所示B間直下層之靜電排油煙機拆除後回復原狀；

請求被上訴人應將現置於上訴人如附表所示A間直下層之蔥油餅排油煙機及蔥油餅煎烤挪至臺北市○○○路92號2樓靠近復興北路大馬路之處；

及請求被上訴人應將室內之冷凍櫃其中3台移至臺北市○○○路92號2樓靠近復興北路大馬路之處之部分，因被上訴人已於98年8月19日僱工改善後，主管機關並未再對被上訴人有何違反噪音管制之事裁罰，本院審酌卷內相關證據認為上訴人所提之證據尚不足以證明被上訴人98年8月19日以後有何違反噪音管制之情事，故上訴人請求將上開機器拆除或遷移之聲請即無理由。

㈢原審就上訴人請求被上訴人給付慰撫金超過2萬元之部分，為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。

至於上訴人其餘之請求，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、至兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 9 月 9 日
民事第一庭 審判長法 官 朱漢寶
法 官 熊志強
法 官 趙子榮
以上正本係照原本作成
本判決不得上訴
中 華 民 國 100 年 9 月 9 日
書記官 謝榕芝