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臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第199號
原 告 東京都保全股份有限公司
東京都公寓大廈管理維護股份有限公司
共 同
法定代理人 戊○○○
訴訟代理人 己○○
參 加 人 辛○○
乙○○
丁○○
甲○○
被 告 敦化翠苑社區管理委員會
法定代理人 李佩芬
訴訟代理人 張景源律師
上列當事人間請求給付報酬事件，本院於民國99年5 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告東京都保全股份有限公司新臺幣捌拾伍萬陸仟捌佰元及自民國九十八年十月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告東京都公寓大廈管理維護股份有限公司新臺幣陸拾萬參仟貳佰元及自民國九十八年十月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告東京都保全股份有限公司、東京都公寓大廈管理維護股份有限公司分別以新臺幣參拾萬元、貳拾萬元為被告供擔保後，得假執行。
但被告於假執行程序實施前，分別以新臺幣捌拾伍萬陸仟捌佰元、陸拾萬參仟貳佰元為原告東京都保全股份有限公司、東京都公寓大廈管理維護股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查被告法定代理人原為丙○○，嗣變更為李佩芬，此有臺北市政府民國99年4月15日府都建字第09966970000號函影本附卷可稽，其依法聲明承受訴訟，於法尚無不合，自應准許。
二、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。
本件兩造間簽訂委任契約，參加人辛○○、丁○○、乙○○、甲○○係原告之受僱人，並為該委任契約之履行輔助人，堪認參加人於本件訴訟有法律上之利害關係，其等經本院依職權告知訴訟後當庭表明為輔助原告而參加訴訟，核無不合，亦應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠兩造於97年8月1日簽訂委任契約，約定被告按月支付原告東京都保全股份有限公司（下稱東京都保全公司）之安全維護費用新臺幣（下同）214,200 元，另應按月支付原告東京都公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱東京都管理公司）之事務管理費用150,800元。
嗣兩造間之委任契約期間於98年7月31日屆滿，詎被告未給付98年4月至7月間共計4 個月之服務報酬，即原告東京都保全公司共856,800 元及原告東京都管理公司共603,200 元，經原告多次催討，被告仍未為置理，並以原告因有債務不履行、侵權行為致被告受有損害，主張以該損害賠償債權與原告之報酬債權抵銷。
惟被告社區於原告94年8月1日起經營被告社區前即有侵占弊端存在，98年4 月中旬被告通知原告其派駐停車場之人員涉有業務侵占弊端，原告東京都保全公司於98年4 月13日即著手協助調查，其間並派員監視收費流程、派員臨停，逐一訪查涉案人員，除總幹事辛○○承認其將代行出租停車位之租金費用55,000元據為己有外，其餘安管員甲○○、丁○○、乙○○無一承認弊端。
實則原告並未參與被告社區停車場收入之審核作業，每日收繳作業流程係由晚班安管員將報表及現金交總幹事，總幹事審核臨停相關資料、存入銀行，呈交通委員、送管委會出納、呈管委會審核、交會計師存檔，即臨停收費後端之審核作業係由社區交通委員、出納、管委會，另再經交通委員、財務委員、副主任委員、主任委員之核簽、會計師之審核，每月報表尚得依法公告。
而原告東京都保全公司之職掌除中控哨外，有關停車場之管理事務，依兩造間委任契約之約定，亦僅在早上5時至凌晨0時依作業流程執行臨時停收費勤務，包含對住戶車輛進出應予適當招呼，對停車繳費車輛停放，應予以適當引導，避免阻礙車輛進出，對異常進出車輛、人員進出，應加予盤查及通報處理。
於凌晨0 時至早上5 時關閉車道，依巡邏規劃路線，執行社區巡邏打卡勤務。
原告東京都管理公司未如原告東京都保全公司涉及執行臨停收費勤務，遑論參與被告社區停車場每日、每月或每年收入之審核作業。
是代收停車場臨時停車收費並非原告東京都保全公司唯一事務，且停車場收入之審核亦非原告受託處理事務，就臨停收費無從負起監督之責。
而辛○○代為出租停車位之行為，被告亦知情，且依公寓大廈管理條例第10條第2項及第36條第2、11款規定，管理委員會修繕、管理、維護之標的為共用部分、約定共用部分，且依兩造簽訂之委任契約書第1條約定，受託管理者亦僅限於共用及約定共用部分，被告社區住戶或有將其專有、約定專用部分之車位委予辛○○代行出租，如其等或有短收、未收租金等情事，亦與本件債務不履行或侵權行為損害賠償無涉。
此外，被告指稱辛○○私自開立之收據總計達768,516元，業經辛○○於98年9月10日以臺北台塑郵局00903 號存證信函予以否認，並詳細說明詳情。
而原告曾於96年3 月間恐因辛○○久任一職而生弊端，依公司內部規章，將已任職1年6月之總幹事辛○○調離現職，惟被告仍於96年3 月23日決議將其留任，是原告已盡選任、監督之責，自不負賠償責任。
㈡至於原告98年6月9日以東京都保全公司名義出具之總結報告，係因被告以約期屆滿將不另續約，且原告如未予交代則將訴諸媒體等情要求原告提出解決方案，而原告之權責單位即事業二部之主管庚○○，於業務考量及權衡社區利益與商譽維護情形下，未經總公司授權即基於續約目的於總結報告中僅依被告所提供歷年同期臨停收入之數據，經比對後概括計算出損害賠償金額為1,552,286 元，及因被告與有過失，預以1,240,000 元認賠。
惟因悖於日本總公司之相關稽核規範，且派駐人員均否認涉案，原告當無從承認有損害賠償金額1,552,286元，且在被告未予確認前，原告已於98年7月27日、同年8月12日分別以東保字第9802 92號及980326號函撤回前揭總結報告賠償額之意思表示。
因總結報告形同一項要約（offer），而待被告承諾（accepta nce），始生相當之法律效果，則在被告拒絕接受時，即無任何法效可言，況原告業以上開存證信函撤回該意思表示。
是被告以原告承諾自管理費扣除、違反禁反言原則等抗辯，是有誤認。
㈢退步言之，依兩造委任契約第9條約定，損害賠償額亦不得超過當月服務費10% ，此約定除適用於因債務不履行而生之損害賠償，對因侵權行為而生者，亦有其適用。
蓋辛○○等人進駐被告社區，乃係依兩造之委任契約，如認辛○○等人涉及不法而有民法第188條第1項之適用，其前提亦係認該等受僱人於執行職務涉有不法，則其等執行職務雖係基於原告之勞動契約，惟其所執行之職務係依兩造間委任契約約定之內容。
是被告以侵權責任基於填補損害原則下，無法預先約定其賠償範圍，有所誤認。
按在同一當事人間，某特定事實符合侵權行為及債務不履行之要件，而同以損害賠償為內容者，並非產生數個請求權，而僅係以一個統一請求權，其兼具契約與侵權行為二種性質。
債務人基於違約或不法行為所侵害者，並非是兩個義務，而僅是一個義務，故僅產生一個請求權。
被告行使抵銷抗辯權之內容係損害賠償請求權，該損害賠償請求權之基礎係兩造間之委任契約，進而主張原告有債務不履行與侵權行為之損害賠償責任。
前者縱使認辛○○確有侵占被告55,000元，而致原告違反委任契約，則依兩造委任契約約定以當月服務費10% 為賠償上限，已如前述；
而後者侵權行為賠償之責，被告亦應舉證原告之受僱人涉有何不法行為，然被告迄今並未具體舉證原告契約義務有何違誤，抑或派駐人員有何侵害權益之行為，及侵占金額為何，是被告以其對於原告之損害賠償債權主張抵銷原告之報酬請求權，為無理由。
原告於委任契約之屆滿時完成所有事務之移交，已踐行民法第540條之報告義務，爰依委任契約之法律關係，訴請被告依約給付原告東京都保全公司856,800 元及原告東京都管理公司603,200 元。
並聲明：除供擔保為假執行宣告之金額外，如主文所示。
二、參加人之陳述㈠參加人辛○○：臨時停車的收費與月租車位不同，伊確有侵占一個車位的月租停車費55,000元，然翌日伊即繳回了，且該車位是被告社區之住戶委託出租的，當然交給住戶而非被告。
伊係被告社區的總幹事，針對被告社區停車場之收費情形，伊有向被告提報過，故嗣以增加月租車位之方式增加臨時停車收費之收入，被告實不能因停車場收費減少即認其等侵占停車費，蓋自95年開始，被告社區停車費之收入即逐年下滑，被告自身也曾報告該如何處理。
至協理庚○○雖曾約談其等，然卻不採信伊之說法，伊深感冤枉。
㈡參加人丁○○：伊於95年1月9日即至原告東京都管理公司服務，嗣於96年6、7 月調派至被告社區地○○○○道哨值班，工作內容係於每日晚間7 時接班時配合電腦作業，交接當日白天值班員所收取之停車費及所開出之發票，並至當日晚間11時車道哨收班時，將金額及發票核對電腦總金額及收銀機所開出之發票整理結帳，交由主管即辛○○呈被告，另停車之月租費係被告與辛○○之與伊毫無關係，伊僅負責安管收費，並不負責業績成長。
而有關發票金額不符，實因收銀機為手動開立發票，並無與電腦連線，致偶有開錯發票，已交消費者取走，無法取回作廢，伊負責晚上結帳，電腦之收入金額須與手動發票金額平衡，如發現有不符之情形，則必須以開立發票方式達到平衡。
然迄伊離職時作業程序均為電腦控制進車、出車計費，未曾有金額短缺之情事。
伊派駐被告社區停車場期間，曾因油價調漲、股市低迷、不景氣、醫院區域性收費調漲等因素，致使每日停車數量銳減，甚至住戶本身亦很少將車開出，讓出車位供臨時停車，以致於臨時停車位亦減少，上述種種因素均造成停車費收入減少。
雖伊從被告之開會紀錄得知被告為因應這些因素以增加收入，每月開會檢討並提出許多方針，然每日晚間7 時至11時之時段幾乎已無車輛進出停車，且伊每日經手之金額均未超出 2,000元。
嗣於98年3 月中旬，被告主任委員帶領數委員直接將電腦內所有資料、硬碟等拷貝以調查是否有弊端，伊亦主動配合調查。
其等均無侵占停車費，蓋停車費均係電腦管控，且有攝影機錄影，況經被告查核後也查無弊端，實不能將停車費收入減少之原因歸咎於其等侵占。
待98年4 月底告知本人暫離職靜候調查時，伊始了解被告之數位委員出於汰換新保全公司之故，才會於進出車輛之攝影紀錄與電腦進出車輛之紀錄核對無誤之情形下，仍主張以95年臨時停車收費之收入數據作為基準以作評斷，然數據可更改，實不足證明其等侵占之事。
而原告東京都保全公司為求能續約而作出系爭總結報告，完全未經查證，且不顧員工權益，實難接受。
㈢參加人乙○○：被告社區停車費收入減少，實因斯時油費調漲，附近醫院之停車量減少許多，且伊不懂電腦，伊並無侵占停車費。
㈣參加人甲○○：伊無侵占臨時停車費，被告所言不實在。
三、被告辯稱：㈠兩造確曾簽訂委任契約，且被告未給付原告東京都保全公司承攬報酬856,800 元，亦未給付原告東京都管理公司承攬報酬603,200 元，惟原告曾應被告要求而調查其派駐被告社區停車場之人員是否確侵占停車費之情事，並於98年6月9日出具之「敦化翠苑社區停車場收費弊案清查總結報告」（下稱總結報告）中記載「最重要之原因，應為停管員涉嫌從中牟利之不當行為」、「顧前總幹事業務侵占部分已查證屬實，依規辦理」、「管理公司派人不當，且未善盡督導之責，應負連帶賠償責任」、「臨停收費異常部分，97/98 年求償金額定為1,552,286 元」等語。
是原告已自承派駐被告社區停車場之收費人員辛○○、乙○○、丁○○、甲○○等人，利用收取停車費職務之便或給予之機會業務侵占本應交予被告之停車費，致被告受有損害，而原告對於前揭受僱人之選任及監督其職務執行有過失，自應負連帶賠償責任。
又總結報告之產生係原告資深協理庚○○去函被告主委丙○○，請求給予時間調查，並由原告共同法定代理人戊○○○董事長具名發函之文件，自足代表公司，且此係經由原告長達2、3個月慎重調查及比對被告社區停車場臨時停車費之各年度收入差異後、參訪參加人、停車費的出單及發票存根聯經客觀分析所產生之結論，足以採信。
況原告於總結報告第2 頁已承諾自98年4月至7月之服務費扣除被告遭侵占而損失之金額，惟原告嗣後竟以未符日本總公司相關稽核規範為由，自行推翻其在總結報告所為之承諾，此舉有違誠信原則、禁反言原則。
雖原告主張總結報告形同一項要約（offer ），而待被告承諾（acceptance），始生相當之法律效果，其在被告拒絕接受時，即無何法效可言，何況其已撤回該意思表示等云云，惟此係曲解總結報告，蓋該總結報告內容，係針對原告受僱人侵占停車費事實及責任之長期調查後才導出之結論，其性質並非要約，自無要約或承諾等問題，且原告出具之總結報告，並非因詐欺或脅迫或因錯誤所為，自無撤回可言。
況總結報告呈現之事實，皆以極肯定之文字認原告受僱人確有侵占行為、原告應連帶負賠償責任，並載明原告連帶賠償金額為1,558,826 元，而斯時雙方未達成協議，乃因被告計算損失之金額至少2,000,000 元以上，與原告計算出金額有出入，是不得僅以被告是否立即接受此報告之結論而異其效力。
㈡參加人乙○○指稱「那陣子因為油費那陣子一次漲足，醫院停車的量一下子少了很多，那陣子是因為這樣停車費才減少的」，及參加人丁○○所述「停車費都由電腦在管控，且有攝影機錄影」等語，均非事實，蓋攝影機僅能錄到人員進出，無法錄到參加人所涉之侵占行為，況總結報告已認定停管員從中牟利之不當行為才是停車費收入之減少之最重要原因。
而於98年4月間兩造開始調查此弊案後，98年5月份之臨停收費之收入即回復正常，且自98年6 月起每月臨停收入係弊案發生期間的1.5至2.2倍。
又95年度被告之臨停收入為6,640,000元，於原告受僱人侵占期間之96年度降為5,520,000元、97年更降為4,360,000 元，待前揭受僱人離職後，在相同收費條件下，臨停收入即馬上回升並回復正常，足認原告受僱人確有侵占臨時停車費之事實，益證總結報告認定之結果無誤。
又參加人辛○○利用其總幹事身分及執行收取停車費職務之便，私下出租被告社區停車位予隔鄰「松華邨」社區住戶，所收取並侵占之月租停車費，96年為234,000 元、97年為455,000元、98年1至4月為79,516元，總計達768,516元，均未入被告帳戶，且依參加人辛○○函覆原告之存證信函中記載「台端於信函中提及本人涉及79餘萬元之車位租金未存入管理委員會帳戶」等語可知，原告經調查之結果亦認為其受僱人辛○○侵占79餘萬元之停車位租金。
至參加人辛○○辯稱係被告社區住戶委其代出租車位，故向松華邨住戶收取之月租費，才沒入管委會帳戶等云云，顯係卸責之詞，並非事實。
蓋參加人辛○○於回覆原告之存證信函中列出委其出租之住戶達16人之多，然原告聲請調查之證人卻僅有2 人，且於98年4 月30日參加人辛○○離職前不久，電腦內之臨停資料大部分已刪除，況被告社區臨停收費係每小時60元，其竟開出收入金額5 元之發票。
此外，原告亦經調查並於總結報告第2 頁確認參加人辛○○侵占停車位租金，足證參加人辛○○侵占被告停車位月租費之事實明確。
惟總結報告中記載侵占之金額係55,000元，顯與其調查結果及發函給辛○○之金額不符，且差距過大，被告當然無從接受。
退步言之，縱認參加人辛○○所辯為真，然依兩造間之委任契約第4條第4項約定，只要代收之停車費未入被告指定帳戶，原告亦應負連帶責任。
再原告受僱人侵占被告停車費之事實，既經原告長達時間調查後並出具總結報告認定確實存在，自不因原告嗣後欲卸免責任所為相反之陳述及參加人之否認而視為不存在，況參加人不可能甘冒被追究侵占刑責而自承侵占犯行。
㈢原告東京都管理公司主張並未如原告東京都保全公司涉及執行臨時停車勤務等語，與事實不符。
蓋參加人辛○○於函覆原告之存證信函中載明「本人自94年9月19日起至98年4月30日止，奉東京都公寓大廈管理維護公司派駐敦化翠苑社區任現場主管一職，除執行社區一般行政工作外，另負有該社區收費停車場管理及執勤人員監督」，足證原告均有派人執行被告社區停車場收費管理及監督事宜。
又參加人辛○○、丁○○、乙○○等人雖自稱係原告東京都管理公司之受僱人，實則原告東京都保全公司、東京都管理公司屬同一集團，且董事長同係戊○○○，再從其內部關於管理模式之文件同時列有東京都保全股份有限公司、東京都公寓大廈管理維護股份有限公司、東京都環保服務股份有限公司、眾鼎機電工程股份有限公司等四大公司，及文件內容均有「熟習臨停收費流程，必要時得以代班」、「0500~2400 依作業流程執行臨停收費勤務」等文字，即可證實原告受僱人在原告所屬集團之各公司間，應有依其公司用人之事實需要而互為派遣之事實，甚至於必要時得以代班之情事。
此外，依兩造間簽訂之委任契約書第4條第4項約定，原告東京都保全公司亦有派駐現場人員代收停車費之事實，此觀總結報告係由原告東京都保全公司及其董事長具名所發出，及原告東京都保全公司自承有執行臨停收費勤務可證。
是參加人甲○○、辛○○、丁○○、乙○○人事隸屬上或屬原告東京都保全公司或屬原告東京都管理公司，然原告因用人之需而有互為派用之實，且該4 人實際上亦受原告東京都保全公司派駐被告社區並實際執行收受臨時停收費勤務，則該4 人既係原告東京都保全公司也是原告東京都管理公司之受僱人。
再原告所謂其於94年8月1日進駐前，被告社區停車場即涉有侵占或被告曾為使停車場管理辦法更完善等決議，或原告是否參與停車場收入之審核作業等語，均非原告受僱人得以侵占被告停車費或原告得免除連帶賠償責任之正當理由，僅益證原告對其受僱人侵占行為之疏縱。
另原告謂96年3 月23日，被告仍決議留任總幹事辛○○，所以其已盡選任、監督之責等語，與其所出具之總結報告以極肯定文字承認原告派人不當且未盡督導之責，應負連帶賠償責任之內容相違，原告前後答辯之內容，顯自相矛盾，徒見其欲卸責之意圖。
況依總結報告所載，原告謂停車場弊案應溯自97年起，而於96年3 月23日被告留任參加人辛○○時弊案尚未發生，且被告也無從預知97年起參加人辛○○會侵占被告之停車費，因而原告自不得以96年3 月23日被告曾留任參加人辛○○乙事作為其已盡選任、督導之責之證明。
㈣兩造所簽訂委任契約第9條約定，本質上係契約責任，即受任人不完全給付所生債務不履行賠償責任，與被告本件係主張原告應負之侵權責任，在成立要件、舉證責任、賠償範圍、時效等均不相同。
如契約責任僅須有契約存在及因違約產生損害，責任即成立，不須證明債務人主觀上有故意或過失，而侵權責任則須證明侵權行為人主觀上有故意或過失。
又契約責任與侵權責任雖均以損害賠償為目的，然在賠償範圍上亦有不同，契約責任之違約賠償額，當事人得預先為約定，如民法第250規定條或委任契約第9條約定，而侵權責任，應依一般原則以填補損害為賠償範圍，無法預先定其賠償範圍。
本件原告之責任基礎在於其對受僱人之選任、監督有過失，此與雙方因契約履行所生之違約損害，究屬二事，且被告係主張原告應為其受僱人侵占停車費之侵權行為負連帶賠償責任，原告自不得以委任契約第9條最高賠償金額不得超過當月服務費用10% 之約定，限縮其因侵權行為所負之連帶賠償責任，輔以總結報告中原告亦未以此約定主張限縮其賠償額可明。
另依民法第188條第1項規定及兩造間委任契約第4條第6項約定，派駐被告社區停車場之收費人員均係由原告選任，原告對其受僱人代為收取停車費之職務執行，本即負有善良管理人之監督責任，而被告發現收費異常後，早已提醒原告注意、調查，然原告仍任令其受僱人業務侵占停車費達2、3年之久，是原告認被告與有過失應自行承擔20% 損失部分，並無理由。
㈤被告因原告受僱人侵占停車費受有損失，此從雙方往來文件已屬事證明確，且被告所舉證據應足以證明被告確因停車費被侵占而受有損害。
惟侵占行為長達1、2年之久且次數極多，先前雖曾經兩造長時間冗長之調查，然依其繁雜性質，自不可能將每日、每時，不定時發生之侵占行為及金額精確證明，且被告係受害人，若令被告負完全舉證責任以證明被侵占之金額，自屬顯失公平。
然原告發動調查乃係因其受僱人侵確有占停車費之情事，而其出具之書面總結報告中計算臨停收入遭侵占之金額，均係仔細比對96、97、98年各年度臨時停車費收入差異，經客觀分析後始計算出1,552,286 元，其過程冗長嚴謹，分析亦客觀有據，自屬可信，且原告亦承認此損害金額，應足生損害賠償金額證明之效果。
此外，從總結報告、參加人辛○○收取停車費之私製收據、被告社區制式之收取停車費收據等證據資料，亦足證被告遭侵占之停車位月租費。
是原告既已自證其侵占之金額多寡，則在舉證責任之分配上，尤其是損害賠償金額部分，應有民事訴訟法第277條但書之適用。
又總結報告中計算97年度遭侵占之臨時停車費金額時，係以96年度之臨停總收入5,527,440 元與97年度之臨停總收入4,365,650元，比對而得出1,161,790元。
惟若以95年度與97年度之臨停收入相比對，則減少之收入達2,280,000 元，足證總結報告以97年度與96年度之數據相比對並加上98年1月至4月之差額，推算侵占金額為1,552,286 元，實屬保守，尚不足以被告所受之全部損失。
爰依民事訴訟法第222條第2項規定，懇請鈞院審酌本案相關證據資料及一切情況，依所得心證定其數額。
㈥綜上，原告未依民法第535條後段規定及委任契約書第5條、第9條約定盡善良管理人之注意義務，致其依約對被告提供之服務有瑕疵，因而造成被告之損害，原告應依民法第188條第1項規定及兩造間委任契約第4條第4項約定，與其受僱人對被告負連帶賠償之責。
又原告起訴請求被告給付報酬之債與被告請求原告負連帶賠償之債，均為金錢給付之債，其給付種類相同，且均屆清償期，自合於法定抵銷要件，爰依民法第334條第1項規主張抵銷，而原告出具之總結報告亦同意以扣除方式處理。
而被告損失之金額除原告所自承其受僱人侵占臨時停車收入部分155,2286元，再加上參加人辛○○侵占之月租停車費768,516元，總計達2,320,802元，惟總結報告中臨時停車費遭侵占之金額1,552,286 元，已超過原告所請求之金額1,460,000 元，則總結報告所認定之金額與原告所請求之金額互為抵銷後，原告之報酬給付請求權已不復存在。
並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠被告就警衛安全工作企劃、執行、監督事項與原告東京都保全公司簽訂委任契約，約定每月費用為214,200 元，契約有效期間為97年8月1日至98年7月31日止，合約期間1年；
另於契約第4條約定，原告派駐現場人員受被告委託代收停車費及管理費，未依規定，將代收款項存入被告指定帳戶或侵吞代收款，經查證屬實，原告應負連帶賠償責任；
於契約第5條則約定，原告對於本契約所訂應提供之警衛安全服務，應善盡善良管理人之注意義務，並於執行業務時，應遵守誠實信用之原則，不得有不正當行為或廢弛其職務；
於第9條約定，原告未能善盡善良管理人注意義務或無故洩漏因業務上知悉之秘密時，致被告權益受侵害或被告共用部分、約定共用部分內各項設施遭受損害者，原告應負損害賠償責任，每月最高賠償金額不超過當月服務費用之10% ，原告就執行契約所負損害賠償責任，如損害之發生或擴大，被告或被告人員、被告住戶與有過失者，得減輕或免除賠償責任。
㈡被告另就行政事務工作、設備維護工作、環境美護工作之企劃、執行、監督與原告東京都管理公司簽訂委任契約，約定每月費用為150,800元，契約有效期間為97年8月1日至98年7月31日止，合約期間1年；
另於契約第5條約定，原告對於本契約所訂應提供之管理維護服務，應善盡善良管理人之注意義務，並於執行業務時，應遵守誠實信用之原則，不得有不正當行為或廢弛其職務；
於第9條約定，原告未能善盡善良管理人注意義務或無故洩漏因業務上知悉之秘密時，致被告權益受侵害或被告共用部分、約定共用部分內各項設施遭受損害者，原告應負損害賠償責任，每月最高賠償金額不超過當月服務費用之10%。
㈢原告東京都保全公司於98年7月27日、8月12日、8月28日及9月15日致函被告，請求支付原告東京都保全公司856,800 元及原告東京都管理公司603,200元。
五、兩造協議簡化爭點如下：㈠原告是否有違反系爭委任契約之情事？⒈被告依民法第535條及系爭委任契約第5、9 條之約定，主張原告未盡善良管理人之注意義務，致其依約所提供之服務有瑕疵，原告受僱人即總幹事辛○○及安管員丁○○、甲○○、乙○○侵占停車費，有無業務侵占行為，是否為真？⒉被告依民法第188條第1項及系爭委任契約第4條第4項之約定，主張原告應就對被告之侵害與其受僱人負連帶賠償責任，是否有據？原告是否已盡相當選任監督義務而不負賠償責任？㈡被告依民法第334條第1項規定，主張以原告應負之連帶賠償責任新台幣2,320,802元抵銷原告所主張之報酬1,460,000元，是否有據？
六、法院得心證之理由：㈠原告主張被告未依兩造間簽訂之委任契約給付原告98年4 月至7月間共計4個月之服務報酬，原告東京都保全公司遂分別於98年7月27日、8月12日、8月28日及9月15日致函被告，請求被告應分別給付原告東京都保全公司56,800元、原告東京都管理公司603,200 元，此為兩造所不爭執，並有委任契約書、東京都保全公股份有限公司98年7月27日東保字第980292號函、98年8 月12日東保字第980326號函、98年8月28日東保字第980356號函及98年9 月15日東保字第980410號函等影本在卷可稽（本院98年度審訴字第5528號卷第3 至20頁、本院卷第77、78頁），堪可採信。
惟被告則抗辯其對原告有損害賠償請求權，並主張以之抵銷原告之報酬債權云云。
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
又按不負舉證責任之當事人，為否定或辯駁負舉證責任者主張之事實所提出之反證，即令不足使法院信其否定或辯駁為真實，倘負舉證責任之當事人就利己事實，尚未提出可使法官之心證達到確信為真實程度之本證，仍屬未盡其應負之舉證責任。
㈡被告主張原告之受僱人即總幹事辛○○及安管員丁○○、甲○○、乙○○等人利用職務之便侵占被告社區停車費收入，致被告受有損害，被告係被害人自應舉證證明行為人之侵害行為及所受損失，而被告認定原告受僱人確有侵占行為及原告未盡選任監督之責，雖提出原告東京都保全公司98年6 月29日東保字第980239號函之附件「敦北翠苑社區停車場收費弊案清查總結報告」為證。
惟查，證人庚○○於本院審理時證稱，總結報告中處理建議之求償金額係依據96年度與97年度臨停收入數據比較後之差額，再加上98年1至4月臨停收入總額與96年、97年1至5月臨停總額比較後差額之平均數計算得出，而各年度臨停收入之數據皆是被告所聘之會計師所提供，其係因臨時停車費收入之年度數據差距甚大，且於分析石油漲價、金融風暴等因素以外，實際比對97年度臨停出單與發票分析，發現部分不能吻合，所以合理懷疑是停管員從中牟利，然其於無明確事證，且參加人亦均否認侵占之情況下，為達與被告續約之目的，仍依其係營業部門主管及預定吸收差額之立場，提出系爭總結報告，嗣因被告不接受此報告，反提出要求原告須在三大報登報道歉，並求償近3,600,000 元之金額，此顯已逾其事業部主管之權限，遂將此案提報交由總公司接手等語（見本院卷第65頁反面至67頁）。
是以，總結報告係以被告聘請會計師所整理出95、96、97年度之臨停收入統計數據，簡易計算特定年度或月份之差額，並以此差額認定參加人有確有侵占被告臨停收入之行為。
㈢然查總結報告所顯示之金額差距，僅能證明臨停收入減少之事實，至於收入減少之原因為何，究係因使用停車場之客觀情事改變，如鄰近增設停車場、周遭商業環境變更…等，亦或有涉及犯罪之侵占行為所致，固均非無可能，惟在無具體證據之前，尚難遽予推論被告臨時停車場收入減少，係因參加人侵占停車費收入所致。
況證人庚○○亦自承其製作總結報告時，並無明確事證證明參加人確有侵占犯行，總結報告內容係其基於己意形成，未必與事實相符，且此總結報告僅係建議性質，若要達成協議尚須原告公司同意，其未獲得授權等語，並參酌參加人亦均否認有任何侵占停車費之行為等情，則被告臨時停車費收入減少之原因，是否係因參加人之侵占行為所致，實屬無從證明。
被告僅以總結報告為據主張參加人有侵占停車費之行為，尚嫌無據。
此外，參加人業已敘明停車收費處均有監視器，此亦為被告所不爭執，則參加人是否確有侵占停車費之行為，當可由監視器所留存之錄影畫面，與車輛進出與費用收入之狀況加以比對查明是否相符，被告為執有監視錄影帶之人，應無提出證據之困難，然其卻未提出加以比對，僅主張令其負舉證責任顯失公平云云，顯非可採。
再以臨停收費是否有異狀，被告本可依其製作之收入報表及相關資料一一查驗，此有敦化翠苑社區停車場臨停收費管理作業流程在卷可參（本院98年度審訴字第5528號第55至58頁），其未盡舉證之責，僅執未經任何查證之總結報告主張原告應負損害賠償之責，實屬無據。
至於參加人辛○○雖自陳代被告社區住戶出租停車位，將租金費用55,000據為己有，惟被告社區住戶委由參加人辛○○出租之停車位，並非被告社區共用或約定共用部分，非屬兩造間簽訂之委任契約書第1條約定受託管理之範圍，縱參加人辛○○有短收、未收租金等情事，亦屬參加人辛○○與各別住戶間是否有債務不履行或侵權行為損害賠償之問題，而與原告履約是否致生損害無涉，被告當無從依約對原告主張任何權利，亦因而無從為抵銷之抗辯。
㈣是以，被告迄未舉證何筆款項遭侵占、為何人所侵占及所受損失，僅以總結報告泛稱原告已自承其受僱人有侵占犯行云云，不足採信，則被告所提出之證據，不足為其抗辯事實之證明，揆諸前揭規定及說明，自不能認被告抗辯之事實為真實。
被告主張依民法第188條第1項及兩造間委任契約請求原告負連帶損害賠償之責，即屬無據，其所為抵銷之抗辯，當無足採。
七、綜上所述，被告既對原告無損害賠償債權存在，自無從依民法第334條規定主張抵銷原告對其之服務報酬債權。
是原告主張被告應給付委任報酬，核屬有據。
從而，原告依兩造間之委任契約，請求被告分別給付原告東京都保全公司856,800元、原告東京都管理公司603,200元，及均自起訴狀繕本送達翌日即98年10月9日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息，為有理由，應予准許。
八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 99 年 6 月 8 日
民事第四庭 法 官 余明賢
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 6 月 8 日
書記官 楊勝欽
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