臺灣臺北地方法院民事-TPDV,99,訴,4285,20110919,1

臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第4285號
原 告 岳俐實業股份有限公司
法定代理人 詹悅伶
訴訟代理人 余淑杏律師
蔡宜蓁律師
被 告 王淵源
王柯萬里紅
前列2 人共 黃文明律師
同訴訟代理
人

上列當事人間損害賠償等事件，本院於中華民國100 年8 月26日
言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠緣原告經訴外人王美滿代書仲介，於民國99年1 月29日與被告王淵源、王柯萬里紅簽有訂金交付備忘錄（下稱系爭備忘錄），雙方合意被告以新臺幣（下同）1 億3 千996 萬8 千元出售臺北市○○區○○段4 小段137 、152 地號土地所有權全部及臺北市○○區○○段4 小段583 、621 建號建物所有權全部（下稱系爭不動產）予原告，因原告欲委任律師審閱合約內容，故約定簽訂備忘錄後31日內正式簽約，原告並於簽約當場交付定金即面額100 萬元之支票2 紙予王淵源收受。
同年2 月5 日，王淵源委任律師表示審約意見，原告於同年月8 日回覆後，因被告委任律師時間無法配合，乃延至同年月25日商討簽約細節，雙方並於律師面前達成支付價金方式之合意，原告並同意在系爭不動產上設定抵押權予被告，以確保尾款支付，對原告第1 期所支付400 萬元亦不要求被告提供擔保，即由原告擬貸款之銀行一併辦理，設定費由原告負擔，而同意原告先行洽詢貸款銀行評估及辦理手續事宜。
雙方乃再約定於同年3 月4 日下午4 時於被告委任之蔡惠子律師處，確認銀行回覆原告設定抵押權細節及所有合約內容後，雙方即可正式簽約。
原告亦於同年3 月1 日將銀行回覆內容告知蔡惠子律師。
惟被告非但惡意缺席3 月4 日簽約會議，復委請王文明律師發函表示兩造間已逾約定簽約日期而未完成簽約手續，且價金給付方式、額度及如何擔保價金給付等事宜均未達成共識，故撤回出售之意思表示。
原告接獲該函大感錯愕，乃委請蔡富強律師於同年3 月10日發函催告王淵源、王柯萬里紅於文到後7 日內，依兩造99年2 月25日合意內容與原告簽訂契約。
同年3 月16日又委請蔡富強律師發函被告表示願退讓價金支付方式，提前支付第2 期價金，以表善意。
詎被告仍以雙方未就付款方式達成合意，再次拒絕簽約。
同年3 月30日原告再度委請蔡富強律師發函澄清並催告被告於文到2 日內出面與原告簽約，被告仍置之不理。
期間，原告多次至被告家中拜訪，被告家人皆以各種理由搪塞，事後始知被告已將系爭不動產轉賣他人，被告早已無履約誠信。
㈡系爭備忘錄第1條、第2條第2項已明確約定買賣標的及買賣價金等契約必要之點已合致，兩造間該房地買賣契約已有效成立，被告所辯價金支付方式及買賣價金擔保等，並非買賣契約成立之必要之點，縱該等事項未合致，亦非可執此認定買賣契約尚未成立，此由證人王永祥、蔡富強、蔡惠子證詞即明。
兩造嗣合意將簽訂正式契約日期延後至99年3 月4日，亦可由證人王永祥、趙淑玲、蔡富強所證內容得知，故訂正式簽約日期未經過，被告惡意缺席乃雙方無法正式簽約最大因素，係可歸責被告事由致不能履行契約，被告自應負損害賠償責任。
又實收資本與公司所得調度資金實屬二事，原告支付定金200 萬元支票時，發票人即原告法定代理人銀行帳戶內確有500 萬元足以支付，況雙方自磋商至簽署系爭備忘錄前已洽談半年以上，對土地使用、交易安全、交易價格及付款方式已有共識，被告真有疑慮何以簽署備忘錄後，始質疑原告財力，顯不可採。
㈢本件因可歸責予被告事由致契約不能履行，自得依民法第249條第1項規定，請求被告加倍返還定金2 百萬元（被告已將原收受之200 萬元定金返還原告，故請求加倍部分之200萬元），另原告簽訂系爭備忘錄後，積極進行本基地開發相關事宜，並與程俊強建築師事務所簽訂委任契約書，且已支付酬金20萬元，且因被告給付不能，原告另支出45萬元作為終止與程俊強建築師事務所委任契約之損害賠償，亦得依民法第226條第1項規定，請求被告損害賠償65萬元。
退步言，縱認買賣契約本約尚未成立，兩造間亦成立預約，預約亦為契約之一種，原告亦得依債務不履行相關規定，請求被告負損害賠償責任。
為此提起本訴，並聲明：被告王淵源及王柯萬里紅應連帶給付原告265 萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；
並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠系爭備忘錄並未載明全部買賣價金之支付方式，亦無擔保買賣價金之給付約定、違約罰則等，就買賣契約等必要之點之給付內容不具備可確定性，不具預約之性質與效力。
且依系爭備忘錄第2條第1 點約定，雙方應於99年1 月29日簽訂備忘錄起算31日即同年3 月1 日簽約，然關於買賣價金給付額度、給付方式、如何擔保買賣價金之給付等必要之點，數度商議均未達成共識，預定正式簽約日期已過。
被告始於同年3 月4 日發函通知原告撤回系爭不動產出售之意思表示，而未簽訂本約，並非被告所致。
㈡依系爭備忘錄第2條第2 點約定，原告公司應有自備款4,199 萬400 元，惟原告法定代理人當時帳戶僅有99萬3,421 元，如何兌現前開支票及支付自備款？且遲至99年3 月1 日尚未有銀行同意貸款1 億元，原告公司之資本總額、實收資本額僅2,500 萬元，如何有足夠資金購買約值1 億4 千萬元之系爭不動產，依原告傳真及存證信函內容，原告對買賣價金支付一再改變反覆，第2 期款由原告片面決定減少，第3 期款及近1 億元巨額尾款均無任何擔保，原告根本無資力支付本件買賣價金。
又99年1 月29日王淵源與原告負責人詹悅玲見面，當天即匆忙簽訂備忘錄，原告為不動產開發、買賣之企業經營者，被告僅係自然人，系爭備忘錄之簽訂未予被告合理審閱期間，與消保法第11條之1 等規定有違。
否認原告所指雙方已有共識，否則不須提出如此多之傳真函、存證信函等文件往返商討金額、方式與擔保價金支付等事。
兩造因買賣意思表示無法合致，且已經過約定簽約期限，被告依法表示不願出售系爭不動產，其後約99年4 月中旬，始經禾盈商用不動產公司介紹出售予他人，與本件無涉。
㈢依證人王美滿所述足證98年10月底王淵源始知悉有原告公司，99年1 月29日兩造第1 次見面，暫簽立備忘錄，但約定須由被告委請律師審閱、修改，再正式簽約與公證，本件不動產買賣之預約、本約均未成立生效。
依證人王永祥所述兩造於99年1 月29日之前未對系爭土地地質探勘，不可能進一步請建築師設計規劃。
依證人王俊為、趙淑玲、蔡富強、蔡惠子所述可知不動產買賣始終未談妥，從未有銀行同意原告之貸款，原告根本無法給付價金，當然無法簽訂契約，被告並無任何過失。
又備忘錄簽訂之初，不可能委任建築師實際規劃設計，何來賠償建築師損害。
再系爭不動產買賣不成立，被告於99年3 月9 日將原告交付前揭支票返還原告並未持以兌現，原告即未受損害。
系爭不動產既未成立預約及本約，且非被告所致，原告依據民法第249條第1項第3款、第226條第1項等規定請求被告給付即屬無據等語置辯。
三、經查兩造於99年1 月29日就系爭不動產簽訂「訂金交付備忘錄」，原告公司於簽訂系爭備忘錄當日即將定金200 萬元即面額100 萬元支票2 紙交付予被告王淵源等情，有系爭備忘錄、授權書、支票可稽（見本院卷第11至16頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、原告主張兩造簽訂系爭備忘錄，就系爭不動產之買賣契約即已成立，縱未成立本約亦成立預約等語，惟為被告所否認，並以上述情詞置辯。經查：
㈠按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立。
民法第248條定有明文。
又預約乃約定將來訂立一定契約之契約，本約則為履行該預約而訂立之契約，故預約亦係一種債權契約，而以訂立本約為其債務之內容，雙方當事人互負此項債務者，稱為雙務預約，應適用關於債權契約之一般原則。
是預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。
最高法院61年台上字第964 號判例參照。
本件兩造於99年1 月29日簽立「訂金交付備忘錄」，約定原告以1 億3 千996 萬8 千元購買系爭不動產，並給付定金200 萬元，約明於簽訂系爭備忘錄起31日內（原約定10日內，嗣又更改為31日內）簽訂本約，惟系爭不動產總價1 億3,996 萬8 千元，原告自備款僅3 成，其餘價金另向銀行貸款，原告復僅交付定金200 萬元，系爭備忘錄雖約明正式簽約時再支付200 萬元及待3 個月期滿後支付第2次款項（未記載金額），然未就系爭不動產之履約期限、買賣價金之給付方式及系爭不動產所有權如何移轉登記等事項為明確約定，尚待兩造另行磋商、合意，始得據以履行系爭不動產買賣之契約義務。
是系爭「訂金交付備忘錄」應屬兩造就系爭不動產所締結之買賣預約，依前揭說明，應推定兩造間買賣契約之預約已成立，兩造互負履行訂立買賣契約本約之義務。
至該「訂金交付備忘錄」所定於簽訂備忘錄起31日內簽約，僅係訂立買賣契約本約之期間，並未約定兩造於期限內未訂立買賣契約之本約，其預約（即「訂定交付備忘錄」契約）即失其效力。
原告主張系爭備忘錄已就買賣標的物、價金等買賣契約之必要之點意思表示合致，契約即已成立，應屬買賣契約之本約，非預約云云，及被告主張系爭備忘錄所為買賣之預約尚未成立云云，均難採取。
㈡次查，兩造於99年1 月29日簽訂系爭備忘錄，原約定於10日內正式簽約，同年2 月1 日被告王淵源經證人趙淑玲介紹向蔡惠子律師詢問系爭備忘錄相關事宜，因蔡惠子律師表示有修改必要，王淵源乃要求延長正式簽約時間，兩造遂又在系爭備忘錄上逕將簽約日期由「10日內」更改為「31日內」。
同年2 月5 日，蔡惠子律師以電子郵件將契約草稿寄予原告公司，原告公司於同年2 月8 日亦將其對契約意見傳真予蔡惠子律師轉達王淵源，因王淵源對原告申請銀行貸款有意見，且恐將系爭不動產移轉登記予原告，苟貸款不成難以確保原告能給付價金，乃委由蔡惠子律師代理與原告公司討論後續貸款及付款方式、設定擔保等事宜，迨至同年2 月25日，兩造分別偕同原告公司法定代理人詹悅伶、協理王永祥、蔡富強律師、趙淑玲等人至蔡惠子律師事務所，針對系爭不動產買賣價金之銀行貸款、設定擔保、付款方式、稅負分擔、變電箱遷移等事項磋商，然因銀行貸款事項未能確定，以致付款方式及設定擔保等事未達成協議，故雙方約定1 星期後（即3 月4 日）再商談。
同年3 月1 日，原告公司傳真有關申請貸款之銀行及設定反擔保作業時間約需1.5 至2 個月左右等內容之「買賣契約內容協商進度表」予蔡惠子律師，蔡惠子律師於翌日（3 月2 日）將該協商進度表傳真予王淵源，王淵源因認原告申辦銀行貸款需耗時數月，乃委請趙淑玲向蔡惠子律師表達系爭買賣作罷，後續協商毋庸再進行之意。
同年3 月4 日下午，王永祥等人依約至蔡惠子律師事務所，因王淵源拒絕洽談而返回。
同年3 月5 日原告公司即收受由王淵源委請黃文明律師於同年3 月4 日所寄發存證信函表示撤回出售系爭不動產之意思表示等事實，分據證人王美滿、王俊為、王永祥、趙淑玲、蔡富強、蔡惠子等人到庭證述綦詳（見本院卷第128 頁反面至第130 頁、第132 、148 、149 、150 頁、第151 頁反面）。
按上開證人均係親自參與系爭不動產買賣洽談過程之人，對前揭事實自應知悉甚詳，且彼等與兩造間復無何嫌隙仇怨，為兩造所不爭，衡情應無編造謊言故為不利兩造之陳述，而陷己身有涉犯刑事偽證罪之風險，且其等所證各節均互核相符，並無矛盾之處，可相互為佐，此外並有原告公司99年3 月1 日傳真予蔡惠子律師之買賣契約內容協商進度表、台北南陽存證號碼000525號存證信函可憑（見本院卷第14至16頁、第89、90頁），上開證人所述各情應屬可採。
揆諸前開說明，兩造於99年1 月29日簽訂系爭備忘錄後，除買賣標的及價金外，就原告應於何時、以何種方式給付除定金200 萬元外之其餘價款、向何家銀行可貸得7 成價款用以支付被告及如何設定擔保確保被告取得尾款等事項因未明確約定而持續進行磋商，迄至同年2 月25日至蔡惠子律師事務所進行洽談仍未完成洽商約定，故而將原3 月1 日簽訂本約之日期合意延長至同年3 月4 日再行磋商，如兩造達成合意始簽訂本約甚明。
㈢按買賣契約之成立，固應以標的物及價金之意思表示一致為其「必要之點」，惟買賣「預約」，亦非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立「本約」之張本，但不能因此即認買賣「本約」業已成立；
苟當事人間，除標的物及價金外，尚約定將買賣價金之清償時、地或其他交易上之重要事項列為「必要之點」者，衡諸契約自由原則，應非法所不許（最高法院84年度台上字第2295號裁判要旨參照）。
次按不動產之買賣，除標的物及其價金，當事人須互相同意外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約，其預約雖得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，惟預約與本約究非同一，其內容未必盡同，不能因此即認買賣本約業已成立，亦有最高法院著有61年台上字第964 號判例、79年台上字第1357號判決意旨可資參照。
⒈本件兩造雖以系爭備忘錄契約，就本件買賣標的及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，惟不能遽認買賣本約已成立，況系爭備忘錄就交付價款之方式及時程、向何銀行貸款及設定擔保等交易上重要事項未為約定，僅以系爭備忘錄內容，原告與被告均難履行彼此之權利義務，故上開事項自有待於簽訂本約時予以議定列入。
⒉查證人王永祥於審理時證稱：「....2 月25日去蔡惠子律師事務所做合約洽談，....洽談中我們達成5 項共識⑴第1 期400 萬元我們讓步不設定抵押權....⑶我們同意找預計做申貸銀行做設定....」、「簽備忘錄到3 月4 日期間，只有付款方式及上述5 點共識還在談」、「99年2 月5 日蔡惠子給我們的版本是第2 期款要付1,700 萬元，第3 期款要付2,100 萬元，第4 期款要9,797 萬元部左右是尾款，99年2 月25日價金調整成第1 期款400 萬元，第2 期款1,500 萬元，第3 期款2,300 萬元，第4 期款9,797 萬元」、「99年2 月25日達成5 點共識，在簽備忘錄時都沒有談到」、「（問：有約定99年3 月4 日是否還要對契約內容磋商或直接簽約？）沒有問題就直接簽約」等語（見本院卷第132 、133 頁）；
證人趙淑玲則到庭證稱：「我有參與1 次，就是在蔡惠子律師辦公室那次，....當天雙方有提到銀行貸款的事，有提到幾家銀行，....最後沒有談定哪家銀行辦貸款，是用公司名義或個人名義辦理貸款也沒有講好，原告有提到變更箱遷移的事，王淵源說原告銀行貸款如果沒有問題，變電箱遷移部分沒有問題，因為都還沒有確定，所以決定等銀行貸款確定以後再來談」、「王淵源說每家銀給的條件不同，所以也沒有辦法確定設定抵押權的內容」、「價金有提到....如何支付要看銀行的條件，還是要等原告辦貸款的事情確定之後才能談」、「（問：有無約定下次再談的時間？）我記得原告說他們回去跟銀行再確定一下，王淵源問大概需要多久，原告說大概1 個禮拜，雙方約定1 個禮拜後再談」、「我與王淵源有通電話，我聽他講2 月25日後約3 、4 天，蔡惠子律師有跟他提對方有傳真資料告訴她銀行貸款的事可能經過董事會的關係需要2 、3 個月才知道，王淵源說如果這樣那就算了。」
、「1 月29日之後沒有幾天，王淵源問我有沒有認識的律師可以幫忙建議買賣條款，所以過1 、2 天我帶王淵源去蔡惠子律師事務所....蔡惠子律師說可能王淵源跟岳俐還要再約時間討論銀行貸款細節、金額、付款日期等事....之後就是2 月25日到蔡惠子律師事務所」等語（見本院卷第14 9、150 頁）；
另證人蔡富強律師到庭證稱：「....99年2 月7 日與詹悅玲聯繫，她說她們有買一塊土地，賣方找的律師對於已經談妥的買賣條件有意見，... 我99年2 月9 日就到岳俐實業去針對賣方律師回覆要求變動的買賣條件與原告做意見溝通....2 月25日到蔡惠子律師事務所第1 次就簽約細節討論....就付款方式他們也都推翻原來備忘錄所約定不設定擔保部分，重新提到第1 期款付400 萬元，第2 期款付1,50 0萬元，第3 期款付2,299 萬元，最後尾款付9,798萬元，原來的400 萬元要設擔保就不設定了，但被告說要在他們自己出售的土地上設定1 億元的抵押給自己，等到原告付完尾款才塗銷，....並談到由原告去找建築融資銀行同時辦理設定1 億元抵押權等事也由該融資銀行一起承辦」等語（見本院卷第151 頁反面）；
證人蔡惠子律師亦於審理時證述稱：「....2 月5 日王淵源跟趙小姐到我事務所將備忘錄拿給我看，他問我備忘錄有沒有效力，我告訴他有效，但後續付款方式等還需要協商，因為備忘錄只有對標的及價金有約定，....2 月9 日王淵源及王美滿到我事務所，王美滿提供契約草稿給我看，內容與王淵源跟我陳述的王美滿對他陳諾的付款方式、土地探勘方式等都不同，我記得王美滿及王淵源有對我說王淵源對買方銀行貸款很有意見，本來說好是安泰或陽信同意貸款，後來又說這2 家銀行都不行。
....之後我就受王淵源委託開始與岳俐公司討論後續如何付款，王淵源擔心土地如過戶到買方名下，貸款如貸不下來，他等於沒有保障，所以我與王淵源及岳俐公司一直討論貸款及付款方式。
....岳俐公司有針對我的契約條款於2 月9 日做了意見表達，我有轉告給王淵源，王淵源對岳俐公司的意見不同意」、「....岳俐公司人員到我事務所那次，王淵源及趙小姐也在場，王淵源抱怨買賣過戶過程都不像買方所承諾的，像貸款銀行不同，王淵源也說支票並沒有去兌現，如果買賣不成願意退還岳俐公司支票，....岳俐公司說他們也積極在處理貸款事宜。
當天還有討論設定反擔保給王淵源或設定第一順位抵押權給王淵源的女兒再去貸款，付款方式王淵源一直希望提高第1 、2 期金額，尾款留少1 點，岳俐公司一直堅持百分之70貸款，所以設定擔保及付款方式都沒有達成共識，因為當天岳俐公司連貸款哪一家都不確定，所以我們請岳俐公司回去就貸款銀行確定下來後及我們提的方案（反設定及女兒當第一順位抵押權人），當天有說要再談」、「買賣標的及價金早就確認，所以當天沒有人在講這部份，當天只有談到稅費分擔的部分、貸款、付款方式等事項」、「我不確定原告有提到哪家銀行確定願意貸款，但是確定他們有說在跟幾家銀行談」、「就算有約也要約再談，不是約簽約，因為買方連銀行都沒有確定」、「買賣細節沒有共識，要談如何貸款，過戶時如何確保王淵源權益」、「當天提出很多方案，但是岳俐公司都有困難，所以最後沒有達成協議，請他們回去就貸款部分做確認」等語詳確（見本院卷第163頁反面至166 頁）。
⒊由上開證人所述各節可證，兩造雖簽訂系爭備忘錄，然尚未具體約明原告就定金以外所餘價金1 億3 千萬餘元之支付方式及時程，且尚待原告確認貸款銀行及貸款內容始得特定，而參照民法第345條規定，買賣契約因當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金而成立，是買賣契約以價金及標的物為其要素，則價金之支付自屬買賣契約必要之點，否則兩造無庸在簽訂本約前透過蔡富強律師及蔡惠子律師等人一再就原告給付價金之方式、時程及貸款銀行、設定擔保等事項進行磋商，即可知倘無法確保原告公司如期給付價金及設定擔保確保被告取得尾款，被告即無出售系爭不動產之意願。
又原告既須經由銀行貸款方式給付價金並設定擔保之故，堪認原告給付價金方式、時程及向銀行申辦貸款、設定擔保等事為本件交易上之重要事項。
而依原告公司99年3 月1日傳真予蔡惠子律師之「買賣契約內容協商進度表」所記載：「申貸銀行目前以永豐銀行屬意最高；
經與銀行磋商後表示反設定基本上可行，因設定金額為1 億元，作業時間約需歷時1.5 至2 個月左右，為利簡化作業流程及時間，建議至地政機關直接辦理他項權利設定，既可縮減繁複手續與時間，亦可收到所有權保護之效果」等語（見本院卷第89頁），依證人趙淑玲及蔡惠子所證上情，可見被告就原告上述進度表所載事項並未為承諾，職此可知，迄至99年3 月1 日止，原告公司猶未能就其可向何銀行申貸及付款方式、時程及設定擔保等事項與被告達成一致之共同認知，原告復未能另行舉證至99年3 月4 日止其就前揭銀行貸款、付款方式、時程及設定擔保等事另有與被告明確約定之事實，堪認兩造間就該等交易上重要事項顯未達意思合致。
㈣按契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。
民法第249條第4款定有明文。
又當事人對於必要之點，意思不一致時，契約即未成立。
此觀民法第153條第2項規定反義解釋自明。
次按「被上訴人於簽立系爭買賣預約時所交付之定金，係以擔保本約（買賣契約）之成立為目的之所謂『立約定金』。
若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249條規定之適用；
本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定。
本件系爭土地買賣之本約因兩造就如何交付土地之契約必要點不能合意，為不可歸責於雙方之事由，致不能成立，亦即預約已不能履行，被上訴人交付之定金，自有民法第249條第4款規定之適用。」
，最高法院93年度台上字第441 號裁判要旨參照。經查：
⒈本件兩造就系爭不動產之買賣事宜，以系爭備忘錄成立買賣之預約，原告公司亦給付定金200 萬元以擔保本約之成立，嗣雙方就買賣之本約，定於99年3 月4 日再洽商及簽約，惟斯時被告王淵源因與原告間就系爭不動產買賣價金之付款方式、時程、銀行貸款及設定擔保等約定不能合意而不願簽約，且該等約款既為本件交易上重要事項，核屬契約必要之點，已如上述，依前揭說明，系爭不動產買賣之本約已因兩造就該契約必要之點不能合意，為不可歸責於雙方之事由，致不能成立，亦即預約已不能履行，則原告公司交付之定金，自應有民法第249條第4款規定之類推適用，即被告應返還該定金予原告公司。
原告主張係被告惡意缺席簽約會議，屬可歸責於被告事由致未履行簽訂本約之義務云云，查兩造於99年3 月4 日下午均按約定前往蔡惠子律師事務所，因王淵源表示簽訂本約期限已屆至上述重要事項仍未能合意不願與原告再洽談，兩造始未簽訂本約等節，業據證人王永祥、蔡惠子證述在卷（見本院卷第132 頁反面、第165 頁反面），足見王淵源仍有依預約所定及嗣經兩造改約定之時日按期到場之事實，原告指稱被告惡意缺席99年3 月4 日簽約會議云云，顯與事實不符。
而況，本件兩造係因就買賣之本約之必要之點未能合意，致買賣預約之系爭備忘錄不能履行，屬不可歸責於兩造之事由，已如前述，並非因被告有無到期簽訂本約所致，則原告主張本件係可歸責被告事由致契約不能履行，依民法第249條第1項第3款被告應加倍返還定金，扣除被告已返還收受之200 萬元定金支票，被告尚應給付200萬元予原告云云，即乏所據。
⒉又依民法第266條第1項規定，一方給付不能，他方亦免為對待給付，是契約既可互不履行，雙方即互無責任可言，當不發生賠償問題（參孫森焱著「民法債編總論」89年11月修訂版下冊第718 頁）。
依前開所述，本件兩造就買賣之本約未能合意，致買賣預約之「訂金收據」不能履行，即屬不可歸責於兩造之事由所致。
準此，被告嗣於99年4 月中旬將系爭不動產出售予訴外人盧燕賢，有建物及土地登記謄本可稽（見本院卷第36至42頁），僅係確定該預約已不能履行後所為，是被告即無因此應負給付不能之責任，自亦無應負損害賠償責任之問題。
故原告主張被告將系爭不動產出售予他人致給付不能，應依民法第226條第1項規定賠償其因此支付予程俊榮建築師事務所委任契約之酬金20萬元及因終止委任契約另支付之45萬元云云，亦屬無憑。
五、從而，原告依兩造簽訂之系爭備忘錄，主張被告應加倍返還定金及賠償因債務不履行所受之損害，請求被告連帶給付原告265 萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
原告之訴既為無理由而駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，爰不予一一論述，併附敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 19 日
民事第三庭法 官 林惠霞
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 19 日
書記官 陳怡如