臺灣臺北地方法院民事-TPDV,99,訴,4321,20110930,2

臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第4321號
原 告 陳姳朱原名陳明珠.
訴訟代理人 朱容辰律師
被 告 黃鳳櫻
上列當事人間確認支票債權不存在等事件，本院於中華民國100年9 月9 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。

最高法院27年度上字第316 號判例可資參照。

原告主張被告持有如附表所示之支票（下稱系爭支票）債權不存在，為被告所否認，被告並將其中發票日為99年8 月25日該紙支票提示，惟因存款不足未獲兌現。

是系爭支票債權是否存在即屬不明，並將造成原告法律上地位之不安定，且該不安定之法律上地位，得以確認判決加以除去。

準此，原告自有提起確認之訴之法律上利益，合先敘明。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：㈠原告陳姳朱（原名陳明珠）於民國99年8 月20日接獲被告黃鳳櫻代理人張淑琴電話要約指有店面欲頂讓，是否有意承接，雙方並約定於同年月23日見面商談。

是日，訴外人張淑琴、方清泉表示係受被告委託將臺北市○○○○路69號之店面頂讓他人，現場室內使用範圍可達85坪，後檯作業之廚房可直接進行排風、排水，也可作為防火逃生出口之用，及現場係以工業用電計價、水費每月固定900 元，將可使整體營業成本大幅降低等。

原告即同意至現場作進一步評估。

而在張淑琴、方清泉陪同下，原告與胞姊林陳玉共同至系爭店面現址，被告在場進行解說，原告認若使用坪數確有85坪、且廚房可直接進行排煙、排水及防火逃生出口，確實適合開設餐廳，雙方當天即作成口頭約定，由原告先行給付新臺幣（下同）50,000元訂金予被告。

同年月25日，原告與林陳玉會同設計師即訴外人王元亨至現場進行丈量，準備規劃餐廳裝潢內容，當天並與被告簽立店面頂讓之讓渡書及協議書，且依約開立如附表所示之系爭支票4 紙予被告。

然翌日設計師於繪測後告知原告室內使用面積僅有47坪，加上前方可使用之面積亦僅10坪，共約57坪，根本不達85坪，且後牆非直接對外，無法直接進行廢氣、廢水排放，更無法作為防火逃生出口。

被告顯係惡意詐欺，且執意將99年8 月25日到期支票予以託收兌現，原告為維自身權益，僅得使此支票以存款不足退票，並於同年9 月3 日委請律師函知被告依民法第92條撤銷銷兩造間成立之讓渡合意及一切相關協議，請求被告將相關支票返還原告，被告迄今仍置之不理。

㈡依證人張淑琴所證可知，若非被告委託授權方清泉出面招商，何以其會持有系爭店面鑰匙？相關細節雖係由方清泉說明，然其既以被告代理人身分所為，其法律效果自當歸屬於當事人本人，況被告知悉方清泉所稱使用坪數為85坪後，仍未曾為任何反對或說明之意，在此情況下，更加確認其確有承諾使用坪數為85坪之事實。

系爭店面室內使用面積47坪，加上前方可使用面積10坪，共約57坪，與被告承諾使用85坪相去甚遠，被告所提供場地實際上與所承諾面積短少1/3 以上，被告顯屬詐欺，原告依法撤銷雙方簽立之讓渡書或協議書之意思表示，雙方效約已失其效力，被告顯無受領原告開立支票之法律上權限，自得向被告確認支票債權不存在，並請求被告返還系爭支票及5 萬元訂金。

如不該當詐欺，系爭店面亦欠缺被告所承諾之品質及應具備之效用，且無從補正，屬重大瑕疵，原告自得依民法第347條準用第359條主張解除契約回復原狀。

併依民法第227條準用第226條規定解除兩造間讓渡契約，依民法第259條、第179條請求回復原狀返還支票及訂金。

退步言，被告仍未與系爭店面房東完成換約（續約）手續，且告知房東係伊與表妹共同經營店面，且被告承租系爭店面經營不到3 個月即未告知房東逕將店面頂讓，顯有欺騙原告與房東之嫌，有違兩造間簽訂之讓渡書第1項、協議書第3條之規定，雙方店面讓渡契約顯然條件不成就，原告亦得依讓渡書第1項約定，請求被告返還所受領之訂金與支票予原告等語。

並聲明：確認原告與被告間就如附表所示之4 紙支票債權不存在，被告應返還原告如附表所示之4 紙支票；

被告應給付原告50,000元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

第2項聲明併請依職權宣告假執行。

二、被告則以：㈠被告於99年5 月31日與訴外人林淑芳簽立裝潢設備暨經營權使用協議書，於臺北市○○路69號經營「吉禾」餐飲。

99年7 月間，因被告女兒舊疾復發，遂有結束營業打算，於同年8 月初將此事告知林淑芬，因協議書第3條載明房東同意其自行尋找續使者，故8 月上旬陸續有友人介紹朋友前來看店面嗣因區域因素作罷。

8 月15日支付林淑芳使用金時，經林淑芳鼓勵遂打消頂讓念頭，於合約期限前之8 月20日交付當月使用金，並進行叫貨、DM行銷及聘請人員等事宜。

同年月23 日 中午張淑琴及方清泉來電詢問是否仍有意頂讓店面，因原告想至店面參考，其不忍心拒絕，故請她們自行參觀。

同日下午2 點，張淑琴、方清泉及原告等人至店面，其因事未能到店，故請友人接待並轉達因使用金已付，並已叫貨、聘人，DM業已完稿，且已參加市府舉辦之消防課程，若原告欲頂 讓系爭店面，須同意被告與林淑芳簽立之原協議書條款（逐條說明協議書內容，並告知各項設備所有權歸屬何人）、是否使用T霸廣告、本人私人裝設17項頂讓金20萬元、剛付之使用金須承受等條件。

原告在現場足足看了4 個小時，既是實地看店，區域範圍當以原「裝潢設備暨經營使用協議書」為準，該店原本沒廚房，本人何來解說廚房如何？坪數如何？當天下午6 點原告離開現場，請友人轉告其至原告敦化南路店商討細節簽立讓渡書。

其遂於當日晚間至敦化南路，因原告表示資金不足要求先支付99年8 月15日至9 月15日使用金11萬元當作訂金，保證金33萬元及頂讓金20萬元合計53萬元分2 、3 、4 個月期票支付，又因農曆7 月，要延至同年9 月9 日方與林淑芳換約，並主動要求先行開立所有款項支票讓其安心，復事先寫好支票交予被告，被告認不妥立即退還，原告又自行開立部分訂金支票5 萬元，被告於收據上註明雙方同意於同年8 月24日完成讓渡書及轉約協議書簽立。

惟原告未如期於8 月24日簽立合約，要求被告開店讓她再看一次，下午又帶王元亨設計師足足看一下午，並聲稱未帶支票未能簽約。

同年8 月25日下午雙方約定洽談合約細節，並完成初稿書寫，原告又提出要於系爭店面後段設立廚房、請隔壁餐廳空出電腦室打通後方通道，被告即告知房東林淑芳，再徵得隔壁餐廳周小姐同意，王元亨即前往隔壁丈量並劃出通道圖，至晚間6 時止，原告又表示未帶支票，晚間再至敦化南路店收取正式簽約，原告提出資金不足請求支票分期，和農曆7 月不與房東換約之要求，兩造始簽立協議書，並清楚載明所有細節始末。

被告並當場交付店面鑰匙予原告。

之後被告應原告要求退掉承租之音響設備、處理退貨、辭退員工、停止DM印刷等事。

詎被告於同年月31日竟接獲銀行通知，部分訂金6 萬元支票跳票，接獲律師函、簡訊，被告於同年9 月9 日亦函覆提醒原告依約履行及可能造成之損失，並表明不會拒絕協商。

同年月11日經張淑琴邀請兩造商討此事，原告祈請被告請託林淑芳不要沒收保證金，惟遭林淑芳拒絕；

原告亦請被告再覓友人銜接避免保證金遭沒收，此亦不可行。

被告依原合約合法領取價款，並無不當。

㈡被告並無跟方清泉表示系爭店面使用坪數有85坪，就系爭店面實際坪數為何被告原先並不知悉，自無承諾原告使用坪數有85坪、廚房可直接進行排煙、排水及防火逃生出口等情；

又張淑琴非被告之代理人，99年8 月23日當日被告亦不在場，非被告向原告進行解說。

又讓渡書第1項載明須支票兌現始能與林淑芳換約，協議書第3條亦載明於99年9 月9 日方與林淑芳換約，然原告同年8 月25日開立之訂金支票未兌現，跳票後經要求亦不補票，依約自無法與林淑芳換約。

退步言，被告本可繼續經營，係因原告要求被告方將員工遣散、相關物品撤離，亦因此與林淑芳解約，保證金遭沒收，被告就此亦受有損失，原告不得將過失皆歸責於被告，損失亦非應由被告負擔等語，資為抗辯。

三、查兩造於99年8 月23日約定被告將其向林淑芳所承租系爭店面之設備及經營權頂讓予原告，原告應給付被告原向房東林淑芳繳納之保證金33萬元、設備頂讓金20萬元及99年8 月15日至9 月15日之使用金11萬元，合計64萬元予被告，同日，原告先行交付訂金5 萬元之支票予被告。

同年月25日兩造簽訂讓渡書、協議書，原告並交付其所簽發如附表所示之系爭支票4 紙予被告。

嗣附表編號1 所示支票經被告屆期提示因存款不足遭退票。

同年9 月3 日原告委由律師發函被告表示撤銷兩造間讓渡契約及相關協議之意思表示，併以民法相關規定解除雙方契約，請求損害賠償，及返還訂金及系爭支票等事實，有收據、讓渡書、協議書、附表編號1 所示支票影本及退票紀錄、律師函等件在卷為憑（見本院卷第7 至14頁），並為兩造所不爭執，堪信為實。

四、原告主張其因被告之代理人方清泉就系爭店面之使用面積及使用現況部分有所詐欺及隱瞞，因而受騙簽訂系爭讓渡書及協議書，並給付定金及系爭支票，原告已以受詐欺為由撤銷兩造間之讓渡合意及相關協議之意思表示。

又被告提供之場所與其承諾使用坪數短少1/3 以上，屬重大瑕疵且無從補正，併主張準用民法第359條瑕疵擔保責任規定解除契約，或依民法第227條不完全給付規定準用第226條解除契約，則系爭支票債權自屬不存在，依不當得利法則，被告自應返還定金及系爭支票等情，惟為被告所否認，並以上開情詞置辯。

則本院應審究者厥為：㈠原告主張受詐欺而簽訂系爭讓渡書及協議書，是否有據？㈡原告主張撤銷兩造間所成立讓渡合意及相關協議之意思表示或以瑕疵擔保責任及不完全給付規定解除系爭契約，系爭支票債權即屬不存在，依不當得利法則，請求被告返還已付定金及系爭支票，有無理由？茲分別論述如下：㈠原告主張受詐欺而簽訂系爭讓渡書及協議書，是否有據？⒈按民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示；

又，被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院18年上字第371 號判例、同院44年台上字第75號判例意旨參照）。

⒉原告主張：系爭店面使用面積不到85坪，後方廚房無法逕行排放廢氣、廢水及作為防火逃生出口，然被告之代理人方清泉未據實告知，致伊陷於錯誤，遂同意向被告頂讓系爭店面並購買相關設備云云，固據提出收據、讓渡書、協議書、支票影本及裝潢設備及經營權使用協議書為證（見本院卷第7至14頁）。

然此為被告所否認，並執前詞置辯。

經查：⑴證人即原告胞姐林陳玉到庭證稱：「99年8 月23日有與原告去看系爭店面，那天我妹妹打電話打電話說有位張淑琴要帶我們去看1 個店面叫小樽咖啡，我與陳姳朱及張淑琴一起去看了之後說不合適，當時現場還有方清泉在場，張淑琴介紹他是餐飲公會理事長，我跟陳姳朱看了之後不喜歡，張淑琴及方清泉說他手上很多資料，就介紹我們到文昌路69號店面看，方清泉說那邊有85坪可使用，我跟陳姳朱4 個人就過去看，到那邊後方清泉就約黃鳳櫻到那邊與我們會合，我跟陳姳朱、方清泉、張淑琴4 人到現場先進去店面看，因為方清泉有鑰匙，我們在裡面看時，方清泉說該點排煙、排水不需要用到水洗機，可以直接排到水溝，電費每月固定9 百元，大部分細節是跟陳姳朱說，我只聽到這些部分，張淑琴比較沒有講話，都是方清泉在說話，....後來看看就走了，8 月25日我跟陳姳朱及王元亨有去該店面現場測量，當天有簽約，是方清泉在寫，由黃鳳櫻與陳姳朱簽約」、「（問：99年8 月23日及25日2 次有無聽到黃鳳櫻說明店面使用情形？）她只說店面是她裝潢，大部分都是方清泉在介紹說明」、「（問：協議書手寫內容是何人所寫？）方清泉」、「（問：當時方清泉解釋說明時，方清泉或黃鳳櫻是否有說現場使用坪數85坪？）都是方清泉在說的，他說後面也可以用，前面也可以用，後面還有車位可以給我們用」、「方清泉說現場可以使用的坪數有85坪，可以省電費因為是工業用電固定的，講了一些好處就這樣」等語（見本院卷第67至69頁）。

⑵又證人即原告委請之設計師王元亨則證稱：「99年8 月25日有跟陳姳朱一起到台北市○○○○路69號店面，她請我幫忙做丈量面積」、「當天我與陳姳朱、林陳玉一起去，黃鳳櫻、方清泉、張淑琴也都有到現場，他們就聊他們的，我就在現場測量，我偶爾有去跟他們聊天，他們都在聊如何經營，覺得前景看好聊得很開心，方清泉說店面面積大、水電比較省」、「（問：99年8 月25日當天有沒有聽到陳姳朱要求隔壁的餐廳空出一個空間，讓她店面當成逃生用？）有，方清泉有帶我們到隔壁現場看，並說隔壁後面有辦公桌及床的空間可以退縮只留辦公桌，其他空間可以給我們作為後門逃生用，之後我就去測量，後續如何處理逃生門我就不清楚」、「（問：當天初步測量的印象有沒有提到使用坪數有無到85坪的情形？）有，當初他們說有這麼大，我們也認為有這麼大，量完結果沒有這麼大」、「（問：你說當天他們說現場使用有85坪，「他們」是指何人？）方清泉」等語（見本院卷第69頁反面至71頁）。

⑶另證人張淑琴到庭證稱：「（問：商談店面頂讓時，你有無告訴陳姳朱店面使用有85坪？）沒有，我曾經陪陳姳朱先後去看丹堤及小樽咖啡店，因為太小，當時方清泉在場說士林文昌路69號那個集合餐廳那個比較大，且有現成的卡拉ＯＫ最適合」、「我沒有提過85坪」、「....我8 月21日早上就打電話給原告，說我有店面是丹堤，地址在長安東路問原告要不要去看一下，我是做店面租賃仲介，原告就說好，當天中午我們就約去丹堤看店面，看了之後原告說太小，我們就回家。

23日我們再去看小樽咖啡，那天我打電話給方清泉請他過來一起吃中飯，因為方清泉比較熟，他說小樽也要頂讓，當天看完原告還是說太小，方清泉就提議士林最合適，那裡比較大，有現成的卡拉ＯＫ，又不會吵到人，那天我們有4 人，包括林陳玉就一起到士林文昌路看店面，因為被告不在，但方清泉有鑰匙就開門讓我們進去，由方清泉介紹該店面，他說被告的小孩生病，所以店面要頂讓，由方清泉及原告在洽談，我沒有介入，我沒有注意聽他們講什麼，當天直到傍晚我們離開時黃鳳櫻都沒有到場，我們離開該店面就到原告的店吃飯，吃飯時，方清泉打電話叫黃鳳櫻過來，黃鳳櫻有過來，他們講的話我沒有去注意，但當天原告看到店面時很高興，還請堪輿師過來看店面，看了一下午，所以當天晚上陳姳朱就交5 萬元訂金給黃鳳櫻，我沒有經手。

24日方清泉請陳姳朱、林陳玉、王元亨、陳姳朱的朋友、被告及我去69號隔壁那家火鍋吃飯，因為23日我們吃飯吃得很高興，所以約24日方清泉要請吃飯，順便再去店面看一下評估一下，當天有在店面看一下，至於他們講什麼我不記得。

25日王元亨設計師要去丈量，王元亨、陳姳朱、林陳玉、方清泉、黃鳳櫻及我去現場，因為已經確定要頂讓，所以我看到黃鳳櫻請酒商來把酒搬回去，卡拉OK的廠商也來搬機器回去，黃鳳櫻的弟弟也來打掃準備交屋，黃鳳櫻與陳姳朱在點交，方清泉講什麼我沒有注意，王元亨一直測量到傍晚還沒有簽約，晚上我們全部的人要到原告的店要簽約，陳姳朱與黃鳳櫻簽約簽支票，讓渡書及協議書是何人拿出來的我不知道，我也沒有過目及參與，是方清泉在負責，簽完約、支票開完我們就回家，之後我就沒有參與其他事情」、「（問：你在看店面的過程，有無爭對逃生使用、排煙、排水的問題、電費的問題做討論嗎？）好像有，陳姳朱有提出，雙方有談，但是談的結果我不清楚」等語（見本院卷第89至91頁）。

⑷綜合上開證人所證各情，可知原告於99年8 月21日即經由任職房屋租賃仲介之張淑琴帶領於台北市區參觀店面，經張淑琴引介而結識方清泉，嗣方清泉提議至被告經營之系爭店面觀看。

同年月23日下午，由張淑琴及方清泉主動電話詢問被告系爭店面頂讓之事，經被告同意，方清泉及張淑琴即帶領原告及林陳玉前往系爭店面參觀，並由方清泉向原告說明系爭店面使用狀況，直至當日傍晚原告等人始離開系爭店面轉往原告經營位在敦化南路之餐廳後，被告始前往該餐廳與原告洽談頂讓店面事宜，兩造洽談後約定於翌日（24日）簽約，原告並先給付面額5 萬元支票之訂金予被告，被告並立具收據證明並約定同年月24日完成正式協議簽約。

同年月24日原告與設計師王元亨等人再至系爭店面查看評估，惟原告表示未帶支票未簽約。

同年月25日，原告偕同王元亨、林陳玉、張淑琴、方清泉再前往系爭店面，王元亨負責丈量現場，被告則請廠商搬走店內酒類、機器等物準備交屋，嗣因原告要求隔壁餐廳能否空出空間作為系爭店面逃生使用，被告詢問房東林淑芳並徵得隔壁餐廳負責人同意，乃又前往隔壁餐廳查看溝通並測量。

同日晚間，一行人再轉往原告所經營餐廳洽談簽約事宜後，兩造即簽訂讓渡書、協議書，原告並交付系爭支票予被告等事實經過，堪以認定。

⑸由上述事實觀之，原告於99年8 月23日、24日、25日連續3日下午前往系爭店面實地查看了解，且分別偕同其胞姐林陳玉、設計師王元亨等人共同前往參觀評估，且為設置系爭店面後方逃生出口，尚委請被告徵詢房東及餐廳負責人可否自隔壁餐廳空出空間作為逃生門（按該餐廳房東同為林淑芳），復親至隔壁餐廳查看環境並溝通、測量，益證原告於締約前，既已確實前往系爭店面就現場實際可利用空間及使用現況、是否適於其原預定經營餐廳之需求等客觀環境予以察看並確認後，始與被告簽訂系爭讓渡書、協議書，而面積85坪與57坪所呈現之視覺空間大小差異甚大，此為原告所不爭執，其復於簽約前連續3 日下午均前往系爭店面察看確認，則其自無將系爭店面室內面積57坪誤認為85坪之可能。

且審諸系爭協議書第2條約定：「乙方（即原告）擁有之裝設，依附件二讓渡書，由甲方（即被告）讓渡予乙方」；

系爭讓渡書所載：「甲方（即被告）同意將地點位於台北市○○路69號之店名：吉禾小吃店之經營權和該商店之所有設備....其他屬原房東之裝設見附件一，自即日起讓渡予乙方（即原告）」等語義，可徵兩造顯係以系爭店面現有環境及空間、設備為讓渡之標的。

況原告僅係受讓被告向房東林淑芳所承租系爭店面之權利並作價購買被告所有之設備，而非購買系爭店面，故原告頂讓系爭店面自應著重在現場實際可使用空間，而非所有權狀上所載之面積坪數，此由系爭讓渡書、協議書僅載明讓渡之店面地址、設備及讓渡金額、與房東換約續租等事項，就系爭店面權狀面積卻隻字未提，更可窺見一斑。

則原告主張其係因誤認系爭店面有如方清泉所稱使用面積達85坪，始願與被告簽訂讓渡書、協議書，被告顯係惡意詐欺云云，已非無疑。

再觀諸證人王元亨於本院100 年3月11日言詞辯論期日當庭就其製作系爭店面測量圖上所標示使用現況，併於審理時所證：「使用面積範圍，包括前面空地，後面已經被隔壁使用作為廁所、床、辦公桌，就是剛才說可以退出當逃生用的一部分，另外還有被另外一個隔壁所佔用，但兩個空間是被封死的，圖上所繪製的後門是直接進入隔壁的室內，並非走道或通道。

後面封死的空間，上方虛線部分是隔壁撞球間使用的廁所，下方即剛才所述可可西里餐廳使用的床、辦公桌的空間，剛才所指要讓出逃生空間，就是指這個區域」等語（見本院卷第71頁反面、第74頁），相互佐參，足見原告至系爭店面查看當時，該店面後方唯一出入口即僅能通往隔壁餐廳內部，而非得直接通往外面通道至明，此亦為何原告在察看現場後會要求被告向隔壁餐廳徵詢可否挪出空間作為系爭店面後門逃生用之緣故。

準此，系爭店面後檯作業區本無可能有直接進行排風、排水及作為防火逃生之功用，與原告同往系爭店面察看測量之設計師王元亨既能詳實測繪現場圖如上，此當為親自前往現場察看評估數次之原告知悉甚稔之情事，是原告主張因方清泉表示店面後檯作業之廚房可直接進行排風、排水及防火逃生出口之用，以致其陷於錯誤云云，亦難認可採。

⑹至原告主張方清泉係被告之代理人，方清泉就系爭店面所為不實介紹均應由被告負責一節，為被告所否認，且揆之前揭⑷所陳，原告係先與張淑琴及方清泉接觸帶看店面，經方清泉介紹始至被告店面參觀，非被告主動委託方清泉與原告聯繫接觸，尚難遽認方清泉與被告間即有代理或授權關係。

至方清泉持有系爭店面鑰匙原因多端，亦難逕採為對被告不利之證據。

此外，原告復未提出其他具體事證以實其說，遑論原告所指因方清泉表示系爭店面使用範圍可達85坪、後方可直接排風、排水、作為逃生出口之用，致伊陷於錯誤而簽訂系爭讓渡書、協議書等節，為不可採，復如前述，自難謂被告或方清泉有故意以不實之內容向原告介紹或保證系爭店面使用現況之情。

準此，方清泉究否為被告之代理人，顯與原告有無陷於錯誤而受詐欺等情事無涉，是原告此項主張即不足採。

原告雖又提出99年8 月31日兩造於電話中對談之錄音光碟及譯文（見本院卷第109 至113 頁）證明被告經方清泉告知確實知悉系爭店面使用坪數85坪此一訊息云云，惟觀諸原告所提出譯文全文意旨，被告顯係在該次電話對談中經原告提醒始憶起方清泉曾於其向林淑芳承租系爭店面時提到85坪一事，而該次錄音係兩造99年8 月31日之電話對談，業據原告自承在卷，距離原告參觀系爭店面及簽訂系爭讓渡書及協議書時間，相隔已數日之後，更何況原告於該次電話錄音中一再強調「85坪」係自方清泉處得知，非被告所告知等語，益難證明被告於99年8 月23至25日期間之狀態，自亦不足證明原告於交付定金及簽訂系爭讓渡書及協議書時，原告係受詐欺。

故其此部分主張，仍不足採。

⒎是以，原告主張方清泉告以系爭店面使用面積有85坪、後方廚房可直接排水、排氣及作逃生出入口之用等內容，致伊陷於錯誤而自被告處頂讓系爭店面，伊自得撤銷兩造間所為之讓渡合意及相關協議之意思表示云云，並無可取。

㈡原告主張撤銷兩造間所成立讓渡合意及相關協議之意思表示或以瑕疵擔保責任及不完全給付規定解除系爭契約，系爭支票債權即屬不存在，併依不當得利法則，請求被告返還已付定金及系爭支票，有無理由？⒈查被告並無詐騙原告簽訂系爭讓渡書及協議書，已如前述，原告執此主張受詐欺而撤銷兩造間所成立讓渡合意及相關協議之意思表示，依民法第179條不當得利規定，請求被告返還定金5 萬元及系爭支票，即無理由。

且被告既未以不實之訊息告知原告，原告並未有陷於錯誤之情事，原告另主張因被告未據實告知系爭店面可使用範圍及使用現況，自有給付不完全之情形，其自得據以解除系爭買賣契約云云，仍無可取。

⒉又原告主張被告出讓系爭承租權時向原告承諾使用坪數為85坪，然實際測量僅57坪，此等坪數短少之瑕疵無從補正，且屬重大瑕疵，自得準用民法第359條規定解除契約云云。

惟按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。

但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法359條固定有明文。

最高法院73年度臺上字第1173號、87年度臺簡上字第10號亦分別著有：「所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。

凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。

若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之。」

等判例意旨，可資參照。

查依證人林陳玉、王元亨上開所證，向原告表示系爭店面使用範圍可達85坪等語之人係方清泉，而非被告，已如上述。

且由原告提出之系爭電話錄音譯文，原告亦坦言係方清泉與伊接觸及告知有85坪之事，非被告所為陳述等語詳確，並有電話錄音譯文可憑（見本院卷第109 、111頁），足見被告自始至終從未向原告提及或擔保系爭店面可使用範圍達85坪之情事。

況查，被告並無以不實之內容詐騙原告簽訂系爭讓渡書及協議書，且依系爭讓渡書及協議書內容亦無隻言片語載明承租標的使用面積或範圍，已難逕認兩造有就系爭店面可使用範圍有85坪一節達成合意。

抑且，苟原告決定承租系爭店面之因素即在該店面使用範圍可達85坪乙情，則其既已委請設計師王元亨至現場測量，又何以在尚未確定確實面積坪數前，即決定與被告簽訂讓渡書及協議書？益徵原告當時著重者乃現場可利用空間及可行之規劃，始會在數次前往察看評估後，縱王元亨未告知測量後之確實面積，仍決定與被告簽訂系爭契約，兩造間確係以系爭店面實際可使用範圍及現況為系爭契約之標的，而非以實測之權狀面積為據。

另原告亦未能舉出其他具體事證證明被告有向原告擔保系爭店面使用面積可達85坪情事。

從而，原告主張被告提供之場地與其所承諾之使用面積減少1/3 以上，屬重大瑕疵且無法補正，依民法第359條規定解除契約，被告即應返還定金及系爭支票云云，亦非有據。

⒊至原告另主張被告經營系爭店面未滿3 個月即轉讓予原告，違反被告與房東所簽訂「裝潢設備及經營權使用協議書」第3條約定，更不可能與房東完成換約手續，系爭店面讓渡契約顯然條件不成就，被告應依約返還所受領訂金及系爭支票云云。

然觀諸系爭「裝潢設備及經營權使用協議書」第3條係約定：「乙方（即被告）同意如使用未滿1 年，不得要求退回保證金，甲方（即訴外人林淑芳）有權沒收保證金。

但甲方同意乙方自行尋找續使用者，使用剩餘使用期，或重新簽訂協議書，然人選須經甲方同意之正當人士」，可見被告縱使用系爭店面未滿1 年，仍得自行尋找他人續租使用剩餘租期，僅須係房東林淑芳同意之正當人士而已，而非不能於租約期滿前尋找他人續行承租，原告此部分主張，顯有誤解。

至原告指稱房東林淑芳根本不知道被告將店面頂讓他人，係被告向其表示由被告之表妹與被告共同經營店面，有詐騙房東之嫌，更不可能完成換約手續云云，並未舉證以實其說，此項主張自無足採。

⒋末查，依系爭讓渡書（一）：「甲方（即被告）同意於收取乙方（即原告）計新台幣5 萬元正之訂金後，將於支票兌現後會同房東完成續租手續....」、（二）：「甲方同意自99年9 月9 日起將該店設備及經營權交予乙方，自該日以前所有開支歸甲方負責，以後歸乙方負責，房租自99年8 月15日起由乙方負責」；

另依系爭協議書（一）：「甲方同意將該店之經營權轉移給乙方，權利金為0 元。

但乙方同意每月使用金乙方同意自今年8 月15日起的部分由乙方負責」、（三）：「甲乙雙方同意於民國99年9 月9 日會同林淑芳小姐完成『裝潢設備暨經營權使用協議書』更名換約手續」、註： 「 茲收到協議書第七條所載明3 張支票，暨99.8.15 至99.9.14 使用金11萬元（已兌現5 萬元支票及票號AA0000000 面額6 萬元支票）」等約定以觀，堪徵依兩造之約定，原告應自99年8 月15日起負責給付房東每月使用金11萬元，然原告交付予被告之支票雖已兌現5 萬元，另約定以票號AA0000000 號面額6 萬元該紙支票（即附表編號1 所示），因原告存款不足而遭退票，有支票影本及退票紀錄可憑（見本院卷第10頁），並為原告所不爭執。

職故，原告依約應給付予房東之使用金11萬元即有不足。

再者，上開支票既未兌現，被告即可依兩造上述約定拒絕會同房東完成續租手續，則苟房東林淑芳事後有以上述事由解除其與被告間「裝潢設備及經營權使用契約」或沒收保證金等情，似非可歸究於被告。

惟本件原告既未以給付不能之相關規定主張，本院自無庸就此部分事實再予論列之必要，併予敘明。

六、綜上所述，原告主張依民法第92條或第359條、第227條準用第226條等規定撤銷或解除系爭契約，起訴請求確認系爭支票債權不存在，並依不當得利法則，請求被告返還如附表所示支票及定金5 萬元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後與本件判決結果不生影響，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 9 月 30 日
民事第三庭法 官 林惠霞
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 30 日
書記官 陳怡如