臺灣臺北地方法院民事-TPDV,99,訴,434,20100630,1

臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第434號
原 告 何業芳
訴訟代理人 陳靜芳律師
複代理人 吳柏興律師
被 告 陳珪璋
訴訟代理人 莊鵬飛律師
複代理人 鄭潤祥律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於九十九年六月三日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但被告同意者，不在此限；

被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項定有明文。

查原告起訴時原未主張撤銷受詐欺之意思表示並依不當得利之法律關係請求被告返還價金，嗣於99年5月25日之言詞辯論意旨狀中追加此一訴訟標的，被告收受該言詞辯論意旨狀，於99年6月3日進行言詞辯論時，並未異議而為本案之言詞辯論，揆諸前揭法文，原告訴之追加自屬合法。

二、原告起訴主張：原告於民國89年11月間因母親過世，經訴外人牟科渝介紹，以新台幣（下同）120萬元向被告購買坐落台北縣新店市○○段上五十六分小段158地號土地約12坪之墓地（下稱系爭墓地）及委由被告建墓，原告並已匯款60萬元及交付現金60萬元予被告而付清價金。

詎原告於98年間接獲台北縣政府公告要求遷葬，始知系爭墓地並非被告所有，原所有權人鄂增於86年間原告購買系爭墓地前即已過世，且無繼承人，被告既無系爭墓地所有權，亦無使用權，竟仍偽裝為土地所有權人兜售系爭墓地予不知情之原告，使原告陷於錯誤而支付本件買賣價金，爰依民法第92條第1項撤銷本件買賣之意思表示並請求被告返還已給付之買賣價金。

又被告為系爭墓地所有權之出賣人，本應負有使原告取得系爭墓地所有權之義務，詎其雖將系爭墓地交付原告使用，卻未將所有權移轉予原告，顯係因可歸責於被告之事由致給付不能，原告爰依民法第353條、第226條第1項、第256條、第259條等規定解除契約並請求被告返還價金。

縱認本件係土地使用權之買賣，依被告提出之土地使用權證明書「該地不得轉讓或改名處分，即作棄權論」之記載，可知被告明知其無轉讓系爭墓地使用權卻仍為之，依民法第353條、第226條第1項、第256條、第259條等規定，原告亦得解除契約並請求被告返還價金。

解除契約後，原告併依民法第227條第2項請求被告賠償原告須另行取得其他合法墓地所有權及重建墓地之費用計182萬3千元。

並聲明：㈠被告應給付原告302萬3千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告則抗辯以：㈠被告並非出賣系爭墓地所有權予原告。

被告於造作原告母親之墓園前，確已取得地主鄂增簽立之永久使用權證明書，並於造作完成該墓園後交付同意書予原告。

㈡原告實僅給付60萬元予被告。

㈢聲明：⒈駁回原告之訴；

⒉如受不利判決，請准供擔保後免為假執行。

四、兩造不爭執之事項：㈠原告之母親於89年10月間過世，原告透過訴外人牟科渝洽被告代為尋找墓地，嗣擇定系爭墓地，原告並委由被告築墳，被告已於同年底完工，原告並於同年11月匯款60萬元。

㈡被告並非系爭墳墓所在土地之所有人。

五、得心證之理由：㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。

原告主張其係向被告價購系爭墓地所有權乙節，為被告所否認，則原告自應就上開事實負舉證責任。

原告雖稱：兩造洽談和解事宜時，被告明白表示以淡水小坪頂土地所有權贈與原告，可知本件係屬所有權買賣，否則被告何以願意以另筆土地所有權贈與原告作為補償云云，然當事人相互讓步為和解之本質，自不得以當事人在洽談和解過程中願意接受之方案為訴訟之證明，是縱被告與原告協商和解時曾表示願贈與另筆土地，亦不當然表示被告當時係出售系爭墓地所有權予原告。

查原告始終未舉證證明其向被告價購者乃系爭墓地所有權，證人牟科渝亦證稱：我不清楚兩造談的是買土地所有權還是使用權；

我自己知道的訊息是墓地都無法過戶等語（本院卷第64、65頁），參諸一般人應知土地所有權買賣應訂立書面契約並辦理所有權移轉登記，惟兩造並未訂立書面契約，且原告自89年迄今均未要求被告辦理所有權移轉登記之情狀，應認兩造均知悉本件應為土地使用權買賣兼築墓承攬之混合契約，從而，原告主張其係向被告購買系爭墓地所有權云云，尚非可採。

㈡次查，被告稱其確已取得系爭墓地所有權人鄂增簽訂之永久使用權證明書，得讓與系爭墓地使用權予原告乙節，業據提出墓地使用證明書1紙為證（本院卷第26頁後）。

原告雖稱該墓地使用證明書未記載確實墓地，不能證明與系爭墓地有關等語，然徵諸原告公然使用系爭墓地已近10年，均無任何人出面主張原告無權占用系爭墓地之情狀，應認被告上開所辯尚堪採信。

原告雖又稱：上開土地使用權證明書明載「該地不得轉讓或改名處分」，足證被告無權轉讓系爭墓地使用權云云，惟訴外人鄂增曾出具多份不同之土地使用證明書予被告，有被告提出之土地使用證明書多份在卷可稽（本院卷第26頁後、第70至71頁），可知被告係一次向鄂增取得多筆墓地之使用權，再由被告對外為人承造墓園並提供他人使用墓地，觀諸前揭土地使用證明書內容，所謂「該地不得轉讓或改名處分」，係對墓地使用人之限制，並非謂被告不得轉讓土地使用權，是原告上開主張，並不足採。

從而，應認被告已使原告取得系爭墓地之使用權。

㈢綜上，原告知悉其與被告間之交易不涉及土地所有權之買賣，而僅取得系爭墓地使用權，而被告亦已使原告取得系爭墓地之使用權，均如前述，從而，原告主張被告既無系爭墓地所有權，亦無使用權，竟偽裝為土地所有權人兜售系爭墓地予原告，使原告陷於錯誤而支付本件買賣價金，依民法第92條第1項撤銷該交易之意思表示，並依不當得利之法律關係請求被告返還價金，及主張被告未能使其取得系爭墓地所有權或使用權，爰依債務不履行之法律關係主張解除契約回復原狀及請求損害賠償，均無理由，應予駁回。

原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許。

至兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。

六、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 99 年 6 月 30 日
民事第二庭 法 官 歐陽漢菁
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 6 月 30 日
書記官 吳貞瑩