臺灣臺北地方法院民事-TPDV,99,訴,4440,20110930,3

臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第4440號
原 告 中興電工機械股份有限公司
法定代理人 江義福
訴訟代理人 劉永良
參 加 人 那虎科技股份有限公司
兼法定代理 游仕全
人
兼上二人
訴訟代理人 陳可莫
被 告 來電工程股份有限公司
法定代理人 游凱芸
訴訟代理人 陳健基
蘇漢祥律師
陳旭琨
上列當事人間請求清償債務事件，經本院於中華民國100年9月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1項定有明文；

復按兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，同法第58條亦有明文。

經查本件原告主張對於被告之債權係受讓於那虎股份有限公司（下稱那虎公司），而訴外人游仕全及陳可莫係就那虎公司積欠原告債務之連帶保證人等情，倘本件原告受敗訴判決，無法依據其受讓自那虎公司之債權請求被告給付，則原告與那虎公司間之舊債務仍不消滅，原告自得請求那虎公司及連帶保證人游仕全、陳可莫負清償之責，是那虎公司、游仕全及陳可莫將因本件訴訟之勝敗而受有利益或不利益，於本件訴訟即有法律上之利害關係。

從而，原告聲請對那虎公司、游仕全及陳可莫為訴訟告知，且那虎公司、游仕全及陳可莫經告知訴訟後，為輔助原告而聲請為訴訟參加，經核於法並無不合，應予准許。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。

查原告起訴時原請求：「被告應給付原告新臺幣（下同）2,522,812元。」

，嗣於民國99年8月4日具狀變更聲明為：「被告應給付原告2,522,812元，及自98年11月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」

。

復於99年12月16日具狀減縮為：「被告應給付原告2,522,812元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」

，再於100年3月16日本院言詞辯論時減縮為「被告應給付原告2,252, 812元（下稱系爭款項），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」。

經核原告所為其請求之基礎事實同一，復屬擴張並減縮應受判決事項之聲明，與原訴間具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，亦無礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭規定，應予准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

(一)原告出售水冷式箱型冰水主機80台予參加人那虎公司，總計19,426,400元，原告已履行出賣義務，惟那虎公司尚未給付價款，原告向法院聲請核發支付命令，經鈞院於97年10月20日以97年度促字第31088 號准予核發支付命令確定在案。

嗣那虎公司告知其承攬原告之亞太經貿廣場空調工程（下稱系爭工程），並簽訂工程契約書（下稱系爭工程契約），因而對被告有2,522,812元之債權，並於97年10月7日將該債權讓與原告，原告於98年1月21日將債權讓與乙節以存證信函通知被告，被告業於98年2月3日收受，惟那虎公司於98年1月20日已自被告領取30萬元。

而原告就該債權聲請強制執行，經鈞院核發99司執宙字第35487號扣押命令，被告聲明異議，表示該債權之款項屬工程保固款，經其扣款抵銷後，那虎公司已無任何款項足資領取。

故爰依債權讓與契約書提起本件訴訟等情。

並聲明：1.被告應給付原告2,252,812元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

2.願供擔保請准宣告假執行。

(二)對被告抗辯之陳述：1.原告依強制執行法第115條第1項聲請核發之98年1 月20日北院隆98司執宙字第6205號扣押命令，係於98年1 月22日送達於被告即第三債務人之登記地。

而依強制執行法第118條第2項規定，對第三債務人所核發之扣押命令係於送達於第三債務人時發生效力，此時依強制執行法第115條第1項規定，執行債務人即那虎公司即不得向第三債務人即被告收取保固款債權，亦不得為任何處分；

被告亦不得對那虎公司為清償或為其他處分。

今該扣押命令既未經撤銷，即屬有效之扣押命令。

惟那虎公司於該扣押命令業已生效之情況下，卻任意處分保固款債權，損害原告之債權，依強制執行法第51條第2項規定，其處分行為對原告不生效力。

是被告不得以該二紙切結書作為原告於所載金額範圍內權利不存在之證明。

2.保固款係附麗於系爭工程契約外之保固合約，用作確保保固義務之履行；

又按行政院公共工程委員會發布之押標金保證金暨其他擔保作業辦法（下稱擔保辦法）第8條第1項第3款規定，可知所謂之保固保證金係承攬人向定作人保證履行保固責任之用。

其自與作為承攬人完成一定之工作所能獲得之對價即承攬報酬有所不同。

故那虎公司依系爭工程契約第19條規定，為保證系爭工程自驗收合格日起二年保固期間內，確實履行保固責任，所提出之保固款，其性質自與系爭工程驗收合格日前，依系爭工程契約第5條規定，依工程進度請求被告估驗之工程款有所不同。

且依擔保辦法第7條以及第24條第2項規定可知，得充作保固保證金之方式、工具總類繁多，舉凡現金、各類票據、設質定期存單、信用狀、銀行書面保證、保證保險單、以定作人應付契約價金中保留一定比例或一定金額或其他擔保之方式等均足以作為保固保證之工具。

惟無論以何種方式、工具繳納保固保證金，均無法改變其係保證保固期間承攬人履行保固責任之性質，而應與承攬報酬有所區隔。

準此，保固款雖係依系爭工程契約所附請款比例表，自契約價金中提取一定比例充之，並約定保固期滿後應由被告返還予那虎公司，惟其僅是繳納保固款方式之一，蓋如要求由那虎公司額外提出相同金額供作保固之用，則被告勢必須將相同金額之價金給付予那虎公司，如此一來，無疑被告與那虎公司間多了二道付款程序，甚為不便。

故尚不能僅因繳納方式不同、較為簡便，即驟然認為該保固款即為工程款，則該保固款自系爭工程驗收合格後，已不具工程款性質。

3.被告主張原告與那虎公司間之債權讓與無效，實屬無據：原告與那虎公司訂立系爭債權讓與契約書時，原告並未取得系爭工程之契約書，該契約書節本係原告於起訴前，請求那虎公司協助法律關係之釐清，於本件起訴前提出予原告，原告自無任何惡意之情事。

而本件訴訟標的為保固金債權，其性質非屬承攬報酬，自無系爭工程契約第5條之適用。

且觀諸系爭工程契約第5條「本工程付款辦法依左列規定：一、每月五日計價發票為上月份底之日期，並於當月三十日甲方按乙方實作比例估驗付款，50% 為當月底現金票、50% 三個月期票不得託他人代領，及轉讓。

二、發票100%於請款時和請款單準備齊全，方可請領。」

，該約定乃係被告與那虎公司就工程款之給付方式預作約定，其間約定以票據作為付款工具，而票據為無因證券，經由背書、交付等轉讓方式，可自由流轉，成為客票，任何持票人均可向發票人請求負票據責任，被告將不堪其擾，被告乃於本條規定中，在約定票據種類比例之後，要求那虎公司不得託人代領、不得轉讓，以避免票據遺失，或發生其他不可測之風險。

職是，該約定所欲規範者乃係票據，保固金債權不在該約定之涵攝範圍內。

4.被告主張對於那虎公司有1,260 萬元之違約金債權，並以之與保固款債權抵銷，難認實在： (1)被告主張那虎公司逾期完工168 天，無非係以由被告出具予訴外人欣翰建設股份公司 (下稱欣翰公司)之 保固切結書為依據，然該保固切結書與那虎公司無涉、與本案爭議無關，被告以此作為其與那虎公司之保固工作約定，尚屬率斷。

蓋那虎公司承攬之工作，僅為被告對於其業主欣翰公司工作之一部分，其所涉及之保固義務，當不可與被告應對欣翰公司負責之部分相提並論。

又違約金額計算之前提係有確定之約定完工日期與實際完工日期，而依系爭工程契約第5條「：二、開工期限：全部工程限於開工之日起公司使用執照十五日後工作天完工，照工期表約定工作天數內完工，凡遇不能工作之日，經甲方所派工程師之同意得免計工作天數。」

、「四、因故延期「如因工程數量臨時增加，或因天災人禍確為人力所不能挽回致延長完工日期時日期。」

等約定可知，系爭工程之開工日期是否即為被告主張之96年5 月31日，誠屬可疑，被告應舉證以實其說。

另被告主張完工日期為96年11月16日，於98年1 月20日簽立之切結書卻又載明保固期滿日為98年11月25日，若依被告主張保固期為二年推之，則完工日應為96年11月16日，是該兩處主張之日期顯不相符；

且被告未曾出示有關該工程經其業主驗收之紀錄，實難得知其實際完工之日為何時。

況於工程實務中，完工之後通常須經過一定期間之初驗、複驗、正驗等驗收程序，所需期間約莫須數個月，難以想像完工與驗收完成日為同一日，此參酌政府採購法特訂立第5 章，以專章方式就驗收程序規範即可知之。

而系爭工程於完工後亦應完成初驗、複驗及正驗手續，則縱使96年11月16日為系爭工程之驗收完成以及保固期起算日，惟實際完工日應早於該日。

從而，被告未提出系爭工程之驗收紀錄，即無法證明系爭工程實際完工日究為何日，其片面主張對於那虎公司有違約金債權，實無理由。

(2)依民法第250條第2項規定之文義以及立法理由可知，懲罰性違約金，須由當事人另行訂定之，否則違約金之性質視為因不履行而生損害之賠償總額，亦即損害賠償額預定性違約金。

而觀諸系爭工程契約第18條之約定，除未明文其具懲罰性違約金之性質外，並未規定被告得同時請求違約金以外之逾期損害賠償給付，以及違約金得由被告自那虎公司各期款項內逕行扣減，亦未就那虎公司各階段應完成之工作明定完成日期。

反之，該約定顯係就那虎公司如給付遲延時，對於因而造成被告之損失應予賠償之約定。

故該約定乃於文字中，特別表明「每日賠償被告損失」之文字，則該約定即與民法第250條第2項規定之「不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」

及工程實務經常參酌之採購契約要項第45點規定不謀而合。

從而，系爭工程契約第18條規定之違約金，實屬給付遲延時之損害賠償額預定性違約金，而非具有強制當事人依約定時程履行契約目的之懲罰性違約金，且非被告證明其因那虎公司遲延給付而受損害之前，被告不得對那虎公司主張有違約金債權存在。

尤其，倘若被告確因那虎公司給付遲延而受有損害，其當可依系爭工程契約第22條解除或終止合約，然被告未依此方式主張權利，可見其並未受有何等損害。

又依系爭工程契約第25條規定「有關業主（即欣翰公司）對甲方（即被告）之扣款，經查責任歸屬為乙方（即那虎公司），則由乙方全數負責。」

，被告並未舉證證明欣翰公司曾因可歸責於那虎公司之事由對被告扣款，且被告亦未提出因那虎公司有逾期完成之情事，要求其改善、加緊趕工之通知，可見那虎公司本即未有逾期完工之情事。

復依被告與那虎公司於96年10月29日簽訂之系爭工程結案協議書第4條所載「本工程經雙方於10月23日複驗，日後甲方（即被告）不可以工期遲延等理由，對乙方（即那虎公司）進行扣款。」

之約定可知，那虎公司並無逾期情事。

且那虎公司於97年1 月5 日為請領「移交管委會完成」5%工程款所提出之請款單，被告亦未曾表示其對那虎公司有逾期罰款債權，反而將該項工程款給付予那虎公司，此實有違工程實務之慣例，是被告指稱其對於那公司有逾期罰款債權，實屬無據。

退萬步言，縱認那虎公司確有逾期情事，依系爭工程契約第5條及第18條規定，如逾期肇因於不能工作之日、工程數量臨時增加、天災人禍確為人力所不能挽回、完全屬於甲方之原因等情事時，則不以逾期論，足見肇致逾期之原因態樣繁多，其中有可能係因被告自身原因所致者，被告不可一概認定為那虎公司之責任，而要求給付違約金。

再者，被告至今仍未證明其因那虎公司給付遲延而受有何等之損害，且那虎公司既已就系爭工程為全部之履行，則應已滿足被告就系爭工程之全部利益，被告自無任何損害之可言，縱認被告對於那虎公司有違約金債權存在，惟依民法第252條規定，該違約金亦應減至零。

是以，被告主張之抵銷抗辯，自不足採。

(3)依系爭工程契約之請款比例表可知保固款項為合約總價之5%，且依那虎公司提出之工程款項對帳單之未領金額項目可知，因合約總價變更及工程扣款等原因，那虎公司於97年9 月2 日對於被告確實尚有2,552,812 元之保固款債權存在。

而被告與那虎公司就保固款債權約定於保固期滿方得請款，而所謂之「保固期滿」，其是否到來、確切到來之時日，於被告與那虎公司作成該約定時，並不確定，核屬不確定之事實，則被告與那虎公司以此不確定事實之發生，作為被告就保固款債權之清償期，性質為清償期之約定，並非期限或停止條件。

準此，那虎公司對於被告之保固款債權，業於被告與那虎公司訂立契約時即已存在，因而那虎公司將保固款債權讓與原告乙事，於98年2 月3 日被告受通知時，即對被告生效力，非被告所指於98年11月15日始生債權移轉之效力。

5.關於被告主張就系爭工程於保固期間對於那虎公司有代工扣款債權部分，顯屬不實： (1)保固款債權讓與乙事，已於98年2 月3 日對於被告發生效力，則依民法第299條第2項規定及最高法院49年台上字第1190號判例意旨，僅於被告於受債權讓與通知時，業已對那虎公司取得債權始有對於原告主張抵銷之餘地。

然而，依被告提出支出證明單，所示之日期均係於被告受債權讓與之通知後，則被告自不得以之對原告主張抵銷。

縱認該支出證明單係於被告受通知時取得，被告亦未證明其清償期先於保固金債權或係同時屆至，自與民法第299條第2項規定之要件不符，不得據以主張抵銷。

(2)再者，系爭工程契約第19條約定「本工程自全部竣工正式驗收合格之日起，由乙方工程保固1 年設備保固2 年，在保固期內，倘工程部分或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損壞時，經查明係乙方工作不良、材料不佳所致者，乙方應照圖樣負責無價修復，並負責所有損害賠償責任。」

可知保固期限因保固標的為工程或設備而有所不同，其中工程部分為1 年，設備部分為2 年，被告卻未詳加區分，概以2 年計，有違契約約定。

且工作瑕疵之發生，本應由那虎公司先行修復之，被告不可逕行修復之。

更遑論工程實務中，如工程存有瑕疵均係由業主對於主承包商進行扣款後，主承包商即在相同項目及金額範圍內，對於分包商亦同時進行扣款，而被告並未舉證證明欣翰公司曾因可歸責於參加人之事由，對其扣款。

被告提出扣款抗辯，有違工程實務。

又那虎公司就系爭工程之瑕疵是否應負責任，應由被告負舉證責任，惟被告未舉證證明其所主張之費用發生係肇因於受告知人有工作不良、材料不佳等情事。

況依98年1 月20日簽立之切結書載明「…今後若有代工扣款本公司同意…但貴公司需先發函告知…」等語，被告欲主張代工扣款，應以書面方式通知那虎公司於期限內修補瑕疵，且必待那虎公司未於期限內修補，方得主張代工扣款抵銷，然至今未見被告提出書面通知資料，以實其說。

至被告於98年7 月28日寄發之文山萬美街郵局第81號存證信函僅具通知性質，其後所附之98年7 月24日會議摘要，簽署人亦非那虎公司，自無拘束那虎公司之法律效力存在，故被告未提出那虎公司確實受送達之證明，尚難認那虎公司已受送達，被告已盡通知義務。

而如被告無法證明其所主張之費用業經其支出，其自無瑕疵修補費用償還請求權，而不得主張抵銷。

二、被告則以：

(一)依強制執行法第120條第2項規定，債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。

而此訴訟之性質應視執行法院已否發收取命令為斷，如已發收取命令時，債權人得以自己名義以異議之第三人為相對人，逕提起給付之訴，如僅發禁止命令者，僅能提起確認之訴。

然本件民事執行處係核發扣押命令，並非核發收取或移轉命令，原告提起給付之訴，於法即有未合。

(二)系爭工程契約之請款比例表中所列一期空調工程之項次12「保固期滿，1 式，比例5%」、二期空調工程之項次8 「保固期滿，1 式，比例5%」，該保固款係占工程總價5%，並非那虎公司另行交付保固款，即係預留承攬報酬一部（即5%）作為保固款，其性質仍為承攬報酬一部，屬於工程款之一部分。

且那虎公司亦自承讓與原告之債權屬於保固款，給付期限係於工程驗收完成、保固期滿時，故保固款之領回則須於保固期限屆滿後，且未發生保固事由，始得發還與承攬人。

(三)系爭工程契約第5條第1項規定之付款辦法即訂有工程款不得託人代領及轉讓之規定，則原告與那虎公司於97年10月7日簽訂之債權讓與契約書，由那虎公司就系爭工程之工程款債權讓與原告，即違反禁止債權讓與契約所為之讓與，依民法第294條第1項第2款規定，應屬無效。

且原告起訴狀時提出之系爭工程契約節本，第5條第1項規定即列於第2 頁上，足證明原告已知悉該條之約定，則依民法第294條第2項之反面解釋，原告知有此特約者，其讓與亦屬為無效。

至被告與那虎公司間之系爭工程契約所定之保固款既屬於工程款之一部，則原告辯稱系爭工程契約第5條第1項所規範不得轉讓的標的係工程款，而非保固款，即無所據。

(四)縱認原告與那虎公司間之債權讓與為有效，惟那虎公司因遲延完工，被告以違約金之債權存在抵銷該保固金之債權：1.系爭工程契約第18條約定那虎公司倘不依照合約規定期限完工，被告得按逾期之日數要求每日賠償被告損失75,000元，故此約定係就那虎公司如未能依照約定之期限完成工作，則應依該條之約定計付被告違約金，足見該約定有強制那虎公司應於契約規定之期限內完成工作之意，且上開規定既係採遲延處理之違約金約定，顯然即應為逾期罰款，亦即懲罰性違約金之約定。

2.依系爭工程契約書第21條約定，契約之有效時期自簽訂契約之日（即95年9 月15日）起至全部工程完竣驗收保固期滿之日（即98年11月15日）止。

又依系爭工程契約書第5條約定，系爭工程於95年3 月1 日開工，應於96年5 月31日完工，惟系爭工程遲至96年11月16日方完工驗收，並自96年11月16日起算保固期2 年，而依系爭工程契約書第18條規定，那虎公司應按逾期之日數每日賠償被告75,500元，那虎公司逾期完工之日數為168 天（即自96年6 月1 日起算至96年11月15日止），即應賠償被告1,260 萬元，被告自得依據工程契約書之約定處罰那虎公司應賠償該遲延之罰款。

且那虎公司逾期完工之違約罰款於契約約定之原因事實發生時，即已獨立存在，則被告於96年11月15日時對那虎公司即有1,260 萬元之違約金債權，該保固金款項應於保固期滿日（即98年11月15日）後始得向被告請求返還，故被告於98年2 月3 日收受該債權讓與之通知時，該讓與之債權尚未屆至，應於98年11月15日之該期限屆至時，始生債權移轉之效力。

而被告於96年11月15日時即對那虎公司有1,260 萬元之違約金債權，被告自得依據民法第299條及第334條第1項規定主張抵銷之，經抵銷後那虎公司對被告已無該保固金之債權，從而，原告主張被告應給付其該保固金，即無理由。

二、被告則以：

(一)依強制執行法第120條第2項規定，債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。

而此訴訟之性質應視執行法院已否發收取命令為斷，如已發收取命令時，債權人得以自己名義以異議之第三人為相對人，逕提起給付之訴，如僅發禁止命令者，僅能提起確認之訴。

然本件民事執行處係核發扣押命令，並非核發收取或移轉命令，原告提起給付之訴，於法即有未合。

(二)系爭工程契約之請款比例表中所列一期空調工程之項次12「保固期滿，1 式，比例5%」、二期空調工程之項次8 「保固期滿，1 式，比例5%」，該保固款係占工程總價5%，並非那虎公司另行交付保固款，即係預留承攬報酬一部（即5%）作為保固款，其性質仍為承攬報酬一部，屬於工程款之一部分。

且那虎公司亦自承讓與原告之債權屬於保固款，給付期限係於工程驗收完成、保固期滿時，故保固款之領回則須於保固期限屆滿後，且未發生保固事由，始得發還與承攬人。

(三)系爭工程契約第5條第1項規定之付款辦法即訂有工程款不得託人代領及轉讓之規定，則原告與那虎公司於97年10月7日簽訂之債權讓與契約書，由那虎公司就系爭工程之工程款債權讓與原告，即違反禁止債權讓與契約所為之讓與，依民法第294條第1項第2款規定，應屬無效。

且原告起訴狀時提出之系爭工程契約節本，第5條第1項規定即列於第2 頁上，足證明原告已知悉該條之約定，則依民法第294條第2項之反面解釋，原告知有此特約者，其讓與亦屬為無效。

至被告與那虎公司間之系爭工程契約所定之保固款既屬於工程款之一部，則原告辯稱系爭工程契約第5條第1項所規範不得轉讓的標的係工程款，而非保固款，即無所據。

(四)縱認原告與那虎公司間之債權讓與為有效，惟那虎公司因遲延完工，被告以違約金之債權存在抵銷該保固金之債權：1.系爭工程契約第18條約定那虎公司倘不依照合約規定期限完工，被告得按逾期之日數要求每日賠償被告損失75,000元，故此約定係就那虎公司如未能依照約定之期限完成工作，則應依該條之約定計付被告違約金，足見該約定有強制那虎公司應於契約規定之期限內完成工作之意，且上開規定既係採遲延處理之違約金約定，顯然即應為逾期罰款，亦即懲罰性違約金之約定。

2.依系爭工程契約書第21條約定，契約之有效時期自簽訂契約之日（即95年9 月15日）起至全部工程完竣驗收保固期滿之日（即98年11月15日）止。

又依系爭工程契約書第5條約定，系爭工程於95年3 月1 日開工，應於96年5 月31日完工，惟系爭工程遲至96年11月16日方完工驗收，並自96年11月16日起算保固期2 年，而依系爭工程契約書第18條規定，那虎公司應按逾期之日數每日賠償被告75,500元，那虎公司逾期完工之日數為168 天（即自96年6 月1 日起算至96年11月15日止），即應賠償被告1,260 萬元，被告自得依據工程契約書之約定處罰那虎公司應賠償該遲延之罰款。

且那虎公司逾期完工之違約罰款於契約約定之原因事實發生時，即已獨立存在，則被告於96年11月15日時對那虎公司即有1,260 萬元之違約金債權，該保固金款項應於保固期滿日（即98年11月15日）後始得向被告請求返還，故被告於98年2 月3 日收受該債權讓與之通知時，該讓與之債權尚未屆至，應於98年11月15日之該期限屆至時，始生債權移轉之效力。

而被告於96年11月15日時即對那虎公司有1,260 萬元之違約金債權，被告自得依據民法第299條及第334條第1項規定主張抵銷之，經抵銷後那虎公司對被告已無該保固金之債權，從而，原告主張被告應給付其該保固金，即無理由。

(五)被告於系爭工程之保固期間代替那虎公司支出款項，依據那虎公司簽立之切結書，被告得主張抵銷保固金債權：那虎公司於98年1月20日向被告請領300,000元款項時，同時簽立切結書，承諾系爭工程爾後若有代工扣款時，那虎公司同意以實際支出金額加一倍管理費於未領款項中扣除之。

那虎公司另於98年1月22日簽立切結書，同意自保固款中扣除缺失改善費用為140,150元及清潔分攤費用650,967元整，合計791,117元，故於98年1月20日結算後勝餘之保固款為1,461,695元。

而於那虎公司簽立切結書前，被告代那虎公司給付原告代修款項二筆，一筆為97年10月9日及10月27日之貨款13,125元（發票號碼：BU00000000）及78,750元（發票號碼：BU00000000），合計91,875元，由被告開立98年1月31日到期支票給付予原告；

另一筆為98年2月6日之貨款14,000元（發票號碼：DU00000000），由被告開立98年5月31日到期支票給付予原告。

二筆代墊之款項總計為231,875元。

又被告代墊那虎公司之點工薪資與工人之款項，結算自97年5月5日起至97年11月5日止，被告已墊付36 5,937元。

又於那虎公司簽立切結書後，被告曾於98年3月28日開立98年6月30日到期支票給付予訴外人隆豪營造公司，代墊維修款121,722元。

嗣被告於98年7月28日寄發文山萬美街郵局第81號存證信函通知那虎公司應於98年8月5日派員就系爭工程之缺失修繕完成，惟那虎公司並未派員完成修繕，被告因而代墊那虎公司修繕之支出共184,000元，依切結書之約定，以實際支出金額加一倍計算，故那虎公司應給付被告368,000元。

是以，就上述代墊款項，被告自得就保固金為抵銷，且經抵銷後，那虎公司對於被告已無任何債權等語資為抗辯，並聲明：1.原告之訴駁回。

2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。

三、參加人則以：參加人那虎公司將對於被告之債權讓與原告，該債權係屬保固款，而保固款屬於工程款最後一期款項，給付期限係於工程驗收完成，保固期滿經結算後始得領回，且應係票據不得轉讓，而非工程款不得轉讓。

又系爭工程為配合被告之營造進度，無法掌控驗收時間，故於12月30日始驗收，且並無遲延完工之通知單。

再者，參加人那虎公司係為請領300,000元，始簽立98年1月20日之切結書，而簽立前參加人那虎公司於被告處本有200多萬之保固款，後來被扣掉70 幾萬，被告亦未出示扣款憑證，只說遭業主扣除清潔費，且依98年1月20日簽立之切結書約定，參加人那虎公司僅收到被告提出之證物7之存證信函，如有實際代墊，伊同意扣除，此外，並無收到被告發函告知有代墊款項及維修通知，故否認被告有其他代墊款項。

另結案協議書係為避免日後爭議所簽訂，原文為被告所提供，簽定時為一式二份，第四點手寫部分則為參加人那虎公司之訴訟代理人陳可莫親寫有「雙方同意以上述金額結訖本工程款項」，故並無遲延罰款之問題等語。

四、兩造不爭執事項

(一)參加人那虎公司於95年11月27日向原告訂購水冷式箱型冰水主機80台，價金總計19,426,400元。

原告就此筆款項向本院聲請核發支付命令，經本院於97年10月20日以97年度促字第31088號准予核發支付命令，並於97年12月10日確定在案。

（本院卷二第10至12頁）

(二)參加人那虎公司於95年9月15日承攬被告發包之亞太經貿廣場空調工程，雙方並簽立工程契約書。

（本院卷二第120至123 頁）

(三)參加人那虎公司於97年10月7日以其對被告所有金額2,552,812元之債權讓與原告，並簽訂債權讓與契約書。

原告於98年1月21日以龜山文化郵局第25號存證信函通知被告債權讓與之情事，被告於98年2月3日收受上開存證信函。

（本院卷二第15至17頁）

(四)原告就參加人那虎公司對於被告之債權向法院聲請強制執行，經本院核發98司執宙字第6205號扣押命令，被告對此聲明異議，經本院調取該卷宗查明。

嗣原告就參加人那虎公司對於被告之債權再向法院聲請強制執行，經本院核發99司執宙字第35487號扣押命令，被告再對此聲明異議，亦經本院調取該卷宗查明。

(五)被告代墊那虎公司支出修繕款項共184,000元，被告並於98年7月28日以文山萬美街郵局81號存證信函通知參加人那虎公司，並經參加人那虎公司收受等情，業據被告提出該存證信函、支出證明單、派修單、轉帳傳票、支票影本等件為證，並為參加人所自承，原告亦不爭執上開文書之形式真正，堪認屬實。

（本院卷二第6頁之100年4月9日言詞辯論筆錄、第154頁之100年5月19日言詞辯論筆錄、第140至145頁、第171 至179頁、卷三第2頁之100年9月15日之言詞辯論筆錄）

五、就兩造上開爭執事項，得心證之理由，茲敘如下：

(一)雖依強制執行法第120條第2項規定，債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。

而此訴訟之性質應視執行法院已否發收取命令為斷，如已發收取命令時，債權人得以自己名義以異議之第三人為相對人，逕提起給付之訴，如僅發禁止命令者，僅能提起確認之訴。

然查，本院民事執行處係雖核發扣押命令，禁止被告向參加人那虎公司清償，並非核發收取或移轉命令，此經本院依職權調取99年度司執字第35487號卷查明，然原告係本於債權讓與之法律關係提起給付之訴，就主張有債權之一方對於有債務之一方起訴請求，於法並無不合，合先敘明。

(二)又系爭款項係屬保固款債權，為兩造及參加人所不爭執（見本院卷二第154頁之100年5月19日言詞辯論筆錄）。

而系爭款項既屬保固款債權，則參加人那虎公司讓與該債權予原告之效力如何，兩造迭有爭執，分敘如下：1.按「債權人得將債權讓與於第三人。

但下列債權，不在此限：一、依債權之性質，不得讓與者。

二、依當事人之特約，不得讓與者。

三、債權禁止扣押者」，民法第294條第1項定有明文。

又工程實務上常見之工程保證金，承攬人繳交工程保證金之目的，在於擔保其承攬工作之履行，並於承攬工作發生遲延或瑕疵等違約情事時，充作債務不履行之賠償金額，核其性質，應從屬於承攬契約而存在，除當事人別有得讓與之特別約定外，不宜單獨任意轉讓其保證金權利與第三人，以致影響其上揭擔保之功能與目的。

是工程保證金之債權，其性質應屬不適於單獨讓與者，依民法第294條第1項第1款規定，債權人自不得任意將之讓與第三人，臺灣高等法院91年度重上字第396號判決意旨可資參照。

查系爭工程契約第18條約定：「保固期限本工程自全部竣工正式驗收合格之日起，由乙方（即參加人那虎公司）工程保固一年設備保固二年，在保固期內倘工程部份或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損壞時，經查明係由乙方工作不良、材料不佳所致者，乙方應照圖樣負責無價修復，並負責所有損害賠償之責任。」

，故本件保固款係作為擔保工程完工時之品質，及工程於保固期間發現瑕疵時，擔保承攬人會為一定之改善，或承攬人不為改善時，作為業主自行維護、檢修費用或發生損害賠償債權之擔保。

又依請款比例表記載觀之（見本院卷一第94、101頁），系爭保固款係屬本件工程款之一部，應認參加人那虎公司於保固期滿後而無前開約定所生之修復事項及損害賠償責任發生，始得請領保固款。

而參加人那虎公司與原告於97年10月7日簽訂債權讓與契約書，將其對被告所有系爭款項2,552,812元之債權讓與原告時，參諸原告及參加人所不爭之被告出具予其業主之保固切結書所載保固期限至98 年11月15日（見本院卷二第132頁），及被告提出參加人那虎公司自承其所簽立之切結書上，載明「於98年11月25日保固期屆滿時，待業主支付訖保固款後再予結算支付本公司結算應領尾款。」

（見本院卷二第133頁），且兩造及參加人均主張系爭款項即屬系爭工程之保固款等情，堪認參加人那虎公司為債權讓與時，仍在保固期間，其仍負有前開義務，保固款自具前揭所述之功能，且其對被告系爭保固款債權因條件（即保固期滿後而無前開約定所生之修復事項及損害賠償責任發生）尚未成就尚未發生，且係從屬於承攬契約而存在，如於保固期間內單獨讓與會影響其上揭擔保之功能與目的，應認除參加人那虎公司與被告間有得於保固期間內自由轉讓之特約，或經被告之同意外，參加人那虎公司不得於保固期間內將系爭保固款讓與第三人。

然觀諸被告與參加人那虎公司間之系爭工程契約並未訂有何同意轉讓之約定，被告就系爭款項轉讓之效力亦有爭執，自未同意轉讓，故依上開法條規定，參加人那虎公司於保固期間讓與系爭保固款與被告之行為，應不生債權讓與之效力。

2.何況按民法第297條第1項前段規定，債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。

又將來債權其係附停止條件或附始期者之債權讓與，雖非法所不許，然此類將來債權，債權讓與契約成立時尚未存在，如受通知時債權仍未發生，何能發生移轉效力，自須於實際債權發生時再為通知（最高法院97年度台上字第1213號判決意旨參照）。

查依前所述，參加人那虎公司於讓與系爭保固款債權予原告時，其對被告系爭保固款債權因條件（即保固期滿後而無前開約定所生之修復事項及損害賠償責任發生）尚未成就尚未發生，而原告係於98年1月21日以龜山文化郵局第25號存證信函通知被告債權讓與之事，被告並於98年2月3日收受該存證信函之情，雖為兩造所不爭，有該存證信函及回執附卷可稽（見本院卷二第15至17頁），然於被告受債權讓與通知時，系爭保固款債權因條件尚未成就而尚未發生，故亦未對被告發生債權移轉效力。

3.綜上，系爭保固款債權既屬依性質不得讓與之債權，復亦尚未對於債務人發生效力，則原告以受讓人之地位依其與讓與人即參加人那虎公司間之系爭保固款債權讓與契約，請求債務人即被告給付系爭保固款，要屬無據，故其聲明：被告應給付原告2,252,812元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，應無理由，予以駁回。

又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回，附此敘明。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 9 月 30 日
民事第五庭 法 官 羅月君
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 30 日
書記官 王文心