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臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第16號
原 告 普騰預拌混凝土股份有限公司
法定代理人 王科元
訴訟代理人 陳慶瑞律師
複代理人 鄭仁壽律師
被 告 拓興營造有限公司
法定代理人 李崇豪
訴訟代理人 蔡瑞榮
陳文禹律師
余德正律師
複代理人 劉俊蘭律師
上列當事人間給付貨款事件，本院於民國100年9月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣玖佰壹拾伍萬肆仟零陸拾捌元，及自民國九十八年五月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣參佰零伍萬壹仟參佰伍拾陸元供擔保後，得假執行。
但被告以新臺幣玖佰壹拾伍萬肆仟零陸拾捌元，為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，原告得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。
經查，本件原告原起訴聲明為：「被告應給付原告新臺幣（下同）10,154,068元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息」。
嗣於本院言詞辯論程序中，於98年10月21日以口頭變更訴之聲明為：「被告應給付原告9,154,068元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息」。
核其訴之變更，所主張基礎事實相同，僅減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭說明，其所為訴之變更，應予准許。
乙、實體部分:
一、原告主張略以：㈠被告於97年間向原告購買混凝土，兩造並於民國97年11月8日簽訂預拌混凝土買賣合約書（以下簡稱「系爭合約」）。
98年1月間，原告依照被告指示，將混凝土運送至其指定工程地點，並經其所屬職員簽收送貨單，貨款共計1,169,196元。
98年2月間，原告依被告指示將混凝土運送至其指定工程地點，並經其所屬職員簽收送貨單，貨款共計2,765,448元。
98年3月間，原告再依被告指示將混凝土運送至其指定工程地點，並經其所屬職員簽收送貨單，貨款共計4,751,597元，此均有送貨單及被告客戶帳款清單可證。
原告並於98年3月1日開立貨款158,697元，於98年3月26日分別開立2,025,912元、2,566,988元等3紙統一發票交被告收執，合計98年1到3月之貨款共8,686,241元被告迄未給付。
另98年4月之混凝土貨款經兩造結算後，被告尚有467,827元未給付，被告因此於98年4月1日簽發面額104,960元、7,028元，及於98年4月17日簽發面額355,839元，到期日均為98年4月30日之本票各1紙，交原告收執。
總計被告迄今仍積欠原告98年1月至3月25日及98年4月份之貨款共9,154,068元未給付，爰依民法第367條買賣法律關係請求被告給付貨款。
㈡被告辯稱原告請求之混凝土數量及貨款有浮報灌水之嫌，顯非事實。
蓋原告之請款單均依被告簽收之送貨單為準，而送貨單係依被告承攬工程業主交通部臺灣區○道○○○路局（以下簡稱「高公局」）水泥混凝土拌合料出廠單填寫，且該出廠單需監造單位林同棪工程顧問股份有限公司圓山監造工務所（以下簡稱「林同棪公司」）及承包商即被告駐廠品管人員確認強度、數量並簽章後，方能出廠。
而原告於97年12月及98年1至3月開立之客戶帳款清單之混凝土數量與監造單位林同棪公司統計之總數相符。
被告雖辯稱應以「國道高速公路（通車路段）橋樑耐震補強工程M12標基樁單價分析表」（以下簡稱「單價分析表」）所需混凝土用量計算原告應提出之混凝土數量云云。
但依高公局99年2月3日工字第0990003264號函可知單價分析表於招標階段既未提供予投標廠商，且工程決標後亦不列為契約文件，自無從依該單價分析表充當被告需要之數量甚明。
又依林同棪公司99年5月21 日（99）圓山監字第0194號函所示，承攬廠商與混凝土廠商之約定，應與業主與承攬廠商之承攬契約無涉，被告引用高公局之單價分析表據以向原告抗辯浮報數量云云，實有誤解。
又被告聲請將本件送中華民國建築技術學會鑑定混凝土用量，並援引設計圖尺寸自行計算總用量為3,509.91立方米云云。
但該鑑定因無法得知其計算單位長度之方式及依據，且非鑑定範圍，無法確認，因此被告據以主張原告開立之出貨單數量有浮報，難以採認。
且該鑑定係以設計圖尺寸之基樁、數量計算混凝土用量為3,791.288立方米，但因標的物已經完工，當時現場實際交貨、澆置情況、各基樁最後一車若有剩餘之處理方式，及現場實際施工尺寸，均無法釐清，故該鑑定結果無法準確釐清原告開立之出貨數量明細表與實際澆置數量是否相符。
況原告所持之出廠單與送貨單登載資料，均係混凝土車出廠時，由原告載送之司機會同監造單位代表、被告公司駐廠人員確認後登載，該出廠單由監造單位即林同棪公司留存保管，而出廠單部分修改處概為出廠數量欄，應係監造公司代為填寫時誤繕，與原告無關，其他設計強度、水泥使用量、設計坍度等欄之數字，則均無修改，而原告持送貨單向被告公司請款時，亦無疑義。
又監造單位前揭M12標普騰混凝土預拌廠出貨數量明細表、監工日報紀錄表、出廠單之總數量，均與原告請領款項之送貨單總數量大致相合，是原告開立之送貨單登載之混凝土數量應即為出廠及澆置之數量。
又混凝土澆置位置未與鑑定單位鑑定標的之基樁一致，亦非原告之問題。
原告均依照被告指示載運混凝土至其指示地點，並按被告現場人員之指揮澆置，且在送貨單上簽收，如澆置位置與鑑定標的之基樁不一致，係被告指示的問題，與原告無關，原告並非僅限於載運混凝土至鑑定標的基樁而已，被告辯稱鑑定標的之基樁即為其實際所需混凝土，並非事實。
另依FUSO FV51JPL預拌桶施工規格書「尺寸規格」1、桶身容量：12.3立方米，已明確記載該桶身容量非僅6.03立方米。
又積載容量：6.03立方米則為政府法規允許之容積，而逾越該重量理應受罰，此有97年12月27日因應被告公司而載送混凝土7立方米遭警察攔檢因逾前揭法定積載容量3.04公噸而受罰之送貨單、罰單各1紙為證，另有原告因載運混凝土逾越7.86、7.61、7.86、8.54公噸等5筆罰單供參。
故被告抗辯原告混凝土車承載之混凝土容量至多僅6.03立方米一節，顯有誤解。
㈢原告於97年12月份請求混凝土數量合計1,003立方米，總價為2,624,832元，經被告確認後，給付現金1,624,832元，餘1,000,000元貨款於98年3月4日簽發同額本票予原告，原告則於98年5月8日兌現，足見97年12月份混凝土貨款已經結清。
原告97年12月份請求之混凝土數量，與林同棪公司99年5月21日（99）圓山監字第0194號函所附M12標普騰混凝土預拌廠出貨數量明細表、出廠單統計之97年12月混凝土出貨數量合計1002立方米，僅有6立方米之誤差，容屬合理。
被告雖以97年12月份混凝土需求數量與請款數量對照表抗辯原告浮報153.1立方米共470,572元云云，但因其統計數量與前揭林同棪公司統計數量不符，且契約單價載明2,000元亦與兩造簽訂之合約書記載單價2,480元不合，自不足採信。
㈣原告於98年1月請領449立方米之款項，核與林同棪公司98年1月統計數量449立方米相符。
原告於98年2月請領1,062立方米之款項，與林同棪公司98年2月統計數量1,065立方米相較，少請領3立方米，屬合理誤差範圍。
原告於98年3月6日至25日請領778立方米及962.5立方米，核與林同棪公司98年3月統計數量776立方米、1057.5立方米，前段多領2立方米，屬合理誤差值，另後段95立方米之差異，係因原告請款計算至98年3月25日為止，但林同棪公司98年3月統計數量係算至3月29日為止，而98年3月27日至3月29日之數量為94立方米，此有林同棪公司函文所附監工日報記錄表將此部分剔除，則原告多請領1立方米亦屬合理誤差值。
故原告98年2月少請領3立方米，而98年3月多請領3立方米，兩相扣抵之下，原告並無多請領款項。
故被告抗辯原告於98年1月至3月浮報347.1立方米，擬浮領1,271,428元云云，顯不足採。
㈤被告固提出付款記錄抗辯其已給付部分貨款，僅剩2,164,574元未付清云云。
然被告抗辯其已於98年3月27日給付貨款匯款53,800元，於98年3月29日給付現金180,000元，於98年4月2日給付匯款250,000元，於98年4月10日給付匯款330,000元，於98年4月11日給付現金80,000元，於98年4月13日給付匯款107,600元，於98年4月14日給付匯款154,938元，於98年4月14日給付匯款50,000元，於98年4月14日給付現金8,863元，於98年4月15日給付匯款189,588元，於98年4月16日給付匯款53,802元，於98年4月17日給付匯款56,364元，於98年4月17日給付現金100,000元部分，原告確均已收受，且於98年5月間交付予被告之客戶帳款沖銷明細均載明業已收受，並明列各筆收款日期、收款單號及帳款日，故未將該部分款項列入本訴請求，是原告既未請求，被告抗辯此部分款項應予扣抵，顯非有理。
至於98年4月1日面額104,960元，及98年4月1日面額7,028元，及98年4月17日之票據，即98年4月份混凝土貨款，經兩造結算後尚有467,827元未給付，被告因而簽發發票日為98年4月1日、98年4月1日、98年4月17日，面額分別為104,960元、7,028元、355,839元，到期日均為98年4月30日之本票各1紙交與原告，但迄今均未兌現，被告卻抗辯應於本件貨款中扣抵，顯然有誤。
㈥系爭預拌混凝土買賣合約記載數量實作實算，亦即依被告事實上向原告買受且實際配送之數量計價，並未規定給付之期限，自屬給付無確定期限甚明，則遲延責任應自催告後未為給付時起算。
被告單以林同棪公司98年3月2日函請被告儘速解決無料可供之窘境，並無催告原告給付預拌混凝土之憑據，即遽以主張原告需負遲延責任云云，顯非事實。
另被告提出之投標書、契約變更書之逾期違約金內容，應指全部工程完工逾越契約預定完工期限而言，但被告並未提出該工程逾越完工期限之證據。
況被告承攬國道高速公路橋樑耐震補強工程M12標，亦不僅澆置混凝土工程而已，則被告縱有逾越完工之情事，亦與原告無關，被告僅憑投標書、契約變更書即遽予請求遲延損害8,062,185元，並以該損害賠償金額與原告請求之貨款扣抵，顯無理由。
又系爭合約書付款辦法欄記載付款日期為每月25日付款，票期為付款日起30日期票，被告97年12月間之貨款，應於98年1月25日付款，縱以支票支付，其票期最遲應為98年2月25日，被告遲至98年2月25日迄未給付97年12月之貨款，履經催討仍不給付，因此原告於98年2月26日至98年3月3日間縱有拒不交付混凝土之情形，亦因是考量被告給付貨款之履約能力已有問題，為降低呆帳風險，故拒絕交付混凝土，並非故意遲延，是被告抗辯原告延遲出料使其損失8,062,185元，構成不完全給付，得以主張抵銷，並非可採等語。
㈦並聲明：⒈被告應給付原告9,154,068元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯則以：㈠原告所提之請款文件，其數量與被告實際所需數量並不相同，原告於97年12月請款之混凝土數量，與被告需求數量差距達470, 572元，另自98年1月至3月原告交付之混凝土數量超出被告需求達347.1立方米，貨款金額達1,271,428元。
經被告管理部分核算後，兩造總貨款為7,001,182元，被告已付金額為3,182,782元，扣除原告於97年12月溢領之470,572元，被告應僅積欠貨款2,164,574元。
㈡原告所提供之請款單均係原告以電腦繕打完成，且混凝土裝於運送車內，無法由旁人目光所量測或清點，監造單位或現場人員無從確認其數額並進行修正，此為工程界之常態，原告辯稱並未虛增水泥量超額請款云云，應負舉證責任。
另原告所提之送貨單，並未由被告簽名及確認，不能認定原告有給付記載於送貨單上混凝土之數量甚明。
縱送貨單上有被告工地人員簽名，但僅能證明被告曾向原告購買混凝土，不足以證明原告有將如出貨單所載之混凝土如數運送至被告承攬之工地，原告應就其如數給付出貨單所載之混凝土等節，負舉證責任。
原告送貨單與監造單位製作明細表之落差，實係出於監工日報紀錄表誤植所致，並非合理誤差，高公局之出廠單僅係抄錄原告之出貨單，並未實際進行查核，不能以此認定原告實際出貨量，實際出貨數量應以單價分析表為準。
又原告就97年12月、98年4月之混凝土數額，並未提出證據以實其說，僅憑4紙本票即主張有出貨予被告，未盡舉證責任。
㈢依據高公局提供之單價分析表計算結果，36米基樁所需混凝土數量為27.62米立方，即每公尺基樁所需混凝土數量為0.767米立方，40米基樁所需混凝土數量為73.689米立方，故依單價分析表核算後，被告實際尚欠金額為2,164,574元。
單價分析表既為編制預算之分析，自可作為被告該工項所需數量之證明，業主亦係依單價分析表計價予被告，至於有無提供單價分析表給被告，與該工項實際所需數量無關。
送貨單上之數量皆由原告自行填寫，簽名僅能證明有混凝土出料到現場，無法證明實際出貨數量。
另該工程鋼管套之截面積與規格均固定統一，高公局工程決算書係以基樁長度作為估驗混凝土使用之標準，此有A42全管鑽探樁之計算書可稽。
前揭標準與高公局單價分析表亦採用公尺相符，原告辯稱單價分析表於工程決標後不列入契約文件，與本件混凝土需求數量無關云云，顯有違誤。
又全套基樁之混凝土，係灌於特定容積之鋼管套內，灌漿斷無超過該容積之可能，依高速公路局提供M12標工程之基樁單價分析表可知，於全套管鑽掘樁之36米基樁所需混凝土數量為27.620立方米，即全套管鑽掘樁每M所需混凝土數量為0.767立方米，另於全套管鑽掘樁（含鋼管）之40米基樁所需混凝土為76.689立方米，上開全套管鑽掘樁之規格大小均相同，於同一厚度鐵板為外裝之模具容量下，所拌入之混凝土數量不應有所偏差，原告請求與工程需求相差達20﹪至30﹪，顯係虛增。
又依施工規範第02451章3.2.2節（8）澆置混凝土A之規定，澆置混凝土應使用特密管，並避免使混凝土產生離析現象，且其最下端應保持在混凝土面以下至少2.0米。
再依施工規範第02451章3.2.3節（3）之規定，套管應配合混凝土澆置面上昇拔出，其下端應保持至少埋入混凝土內50公分，拔套管時應先估算混凝土面可能下降深度，避免特密管露出混凝土面。
是全套管基樁於澆置混凝土時，係將混凝土倒入特密管內，使混凝土自全套管基樁最下方開始上昇，連續進行至澆置完成為止。
故全套管基樁自混凝土澆置開始至完成後，並無可挖起運至他處之虞，且因混凝土自全套管基樁最下方開始上昇，連續進行至澆置完成，故最上端之混凝土亦為劣質混凝土，無法為他處所用。
原告既係依系爭工程實際需求而送貨，則實際工程所需之混凝土數量，應依施工圖所載，原告虛增混凝土數量以浮報貨款之情形甚明。
又依系爭工程之單價分析表所示，97年12月到98年3月之混凝土需求量微3,526立方米，原告就混凝土均用於系爭工程之鋼管套及基礎等節並不爭執，則其對於混凝土使用量超出設計標準20﹪到30﹪之變態事實，應負舉證責任。
另依據高速公路橋樑耐震補強工程M12標之「普騰預拌混凝土股份有限公司廠商送審資料」所示，其中「FUSO FV51 JPL」預拌桶施工規格書尺寸規格記載「桶身容量12.3立方米」，「積載容量6.03立方米」、「車輛空重約11130Kg（含底盤、預拌桶總成等之架裝數量）」、「架裝底盤：三菱FUSO FV51JPL，軸距6030mm，總重25噸」。
以上送審資料均由原告自行出具，其中預拌桶施工規格書之尺寸亦係原告提出，故原告每車所承載之混凝土容量至多僅有6.03立方米。
另混凝土單位重在每立方米2.2噸至2.6噸之間，積載容量6.03立方米即重量13.266噸至15.678噸，而車輛總重25噸，空車重11.13噸，即僅能再承載13.87噸即約6立方米之混凝土。
然由原告提出之請款出料單統計表觀之，從97年12月至98年3月，甚少有單車混凝土出料低於6立方米，以單車出料8立方米而言，誤差竟高達33.1﹪，遑論其他單車出料達到9立方米，實已超過總重量限度與積載容量之規範，可見原告虛報出料數量，浮濫請款。
又本件經送中華民國建築技術學會鑑定後，認本次鑑定混凝土計算總用量為3,791.288立方米，可知被告所計算之混凝土數量並無不實之處，原告主張之出貨數量確有浮報。
㈣系爭工程監造單位曾通知被告原告未依約準時出料，被告於98 年2月26日至98年3月3日無料可用，造成系爭工程洩洪橋工區已鑽掘及鋼筋籠吊放完成之全套管基樁逾5日無法接續施工，且後續混凝土澆置工程亦無法進行，嚴重影響工程進度。
依據被告與業主之合約，逾期每日賠償金額為決標總價千分之一，系爭工程決標總價為1,618,437,027元，每日賠償金額為1,618,437元，被告因原告不完全給付而受有損害8,062,185元（1,618,437×5＝8,062,185），原告應予賠償，被告並主張抵銷等語，資為抗辯。
㈤並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、本件兩造不爭執事項：㈠兩造於97年11月18日簽訂預拌混凝土買賣合約書（即系爭合約），約定由原告提供被告之「國道高速公路（通車路段）橋樑耐震補強工程」所需之預拌混凝土，期限自97年11月18日起至上開工程完工止，並約定價金總額119,039,590元。
嗣原告依被告之指示交付自97年12月起至98年4月間陸續交付預拌混凝土，此有預拌混凝土買賣合約書、預拌混凝土送貨單、客戶帳款清單及統一發票等件為證（見本院98年度司促字第12911號卷聲證1至聲證10）。
㈡被告曾分別於98年3月4日、4月1日及4月17日開立票面金額各為1,000,000元、104,960元、7,028元及355,839元，合計共1,467,827元之本票予原告，用以支付系爭貨款，其中面額1,000,000元的本票已經兌現，有本票4紙為證（見本院98年度司促字第12911號卷聲證11至聲證12）。
四、本件之爭點及本院得心證之理由：本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理爭點並協議簡化爭點後，僅就兩造之爭執點及本院判斷，分述如下：㈠被告於97年12月份請求原告提供之混凝土數量及總價為何？原告是否有溢領97年12月份混凝土貨款470,572元？查被告雖抗辯97年12月間該工程設計所需混凝土數量為854.9立方米，應付金額為2,154,260元，但原告實際請款數量為1,008立方米，請款金額為2,499,890元，溢領貨款470,572元，應予扣抵云云。
惟查，原告主張其於97年12月份請求混凝土數量合計1,003立方米，總價為2,624,832元，經被告確認後，給付現金1,624,832元，餘1,000,000元貨款於98年3月4日簽發同額本票予原告，原告則於98年5月8日兌現，並提出本票1紙附卷可稽（見本院98年度司促字第12911號卷聲證、本院98年度審重訴字第771號卷第39頁），可見原告主張97年12月份混凝土貨款已經結清，並未算入本件請求貨款之內。
且被告前揭抗辯係以工程設計數量計算，並非以原告實際出貨數量計算，則按工程設計數量未必即為被告實際購買或原告實際交貨數量，原告單以工程設計數量計算被告實際出貨數量，實有未洽。
故被告抗辯原告溢領97年12月份混凝土貨款470,572元云云，尚非可採。
㈡原告於98年1 月至3 月所提供之預拌混凝土數量是否超出被告需求數量，而有浮報數量及請求金額之情事？倘有，超出之數量及金額為若干？⒈原告主張其於98年1月至3月25日間，依照被告指示，將混凝土運送至其指定工程地點，並經其所屬職員簽收送貨單，貨款分別為98年1月計1,169,196元、98年2月計2,765,448元、98年3月計4,751,597元，共計8,686,241元，原告並於98年2月2日開立面額1,169,196元，於98年2月26日開立面額2,765,448元，於98年3月1日開立面額158,697元，及於98年3月26日分別開立2,025,912元、2,566,988元等3紙統一發票交被告收執等情，業據其提出送貨單、被告客戶帳款清單及統一發票等件為證（見本院98年度司促字第12911號卷聲證2、3、4、5、6、7、8、9、10）。
另原告主張98年4月之混凝土貨款經兩造結算後，被告尚有467,827元未給付，被告因此於98年4月1日簽發面額104,960元、7,028元，及於98年4月17日簽發面額355,839元，到期日均為98年4月30日之本票各1紙，交原告收執，並提出本票3紙為證（見本院98年度司促字第12911號卷聲證11）。
⒉被告雖辯稱送貨單僅係收受混凝土之憑據，無法證明實際送貨數量，並以高公局提供之高公局提供之單價分析表、工程決算書、施工圖及施工規範說明該工程自97年12月到98年3月之混凝土需求量為3,526立方米，但原告送貨單之混凝土數量超出工程設計達20﹪到30﹪，原告顯有虛增數量浮報貨款之情形云云。
然查，原告提出之送貨單均經被告工地人員簽收，此有前揭送貨單為證。
而原告所提之送貨單除到貨證明之外，亦有到貨數量憑據之意，被告工地人員於簽收當時，本應就混凝土之數量與品質進行查驗，衡情被告工地人員應係從速查核原告交付之混凝土數量及品質後，方在送貨單上簽名，表示原告已依送貨單數量及品質交貨。
則本件被告工地人員既已在送貨單上簽名，應係表示經被告工地人員查核後，原告確實如數交付混凝土，被告現才抗辯原告並未如數交貨，但未就送貨單有何不實之處具體舉證，難認被告抗辯為可採。
另本院依被告聲請向業主高公局調取單價分析表計算該工程實際所需混凝土數量，但高公局函覆本院稱：「單價分析表係為編制預算之分析，招標階段並未提供予投標廠商，工程決標後亦不列為契約文件」，此有該局99年2月3日工字第0990003264號函1件在卷可證（見本院卷二第15頁），顯見單價分析表並不足以為原告實際應交付混凝土數量之依據。
本院再依被告聲請函詢監造單位林同棪公司該工程原告應交付之混凝土數量，該公司函覆稱：「業主（高公局）與承攬廠商（即被告）約定就預拌混凝土在內之項目，其單價已包括完成工作之一切費用，至於承攬廠商與預拌混凝土廠商之約定，應與業主與承攬廠商之承攬契約無涉」，此有該公司99年5月21日（99）圓山監字第0194號函01件為證（見本院卷二第46至238頁），可證業主與被告約定之混凝土項目，係包括完成工作之一切費用在內，並非單獨就混凝土計價，無法單獨估算混凝土數量，且其實際使用數量應與被告向原告購買之混凝土數量無關。
且林同棪公司提出之普騰混凝土預拌廠出貨數量明細表、監工日報紀錄表、出廠單之總數量，均與原告請領款項之送貨單總數量大致相合，難認原告開立之送貨單登載之混凝土數量並非原告交付及澆置之數量。
又被告於本院言詞辯論程序中請求將本件送財團法人中華民國建築技術學會鑑定該工程應使用混凝土數量為何，經該學會鑑定後，被告抗辯該工程應使用混凝土總用量為3,791.28 8立方米，與原告主張其出貨5,117立方米差距甚大，顯有虛增數量浮報貨款之嫌云云。
但該學會亦表示：「上述數量因標的物已完工，當時現場實際交貨情形、現場澆置情況、各基樁最後一車若有剩餘其剩餘量處理方式，非本鑑定案於此時所能釐清」，此有該學會鑑定報告書1件存卷供參，可見鑑定報告書之內容亦不足以作為原告實際交付混凝土數量之佐證。
況被告向原告購買之混凝土是否僅使用於該工程，使用過程中是否有剩餘，是否有耗損，均有未明，被告以此抗辯原告並未如數交付混凝土，舉證實有不足。
至被告抗辯貨車載運數量每車僅為6.03立方米，原告送貨單上幾達7、8立方米，顯與常情不符云云，則貨車超載狀況時有所聞，如被告否認如數收取混凝土，應由被告工地人員於收貨當時從速檢查並紀錄，但送貨單上並未記載有此情形，則被告徒以法規規定貨車載運數量即推論原告並未如數交付混凝土，亦非有據。
故被告抗辯原告提供之預拌混凝土數量超出被告需求數量，而有浮報數量及請求金額之情事云云，尚非可採。
㈢原告依民法第345條及第367條買賣契約之法律關係規定，請求被告給付系爭貨款9,154,068元，是否有理由？被告於98年1月積欠原告貨款1,169,196元，於98年2月積欠原告貨款2, 765,448元，於98年3月1日至3月25日積欠原告貨款4,751,597元，於98年4月積欠原告貨款467,827元，總計迄今仍積欠貨款共9,154,068元未給付，業如前述，則原告依據民法第367條買賣法律關係請求被告給付貨款9,154,068元，自屬有據。
㈣被告抗辯因原告於98年2月26日至98年3月3日未準時出料，影響工程進度，被告因原告此不完全給付而受有損害8,062,185元，請求原告賠償，並主張抵銷，有無理由？被告雖提出監造單位林同棪公司於98年3月2日以（98）圓山監字第0221號函、投標書及契約變更書抗辯原告應就遲延給付一節負責，並因此構成不完全給付而應賠償被告所受損害8,062,185元，此有該函文、投標書及契約變更書各1件為證（見本院卷三第126頁、第127頁、第128頁）。
然查，系爭預拌混凝土買賣合約記載數量實作實算，並未約定給付之期限，屬給付無確定期限，則其遲延責任應自催告後未為給付時起算，但監造單位林同棪公司於98年3月2日以（98）圓山監字第0221號函文係監造單位催請被告儘速提供混凝土，並非被告催告原告提供混凝土之函文，尚難認係被告催告原告履行契約，而原告應負遲延給付之責。
且被告提出之投標書、契約變更書係說明被告如逾期完工應賠付違約金，但被告承攬之國道高速公路橋樑耐震補強工程，不僅只有澆置混凝土工程而已，尚有其他工項，是否可以如期完工牽涉甚廣，非混凝土澆置完成即屬完工，尚難僅因原告遲延交付混凝土即認被告逾期完工與原告有關，被告僅憑投標書、契約變更書即遽予請求遲延損害8,062,185元，並主張以該損害賠償金額與原告請求之貨款扣抵，顯無理由。
況原告主張被告97年12月間之貨款，遲至98年2月25日仍未給付，履經催討亦不給付，因考量被告給付貨款之履約能力，並降低呆帳風險，故於98年2月26日至98年3月3日間暫緩交付混凝土，並非故意遲延交付，被告就此並未爭執，亦與常情相符，如令被告負擔遲延給付之責任，稍嫌過苛。
是被告抗辯原告延遲出料使其損失8,062,185元，構成不完全給付，得以主張抵銷云云，要非可採。
五、綜上所述，原告主張其已如數交付混凝土，而被告就原告交付混凝土數量虛增浮報一節，舉證仍有不足，且其主張原告遲延交付混凝土構成不完全給付，使其逾期完工受有損害部分主張抵銷，亦不足採，則原告依據買賣關係請求被告給付9,154,068元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日即98年5月19日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 30 日
民事第五庭 法 官 郭顏毓
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，請一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 4 日
書記官 林政彬
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