臺灣臺北地方法院民事-TPDV,99,重訴,964,20110916,1

臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第964號
原 告 圓方創新股份有限公司
法定代理人 徐翊銘
訴訟代理人 陳國雄律師
複代理人 陳威憲律師
被 告 項銓平
訴訟代理人 溫藝玲律師
李宗瀚律師
被 告 合作金庫商業銀行股份有限公司
法定代理人 劉燈城
訴訟代理人 顏慶傑
林宗憲
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，本院於民國100年8月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：被告項銓平係坐落臺北市○○區○○段2小段306、323地號2筆土地（權利範圍全部）及其上建號為1600、1601號建物（門牌號碼為臺北市中山區○○○路107巷10號1至4層及地下層（權利範圍全部，下稱系爭房地）之所有權人，其於民國98年11月20日將系爭房地信託登記予被告合作金庫銀行股份有限公司（下稱合作金庫），嗣原告於99年1月27日以新臺幣（下同）2億3300萬元向被告項銓平購買系爭房地，並簽立原證3土地買賣契約書（下稱原證3買賣契約），依原證3買賣契約第3條就總價金2億3300萬元之給付，約定分為簽約款8400萬元及交地款1億4900萬元，雙方無備證款、完稅款之約定、第4條約定交地款（即尾款）1億4900萬元，由原告向銀行之貸款抵付買賣價金，第5條「產權移轉」約定：「雙方應於備證款付款同時將移轉登記及抵押權設定登記所須檢附之文件書類備齊，並加蓋印鑑章交予雙方指定之地政士專責辦理」，因此，原證3買賣契約並無備證款及完稅款之約定，被告項銓平應於原告完成給付簽約款後，即備齊系爭房地過戶文件以辦理所有權移轉過戶，俾利進行後續「交地款」之交付，以完成買賣契約，且因系爭房地存在信託關係，故被告項銓平應先行將信託關係終止，回復所有權登記為被告項銓平名下，再將所有權移轉登記予原告，然原告簽約時即已依約給付被告項銓平簽約款6000萬元，並於99年2月8日給付2400萬元，被告項銓平自收受簽約款迄今已逾6個月，期間除未將與被告合作金庫之信託關係終止外，亦未提供系爭房地之過戶文件以供辦理過戶移轉所有權，致損及原告權益，故原告乃代位被告項銓平終止與被告合作金庫就系爭房地之信託關係，以起訴狀繕本送達被告合作金庫作為終止信託之意思表示，且被告合作金庫應將系爭房地所有權移轉登記返還予被告項銓平，再由被告項銓平移轉登記予原告，為此，爰依原證3買賣契約及民法第242條規定提起本件訴訟等語。

並聲明：㈠被告合作金庫應將系爭房地於98年11月20日以信託為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告項銓平所有。

㈡被告項銓平應將系爭房地之所有權移轉登記為原告所有。

二、被告則以：（一）被告合作金庫部分：⒈被告項銓平同時擔任訴外人九大聯合實業有限公司（下稱九大公司）與被告合作金庫間貸款契約之連帶保證人，依上開貸款契約之約定，被告項銓平以地主身分提供系爭房地信託登記予被告合作金庫屬授信條件之一，現被告合作金庫既未完全受償，又無被告項銓平、訴外人九大公司與被告合作金庫間所訂立不動產信託契約書（下稱系爭信託契約）第14條所約定之終止契約事由，被告項銓平自無權任意主張終止信託契約，故原告主張其代位被告項銓平終止系爭信託契約於法不合。

⒉依系爭信託契約第14條第3項第1款約定：「因天災或其他不可抗力事由，或因法令變更或其他重大事由，致信託目的無法達成或信託事務無法執行」，其中「天災或其他不可抗力事由，或因法令變更」等，皆屬例示約定，而「其他重大事由」則為一概括約定，故「其他重大事由」之範圍必須受前述例示約定之限制，亦即須與前述例示事由之規範意旨相當，而為前述例示事由未約定者，始足當之，是須屬「非可歸責於雙方當事人之其他重大事由致使信託目的無法達成或信託事務無法執行」，始符合本條約定，而被告項銓平於系爭信託契約簽立後始另與原告簽立系爭房地買賣契約之行為，顯不符合「非可歸責於雙方之事由」，且該行為與信託目的無法達成亦不具因果關係，故被告項銓平自無權援引該條任意主張終止系爭信託契約，原告主張依民法第242條規定代位被告項銓平終止系爭信託契約亦無理由等語。

並聲明：原告之訴駁回。

（二）被告項銓平部分：⒈原告與被告項銓平就系爭房地之買賣，應依被證1中信房屋不動產買賣契約書及被證2中信房屋房屋交易安全契約書（以下合稱被證1、2契約）履行，原告主張依原證3買賣契約第3條及第5條第1項請求被告項銓平移轉系爭房地，實無理由：⑴原告與被告項銓平雖於98年11、12月間簽訂原證3買賣契約，約定被告項銓平應將其所有之系爭房地讓售原告，然原證3買賣契約除有眾多條文規定不完備，導致原告與被告項銓平就契約各該條文之解釋多所歧異外（例如：原告與被告項銓平就系爭房地之買賣並未約定備證款，然原證3買賣契約第4條第1項第1款、及第5條第1項規定仍一再出現「備證款」等文字），原證3買賣契約更有欠缺「房地買賣交易安全之保護機制」等缺失，故原告與被告項銓平乃另委由中信房屋股份有限公司（下稱中信房屋）為兩造辦理系爭房地買賣相關事宜，因此雙方再於中信房屋簽署被證1買賣契約及房屋交易安全契約等文件，此由證人證述可知，故原告主張依原證3買賣契約第3條及第5條第1項規定請求被告項銓平移轉系爭房地，實無理由。

⑵又依據被證1買賣契約第3條約定：「價款支付方式：…買賣價款分3期支付，其方式如下：第1期：簽約備證：甲方（即原告）應支付8400萬元（契約記載5400萬元，應為筆誤，兩造並無變更前契約簽約款8400萬元之意），本期價金甲方以□現金□即期支票壹次付清，同時簽發與尾款同額指定乙方（即被告項銓平）為受款人之『禁止背書轉讓』本票乙紙交付特約地政士保管，以作為擔保（俟尾款付清時即應返還該本票予甲方），乙方則將所有之土地及建物權狀正本交由特約之地政士保管…本條買賣價款均應存入保管銀行之中信房屋房屋交易安全專戶內」，準此，被告項銓平將系爭房地過戶予原告，係以「原告將8400萬元之簽約備證款存入系爭房地之交易安全專戶」、「原告簽發票據金額為1億4900萬元、且指定原告項銓平為受款人之本票乙紙，並將該本票交付特約之地政士保管」為「必要條件」，惟原告既未將8400萬元之簽約備證款存入系爭房地之交易安全專戶，亦未簽發「票據金額為1億4900萬元、且指定原告項銓平為受款人」之本票乙紙，並將該本票交付特約之地政士保管，故原告請求被告項銓平將系爭房地移轉登記於己，實無理由。

⑶原告與被告項銓平既係於簽訂原證3買賣契約後，才簽訂被證1、2契約，被證1、2契約絕非僅係兩造磋商文件：①原告雖主張：被告項銓平所提被證1、2契約僅為雙方磋商文件，既無簽約日期，且依契約文義及實際履行狀況，均可知原告與被告項銓平間就系爭房地之買賣係依據系爭契約所為云云，惟為簽訂被證1、2契約，被告項銓平之代理人李祥剛與原告曾親至中信房屋寧波加盟店洽談簽約事宜，為求雙方能達成共識，雙方洽談期間長達4、5個小時之久，最後兩造除就系爭房地之買賣簽訂被證1、2契約，亦連同系爭房地以外之「臺北市○○區○○路2小段796等地號之土地」、及「臺北市○○區○○段386地號土地」之買賣一併締約，此有中信房屋之仲介蔡佩君及被告項銓平之代理人李祥剛可證，苟原告與被告項銓平並無受被證1、2契約拘束之意，兩造何須於原證3買賣契約簽訂後，再浪費眾多時間與人力另行簽訂被證1、2契約？更遑論原告除於被證1、2契約加蓋公司大小章，原告公司代表人徐翊銘更於被證1買賣契約第9條第3項、第5項後簽名，足見被證1、2契約顯非原告所稱僅係雙方磋商文件。

②原告復以被證1、2契約未載明簽約日期為由，主張被證1、2契約並非契約正式文件，然契約簽約日期是否填載，原非契約成立或生效要件，原告前開主張已屬不當，況原告另案向李祥剛購買臺北市○○區○○路2小段796等地號之土地時，亦與李祥剛簽立土地買賣契約書，該份契約與被證1、2契約相同並未填載簽約日，然原告仍執該份未填載簽約日期之契約，對李祥剛提起民事訴訟主張權利，足見原告主張被證1、2契約未載明簽約日期，並非契約正式文件等語與法律規定不符，亦有自相矛盾之嫌，實不足採。

③再者，被告項銓平先前致函原告請求原告將未付價金1億9750萬元儘速存入系爭房地交易安全專戶時，原告亦僅表示：「…台端所稱於收到本公司簽約款8400萬元整後，將簽約款中之4850萬元整以匯款方式退還本公司乙事，誠與事實不符…」等語，原告從未否認被證1、2契約之法律效力及原告依約應將系爭房地交易尾款存入交易安全專戶，故原告此時完全否認被證1、2契約之法律效力，令被告甚感詫異。

⑷原告主張除一變再變、更前後矛盾，自不足採：被告項銓平於原告提起本件訴訟前，曾致函原告請求其將未付價金1億9750萬元儘速存入系爭房地交易安全專戶，原告僅表示：「…台端所稱於收到本公司簽約款8400萬元整後，將簽約款中之4850萬元整以匯款方式退還本公司乙事，誠與事實不符…」等語，是時原告從未否認被證1、2契約之法律效力及「原告依約應將系爭房地交易尾款存入交易安全專戶」等情，然原告於提起本件訴訟後，於鈞院99年9月10日庭訊時主張：「對於被證1契約有意見…」等語，復提出民事準備狀主張：「被告項銓平所提被證1、2，僅為雙方磋商文件…」等語，而原告亦於99年10月1日臺灣士林地方法院（下稱士林地院）99年度重訴字第281號審理時主張：「…中信房屋的合約書沒有年月日，我們是以有簽名即原證2的契約去主張」，足見原告提起本件訴訟後，起初係以被證1、2契約未填載日期等理由，主張被證1、2契約並非正式契約文件，進而完全否認其效力，嗣於鈞院99年10月14日言詞辯論時竟主張：「（對於被證1、2為正式文件，是否有爭執？）『沒有爭執』，原告有簽立被證1、2，但雙方沒有依照被證1、2履行，而是依原證3履行…」等語，此時原告係以「被證1、2雖係正式文件，但兩造於簽立被證1、2契約後，已另行合意仍依原證3契約履行」為由，主張被告應將系爭房地過戶於己，由上述之說明可知，原告對被證1、2契約之態度由原先之不否認，轉變為完全否認其效力，其後又於鈞院99年10月14日庭訊時再變為「不否認其效力，但主張兩造已另行合意依原證3契約履行」，故原告之主張除一變再變，更有自相矛盾之虞，縱鈞院認被告前述抗辯皆不可採，然原告既主張：「被證1、2雖係正式文件，但兩造於簽立被證1、2契約後，已另行合意仍依原證3契約履行」，故原告自應舉證證明被告係於何時、何地、以如何之方式，與原告另行合意仍依原證3契約履行，否則原告空言為上開主張，自不足採。

⑸至於原告主張：本案交易之實際履約過程並未依被證1契約之規定將簽約備證款8400萬元存進兩造約定之履約保證專戶，故兩造從未合意依被證1、2契約履行云云，惟查，該8400萬元之簽約備證款係原告直接匯入被告項銓平銀行帳戶，並非因被告項銓平之指示或兩造另行合意，自不得作為兩造於簽訂被證1、2契約後另行合意依原證3買賣契約履行之證據，況買賣價金應存入履約保證專戶實係為保障原告之權利，蓋兩造所以約定買賣價金應存入履約保證專戶，其目的在於「出賣人收受買賣價金後捲款潛逃或陷於無資力，而無法履行將系爭房地移轉登記並交付之原告義務時，買受人仍得自履約保證專戶取回其已支付之價金」，故原告要拋棄其依被證1、2契約得享有之權利，被告項銓平亦無意見，但被證1契約第3條既規定原告要先清償尾款、交付本票，被告項銓平始負有將系爭房地移轉登記並交付予原告之義務，可知該約定係為保障被告項銓平之權益，被告項銓平從未向任何人表示拋棄被證1買賣契約第3條賦予之權利，故原告稱：「被告項銓平並不反對其將簽約備證款8400萬逕匯被告項銓平，即謂兩造合意依原證3買賣契約履行，亦即被告項銓平已拋棄所有依被證1、2契約得享有之權利」云云，自不足採。

⑹原證3買賣契約第3條、及第5條第1項規定均非「原告請求被告項銓平移轉系爭房地之請求權基礎」，故原告主張依原證3買賣契約第3條及第5條第1項請求被告項銓平移轉系爭房地，實無理由，退步言，縱鈞院認原告與被告項銓平仍應依原證3契約履行（假設語），惟原證3契約第3條僅係關於「付款」之約定，被告項銓平固得以該條約定請求原告支付買賣價金，然該條約定並非原告請求被告項銓平將系爭房地移轉登記予己之請求權基礎，而原證3買賣契約第5條第1項亦僅規定：「雙方應於備證款付款同時將移轉登記及抵押權設定登記所需檢附之文件書類備齊，並交予『雙方指定之地政士』…」，並非約定被告項銓平應逕將系爭房地「移轉登記」予「原告」、或將移轉登記所需檢附之文件交付「原告」，遑論原告既否認被證1、2契約之效力，又何來「雙方指定之地政士」存在？故原告主張依原證3買賣契約第3條及第5條第1項請求被告項銓平移轉系爭房地，實無理由。

⒉被告項銓平於99年2月8日係依原告負責人徐翊銘之指示，將其中4850萬元退回至原告負責人徐翊銘之個人帳戶，由徐翊銘依被證1、2契約另行存入中信房屋交易安全專戶：原告雖主張：「其未收受被告項銓平所稱匯款項」、「縱被告項銓平將款項匯予原告圓方公司之代理人徐翊銘，此亦僅為被告項銓平與訴外人徐翊銘間之法律關係，並無法認為即為匯還原告價款…」云云，惟被告項銓平確已將系爭房地之簽約備證款4850萬元退回至徐翊銘之個人帳戶，況公司法第208條第3項規定：「董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司…」，徐翊銘既為原告公司之負責人，且被告項銓平與徐翊銘個人並無任何債權債務關係，倘非信賴徐翊銘係原告公司之負責人，被告項銓平豈可能將系爭房地之簽約備證款4850萬元退回至徐翊銘之個人帳戶？原告前開主張，實有違誠信。

⒊退萬步言，縱鈞院認被告項銓平前揭抗辯不可採，然於原告履行原證3買賣契約第4條第1項之義務前，被告項銓平自得行使民法第264條第1項規定之同時履行抗辯權，拒絕將系爭房地移轉登記予原告，是原告主張被告項銓平應將系爭房地移轉登記予己，顯無理由：原證3買賣契約第4條第1項規定：「貸款處理：買方預定貸款壹億肆仟玖佰萬元抵付部分買賣價款，並依下列規定辦理貸款、付款事宜：買方應於『交付備證款同時』提供辦理貸款必備之文件及指定融資貸款之金融機構並親自完成辦理開戶、對保；

未指定者，得由賣方指定之…」，原告亦主張：「依土地買賣契約並無備證款及完稅款之約定，被告項銓平應於『原告完成給付簽約款後』，即備齊系爭土地過戶文件已辦理所有權移轉過戶…」，基於同一理由，原告如欲請求被告項銓平將蓋有其印鑑章之移轉登記、及抵押權設定登記所須檢附之文件書類交付指定之地政士，亦應於「原告完成給付簽約款同時」，提供辦理貸款必備之文件及指定融資貸款之金融機構並親自完成辦理開戶、對保，否則被告項銓平之權益即無從確保，蓋原告如於支付原證3買賣契約約定之簽約款8400萬元後，即將系爭房地處分他人，被告項銓平即無法自金融機構處受償前契約交地款1億4900萬元之債權，如此將對被告項銓平之權益將造成重大危害，被告項銓平為此曾數度懇求原告盡速出具上開文件予被告項銓平，以利契約之履行，然原告均置若罔聞，故於原告履行原證3買賣契約第4條第1項之義務前，被告項銓平自得行使民法第264條第1項規定之同時履行抗辯權，拒絕將系爭房地移轉登記予原告。

⒋原告主張代位被告項銓平及九大公司終止與被告合作金庫就系爭房地之信託關係，並請求移轉所有權予被告項銓平云云，不符合民法第243條之規定：⑴依民法第242條規定：「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。

但專屬於債務人本身者，不在此限」、民法第243條規定：「前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使…」，準此，原告既未將原證3買賣契約所定之簽約備證款存入系爭房地之交易安全專戶，亦未簽發票據金額為1億4900萬元，且指定被告項銓平為受款人之本票乙紙，並將該本票交付指定之地政士保管，原告亦未出具辦理貸款必備之文件及指定融資貸款之金融機構並親自完成辦理開戶、對保，更遑論原證3買賣契約第5條第1項約定並未賦予原告逕行請求被告項銓平將系爭房地移轉登記於己之權利，故被告項銓平並無任何對原告給付遲延之情事，而訴外人九大公司更與原告無任何債權債務關係，原告主張代位被告項銓平「終止與被告合作金庫就系爭房地之信託關係、並請求移轉所有權予被告項銓平」，不符民法第243條之規定，並無理由。

⑵況系爭信託契約第14條第3項約定：「信託期間有下列情事之一者，得解除或終止本契約：㈠因天災或其他不可抗力事由，或因法令變更或發生其他重大事由，致信託目的無法達成或信託事務無法執行時…」，該條所約定之「天災或其他不可抗力事由，或因法令變更」等皆屬例示約定，而其後所稱之「其他重大事由」則為一概括約定，基於法律解釋原則，「其他重大事由」此概括規定之解釋須受「天災或其他不可抗力事由，或因法令變更」等例示約定之限制，亦即須與天災、或法令變更等同具「不可抗力」之性質，方為本款所規定之「其他重大事由」，原告以「被告項銓平將系爭土地信託予被告合作金庫後，仍與原告簽立房地買賣契約」為由，進而主張代位被告項銓平及訴外人九大公司終止系爭信託契約，顯不合系爭信託契約第14條第3項第1款之規定，故原告主張代位被告項銓平及訴外人九大公司「終止與被告合作金庫就系爭房地之信託關係、並請求移轉系爭土地所有權予被告項銓平」云云，實無理由等語。

並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：（一）原告與被告項銓平簽訂原證3買賣契約後，復於98年11、12月間簽訂被證1、2契約。

（二）原告與被告項銓平合意系爭房地之總價金為2億3300萬元、簽約備證款為8400萬元。

（三）系爭房地為被告項銓平所有。

（四）原告於99年1月27日、99年2月8日分別將6000萬元、2400萬元匯至被告項銓平之帳戶。

（五）被告項銓平於99年2月8日匯款4850萬元至原告負責人徐翊銘之個人帳戶。

（六）原告未將8400萬元之簽約備證款存入中信房屋交易安全專戶，也未將「票據金額為1億4900萬元、受款人為被告項銓平」之本票交付予特約地政士保管。

（七）被告項銓平與被告合作金庫於97年5月30日簽訂系爭信託契約，並於98年11月20日以信託為原因，移轉所有權登記予被告合作金庫。

四、本件之爭點為：（一）原告與被告項銓平間就系爭房地之買賣，應依原證3買賣契約，抑或依被證1、2之契約履行？原告依原證3買賣契約第3條及第5條第1項約定請求被告項銓平移轉系爭房地之所有權，有無理由？（二）原告主張代位被告項銓平及訴外人九大公司終止與被告合作金庫就系爭房地所簽訂之系爭信託契約，被告合作金庫應將系爭房地於98年11月20日以信託為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告項銓平所有，是否符合系爭信託契約第14條第3項第1款約定及民法第242條、第243條之規定？

五、得心證之理由：（一）原告與被告項銓平間就系爭房地之買賣，應依原證3買賣契約，抑或依被證1、2之契約履行？原告依原證3買賣契約第3條及第5條第1項約定請求被告項銓平移轉系爭房地之所有權，有無理由？⒈原告主張：被證1、2契約僅係雙方磋商文件，原告與被告項銓平間就系爭房地之買賣，應依原證3買賣契約履行等語，惟為被告項銓平所否認，並抗辯：原告與被告項銓平於98年11、12月間簽訂原證3買賣契約，然該契約有諸多條文規定不完備，導致條文解釋歧異，且欠缺房地買賣交易安全之保護機制，故雙方乃於中信房屋另行簽訂被證1、2契約，雙方既就被證1、2契約之付款方式及分幾期付款等交易上重要事項達成合意，自應受被證1、2契約之拘束等語。

⒉經查，被告項銓平將其所有之系爭房地出售予原告，雙方於簽訂原證3買賣契約後，復於98年11、12月間另行簽訂被證1、2契約，計簽訂2份買賣契約，約定總價為2億3300萬元、簽約備證款為8400萬元，原告已於99年1月27日、99年2月8日分別將6000萬元、2400萬元匯至被告項銓平之帳戶內，此為兩造所不爭執，並有上開契約、收據及匯款單等件在卷可稽（見本院卷㈠第19至32、114、115、132至135頁），堪可認定，依原證3買賣契約第3條付款約定載明付款期別分為簽約款8400萬元、交地款1億4900萬元，其中簽約款於簽訂契約同時由買方分2次給付，交地款部分則依第4條約定貸款處理，並無備證款、完稅款之約定，惟第4條第1項第1款及第5條第1項卻記載：「買方（即原告）應於交付『備證款』同時提供辦理貸款必備之文件及指定融資貸款之金融機構並親自完成辦理開戶、對保；

未指定者，得由賣方（即被告項銓平）指定之」、「雙方應於『備證款』付款同時將移轉登記及抵押權設定登記所須檢附之文件書類備齊，並加蓋印鑑章交予雙方指定之地政士專責辦理」（見本院卷㈠第20頁），顯見原證3買賣契約確有語意不明之情形。

⒊依被證1買賣契約第3條有關價款支付方式第1款約定：「為配合『房屋交易安全制度』，本買賣之產權移轉登記、抵押權塗銷及設定、貸款申報及償還等事項，甲乙雙方指定見證人加盟總部之特約地政士代為辦理」，第2款則約定買賣價款之給付方式分為2期，其中第1期簽約備證款給付同時，原告應簽發與尾款同額指定被告項銓平為受款人之「禁止背書轉讓」本票乙紙交付特約地政士保管，以作為擔保（俟尾款付清時即返還該本票予原告），被告項銓平則將系爭房地權狀正本交由特約地政士保管，同時雙方備齊證件，並在過戶書表上蓋妥印鑑章交付特約地政士，第2期為尾款1億4900萬元，被告項銓平同意原告得以金融機構所能核准之最高額度貸款支付尾款，並於核撥同時支付，但塗銷原抵押設定所需金額高於原告應支付之尾款時，差額部分應由被告項銓平於完稅前以現金1次補足，並約明本條買賣價款均應存入保管銀行之中信房屋房屋交易安全帳戶內（見本院卷㈠第73頁），雙方復簽訂被證2房屋交易安全契約書，其中第1條明定原告應將第1期價款（含定金）交付特約地政士收受，原告及被告項銓平應將買賣標的物所有權狀正本、辦理不動產移轉登記及解除買賣契約辦理退稅之所有資料、文件交付特約地政士保管（見本院卷㈠第78頁），佐以訴外人中信房屋仲介公司確已依約出具房屋交易安全保證書（見本院卷㈠第82頁），可見原告與被告項銓平簽訂被證1、2契約之目的，係在於處理有關系爭房地付款方式之變更及原證3買賣契約文義不清楚之處，雙方既已意思表示合致，且於其上簽名、蓋章，契約自已成立生效，至於簽約日期則非買賣契約必要之點，被證1、2契約上雖無記載簽約日期，然亦無妨礙契約之成立，原告主張被證1、2契約僅係雙方之磋商文件，其上無簽約日期，並非正式契約云云，不足採取。

⒋又證人即系爭房地買賣之特約地政士藍明傳到庭證稱：被證1、2契約簽署時，我有在場，原告事後沒有依被證1 買賣契約的約定交付價金，依照被證1買賣契約，匯款應該要匯到履約專戶，我在雙方簽訂被證1、2契約後，有透過仲介告知原告要把買賣價金存入履約專戶，雙方在洽談被證1、2契約的過程花了4個小時，契約總共寫了2、3次，本來契約有寫日期，原告要求日期不要寫上去，雙方在簽立被證1、2契約前，仲介公司說他們已經成交了，只是因為要用中信房屋的履約保證制度，所以必須來中信房屋簽立被證1、2契約等語（見本院卷㈡第42至44頁），可徵原告與被告項銓平於簽訂被證1、2契約前，即已就系爭房地之買賣達成意思合致，雙方為使用中信房屋仲介公司之履約保證制度，始另行簽訂被證1、2契約，規範雙方之權利義務，參以原告於簽訂被證1、2契約之同日，與訴外人李祥剛（同時代理被告項銓平簽訂被證1、2契約）就其所有之臺北市○○區○○段386地號等土地另行簽訂買賣契約，此為原告所不爭執，依證人即中信房屋仲介蔡佩君於另案審理中證稱：原本他們就有1份合約，雙方都想找自己的代書辦，後來就找我們作公正的平台，用我們總部制式契約書及中信的代書，且要作履約保證，依照契約是簽約後就應該要付第1期款付到履約專戶，最晚是隔1天等語（見士林地院99年度重訴字第281號卷第57、58頁），益徵原告與被告項銓平於簽訂原證3買賣契約後，雙方合意變更履約方式及內容，始另行簽訂被證1、2契約，並委由中信房屋仲介公司辦理買賣價金履約保證，被證1、2契約應係取代原證3買賣契約之新契約，是以，原告主張系爭房地之買賣應依原證3買賣契約之約定履行，買賣價款係由被告項銓平直接收受，並非匯入交易安全專戶之方式履行，被告項銓平於原告完成給付簽約款後，即應辦理系爭房地之所有權移轉登記云云，洵屬無據。

（二）原告主張代位被告項銓平及訴外人九大公司終止與被告合作金庫就系爭房地所簽訂之系爭信託契約，被告合作金庫應將系爭房地於98年11月20日以信託為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告項銓平所有，是否符合系爭信託契約第14條第3項第1款約定及民法第242條、第243條之規定？⒈按解釋契約，固須探求當事人立約之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。

查系爭信託契約第14條第3項第1款約定：「信託契約之變更、解除及終止事由：...信託期間有下列情事之一者，得解除或終止本契約：㈠因天災或其他不可抗力事由，或因法令變更或發生其他重大事由，致信託目的無法達成或信託事務無法執行時」（見本院卷㈠第59頁背面），所謂「天災或其他不可抗力事由，或因法令變更或發生其他重大事由」，雖不能一一舉示，然應係指不可歸責於雙方當事人之重大事由發生，致信託目的無法達成或信託事務無法執行時，始得終止契約，此即一般契約所謂之「不可抗力及不可歸責雙方事由條款」，而依系爭信託契約第2條信託目的內容約定：「為使本專案工程能順利完工（取得建物使用執照並辦妥建物所有權第1次登記及土地、建物相互移轉登記完成），甲、乙（即訴外人九大公司、被告項銓平）共同委託丙、丁（即被告合作金庫、訴外人合眾建經公司）辦理：興建資金之專案控管。

不動產之移轉、登記、管理與處分」，可知有關系爭房地之移轉、登記、管理與處分，係屬系爭信託契約所約定之信託事項範圍，被告項銓平將系爭房地信託登記予被告合作金庫後，自不得再自行處分，是以，被告項銓平於簽訂系爭信託契約後，復將系爭房地出售予原告，難認構成系爭信託契約第14條第3項第1款約定之終止事由。

⒉次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；

前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使，民法第242條前段及第243條前段分別定有明文，故債權人之代位權自以債務人擁有可得行使而未行使之權利，且債務人負遲延責任為前提要件，倘債務人無權利可得行使，或尚未陷於給付遲延，債權人自無從主張代位權。

又代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言；

債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地（最高法院49年臺上字第1274號、50年臺上字第408號判例意旨參照）。

⒊經查，依系爭信託契約之記載（見本院卷㈠第57頁），委託人為被告項銓平與訴外人九大公司，受託人為被告合作金庫與訴外人合眾建築經理股份有限公司（下稱合眾建經公司），渠等分別於系爭信託契約之委託人、受託人欄上簽名、用印（見本院卷㈠第60頁），故系爭信託契約並非僅存在於被告項銓平與被告合作金庫之間，而係存在於委託人即被告項銓平、訴外人九大公司與受託人即被告合作金庫、訴外人合眾建經公司之間，原告主張代位被告項銓平及訴外人九大公司行使終止權，自應以原告對被告項銓平及訴外人九大公司有債權存在為前提要件，且終止信託之意思表示應向受託人全體為之，原告雖於100年6月16日言詞辯論期日當庭向被告合作金庫表示代位終止系爭信託契約之意思表示（見本院卷㈡第58頁背面），復於100年6月21日委託律師發函向被告合作金庫為代位終止系爭信託契約之意思表示，有律師函在卷可稽（見本院卷㈡第66頁），惟原告並未舉證證明其對訴外人九大公司有何債權存在，且此項終止權之行使並未向受託人全體為之，自有未合，尚不生終止之效力。

⒋綜上，被告項銓平於簽訂系爭信託契約後，再將系爭房地出售予原告，難認符合系爭信託契約第14條第3項第1款所定之終止事由，被告項銓平尚不得援引該項約定主張終止契約，又系爭信託契約係存在於委託人即被告項銓平、訴外人九大公司與受託人即被告合作金庫、訴外人合眾建經公司之間，原告主張代位被告項銓平及訴外人九大公司行使終止權，既未舉證證明其對訴外人九大公司有何債權，且此項終止權之行使，並未向受託人全體為之，亦不生終止之效力。

從而，原告主張被告合作金庫應將系爭房地於98年11月20日以信託為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告項銓平所有，即有未合，不應准許。

六、綜上所述，被證1、2契約係取代原證3買賣契約之新契約，原告與被告項銓平就系爭房地之買賣應依被證1、2契約履行，原告主張被告項銓平應依原證3買賣契約第5條第1項約定，將系爭房地之所有權移轉登記予原告，為不可採，又原告主張依民法第242條規定，代位被告項銓平及訴外人九大公司終止系爭信託契約，於法不合，尚不生終止之效力，從而，原告主張被告合作金庫應將系爭房地於98年11月20日以信託為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告項銓平所有，再由被告項銓平將系爭房地之所有權移轉登記予原告，均為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 9 月 16 日
民事第二庭 法 官 鍾素鳳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 16 日
書記官 林玗倩