臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,1024,20200813,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第1024號
上 訴 人
即 被 告 宋宏基


上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易字第696號，中華民國109年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第20045號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、宋宏基對外自稱為任職於永康聯和事務所「宋星和」，其於民國107年2月14日下午1時許，在臺北市臺北車站2樓皇宮咖哩餐廳內，獲悉葉森渝因有資金需求而有意申請坊間口耳相傳之「政府南向及新南向政策企業補助基金」（下稱新南向政策補助）。

宋宏基明知申請新南向政策補助必須出具財務報表或相關文件以證明公司具有良好之營運實績、經營能力與財力，欲取得貸款補助並非易事，且自始無意為葉森渝辦妥新公司設立及融資貸款事務，竟為招攬生意、騙取葉森渝交出金錢為己用，而意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，先向葉森渝佯稱：伊可協助申辦新南向政策補助，要先設立資本額2,500萬元新公司，葉森渝只須先繳交設立公司之規費、會計師簽證費等必要費用及借貸2,500萬元之利息即可，伊為葉森渝引介代辦上開事務的過程不收取報酬，等到葉森渝通過新南向政策貸款補助時，才收取後酬云云，以取信葉森渝；

又接續於107年3月6日下午10時35分許，以通訊軟體LINE與葉森渝聯繫時，傳訊向葉森渝佯稱：「（葉森渝問：即便是新公司，而且沒有實績，還是可以通過對吧？…也就是說，光憑我想執行一項計畫，即便都還沒有東西，也可以拿到貸款？）原則上是這樣，為了政府的業績」云云；

再於107年3月19日下午4時58分前之某時許，向葉森渝誆稱：伊將引介同為永康聯和事務所之案外人林勳華為葉森渝辦妥公司設立及借款2,500萬元以增資之業務，葉森渝須繳交之款項為33萬元，內容包含公司設立登記之行政規費1萬元、會計師簽證費1萬4,000元、事務所勞務費6,000元及向民間融資借貸2,500萬元之首月利息30萬元，於完成上述公司增資手續後，便會透過人脈管道為葉森渝送件申請新南向政策貸款補助云云，使葉森渝陷於錯誤，誤信上情為真，於107年3月19日某時許，在臺北市○○區○○○路000號臺北市立中正國中前，交付宋宏基現金33萬元。

嗣宋宏基於107年3月20日某時，在臺北市○○區○○○路000號永康聯和事務所附近，退還現金10萬元予葉森渝作為開立新公司帳戶之資本額，以此方式詐得23萬元。

嗣因葉森渝發現宋宏基並未協助完成設立登記資本額2,500萬元公司及申請新南向政策貸款補助，始知受騙。

二、案經葉森渝訴由臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查，本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告於本院準備程序中，分別表示同意或不爭執證據能力（本院卷第45至47頁），復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認該等證據均具證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告宋宏基固坦承於上開期間，向告訴人葉森渝表示可協助辦理新南向政策補助，並應先成立資本額達2,500萬元公司，並向告訴人收取33萬元，惟僅將告訴人所交付33萬元中之10萬元用作新設公司之資本額外，其餘23萬元未依據其告知告訴人之名目及金額支出等事實，惟矢口否認有詐欺取財犯行，辯稱：伊當初是要幫告訴人申請新南向政策補助，依據李素幸、李長益交給伊的三張政府南向及新南向政策企業補助基金申請概要（下稱申請概要），提及新設立公司也可申請補助，所以向告訴人表示先新設立資本額2,500萬元之公司，伊都是依照三張申請概要內容照本宣科，不知道有什麼問題，伊只是仲介者。

而伊收取告訴人交付之33萬元後，就將其中10萬元交給告訴人存入新公司帳戶，先設立小額資本公司，再慢慢增資到2,500萬元，林勳華也確實為告訴人設立了資本額10萬元的新公司即一申網路事業有限公司（下稱一申公司），後來是告訴人不願辦理增資，伊確實有把告訴人交付的錢往新設立公司方向花用。

伊有跟告訴人說過對於新南向政策補助申請沒有把握，告訴人也提到梁翠芬曾說過如果沒有過的話，可以把新設立公司過給她等語。

伊將23萬元中7萬元交給林勳華，另外16萬元是伊和另一位中人王振國平分，先收取仲介費是業界不成文的慣例，伊後來在簡訊中也有提及「如果責任在我，我願意退款」等語，伊沒有詐騙行為云云。

二、經查㈠被告對外自稱為任職於永康聯和事務所之「宋星和」，於上開時地與告訴人見面後，向告訴人表示可協助告訴人申請新南向政策補助，但須先設立資本額達2,500萬元之公司，嗣後被告要求告訴人先交付33萬元，告訴人於107年3月6日，以LINE訊息詢問被告33萬元是否包含設立公司之行政規費1萬元、會計師簽證費1萬4,000元、事務所勞務費6,000 元及以1.2%之月息向民間融資借款2,500萬元之首月利息30萬元，經被告肯認後，告訴人遂於107年3月19日，交付33萬元予被告，被告並介紹林勳華為告訴人辦理新公司，並於107年3月20日，交付10萬元予告訴人用作新設立公司之資本額，而新設立資本額10萬元之一申公司，被告即前往大陸，未完成設立資本額2,500萬元之公司，亦未代告訴人申辦新南向政府補助等節，為被告於本院審理中所不否認（本院卷第69頁），核與證人即告訴人葉森渝於警詢、偵查及原審審理時之證述（107年度偵字第20045號卷〈下稱偵卷〉第19至25頁、第107至120頁、第162至163頁、第192至193頁、第200頁、原審卷第201至211頁）、證人梁翠芬於原審審理時之證述（原審卷第212至216頁）、證人林勳華於警詢、原審審理時之證述（偵字卷第15頁、原審卷第201至211頁、第216至221頁）大致相符，並有永康聯合事務所「宋星和」名片、被告與告訴人之LINE對話紀錄截圖、被告簽收現金33萬元之收據及收款照片、永康聯合事務所之「林鼎欽（勳華）」名片、證人林勳華簽收17萬元之收據、一申公司設立登記表各1份在卷可憑（偵卷第45頁、第46至56頁、第62至64頁、原審108年度審易字第1394號卷第43頁），此部分事實，堪信為真實。

㈡告訴人於原審審理時證稱：伊於107年2月14日，在臺北車站皇宮咖哩廳第一次見到被告；

被告說他們有關係可以讓申請貸款通過，入場券就是需要資本額2,500萬元的公司，但可能需要借貸或其他申請費用等要自己出，委託被告他們去處理，自己出的費用大約30幾萬元；

被告說他要賺的是新南向政策貸款貸得金額30%計算之佣金，伊當天沒有討價還價，是因為伊還沒有確定要申請，伊要確定伊的條件是符合，才會去申請2,500萬元的公司，後來被告有降為收取15％的佣金。

伊跟被告強調若沒有把握貸款可以過，就連新公司都不設立，因為沒必要花這成本，被告說有把握。

107年3月6日伊有問被告確認新公司且沒有實績，確定會通過嗎，被告回的原則上是這樣，為了政府的業績，伊因此決定委託被告辦理新南向政策補助。

被告要求交付之33萬元是用以支付設立公司之行政規費1萬元、會計師簽證費1萬4,000元、事務所勞務費6,000元及民間融資借款2,500萬元之首月利息30萬元，伊於107年3月19日與被告通話後，才把費用明細寫在通訊軟體LINE上與被告再次確認；

被告只跟伊說會拿新南向政策補助下來的佣金，跟這筆33萬元無關等語在卷（原審易字卷第203至205頁、第209至210頁），並有被告與告訴人間之LINE對話紀錄截圖可憑（偵卷第50至51頁），足認告訴人確係因被告告知可協助申辦新南向政策補助，而新設立一家資本額2,500萬元之新公司，縱無營運實績也可輕易取得新南向政策貸款補助，若辦理成功則被告將收取15％佣金，及告訴人需交付33萬元用以設立資本額2,500萬元新公司相關費用等語，告訴人始決定支付上開款項，用以設立資本額2,500萬元新公司以利申辦新南向政策補助。

㈢就如何申辦新南政策補助一節，業據證人李長益於原審審理中證稱：就伊所知，當時政府推新南向政策，民間有個南向協會在協助企業向政府申請新南向政策貸款補助，伊之友人賴志宏跟該民間協會的會長、秘書等人熟識，賴志宏於106年底、107年初有將該申請概要交給伊，不久後之某日林勳華帶被告來找伊談論到新南向政策貸款補助，伊向被告提到要符合申貸資格很難，但被告一直吹噓他在臺北人脈很多，伊有將該申請概要給被告並說可轉介一些公司的案子給賴志宏，也對被告提到若要申請必須經過投審會、經濟部、工業局、信保基金等審核程序，過程很不容易，要把公司所有資料包括如401表等資料全部備齊，另還要繳納會員費、成為上揭南向協會的會員才能符合申請資格；

伊並沒有告訴被告說即便是新公司、沒有實績，一樣可以通過新南向政策貸款補助等語（原審易字卷第261至267頁）；

併參諸被告提出之由賴志宏製作之申請概要，並無隻字片語論及政府為了業績可使沒有營運實績之公司有機會獲取新南向政策貸款補助，反而明揭申請該貸款補助之公司負責人應備妥該公司及負責人之銀行存摺6個月明細影本、往來客戶明細、近3年資產負債表、損益表、近1年401表、當年度暫結表等件，此有該申請概要1份附卷足憑（偵卷第209至211頁），核與證人李長益上開所述大致相符。

可見新南向政策貸款補助之審核，仍係以公司之財務結構及營運實績為主要審查標準，且被告對於申請新南向政策貸款必須出具財務報表或相關文件以證明公司具有良好之營運實績、經營能力與財力，方有機會通過重重審核程序等情，業已從證人李長益告知之訊息獲悉甚明。

然觀之被告與告訴人於107年3月6日LINE訊息，葉森渝問「即便是新公司，而且沒有實績，還是可以通過對吧？…也就是說，光憑我想執行一項計畫，即便都還沒有東西，也可以拿到貸款？」，被告稱「原則上是這樣，為了政府的業績」云云（偵字卷第50頁），則被告上開向告訴人指稱：政府為了業績原則上無營運實績的公司也能通過新南向政策貸款補助云云，已有悖於事實。

又被告於107年3月19日LINE訊息中，肯認告訴人交付之33萬元，係包含設立公司之行政規費1萬元、會計師簽證費1萬4,000元、事務所勞務費6,000元及以1.2%之月息向民間融資借款2,500萬元之首月利息30萬元，告訴人交付33萬元後，被告除將告訴人所交付33萬元中之10萬元用作一申公司之資本額外，其餘23萬元則支付林勳華7萬元，餘款16萬元則為中人費，由被告與王振國平分，此為被告於本院審理中陳明在卷（本院卷第70頁）。

則被告先告知告訴人關於新南向政策貸款補助之錯誤訊息，使告訴人同意新申設2,500萬元資本額公司，並交付相關費用，被告於收受費用後，未將其中23萬元用於承諾之新申設公司費用，反而逕自朋分花用，自足認被告確有施用詐術，而詐得告訴人交付之23萬元無訛。

㈣被告雖辯稱：伊只是照本宣科，不知道新南向政策貸款補助有什麼問題云云。

然依證人李長益於原審審理中證述及上開卷附賴志宏製作之三張申請概要，已顯示新設立資本額2,500萬元公司，倘無營運實績，係無法取得該補助，業經認定如前，然被告卻向告訴人指稱：政府為了業績原則上無營運實績的公司也能通過新南向政策貸款補助云云，顯然不是照本宣科所可解釋。

況被告既向告訴人表示可協助申請新南向政策貸款補助，自應對新南向政策貸款補助為翔實瞭解，以利其為告訴人申辦，然不僅告知錯誤訊息，嗣後並需捏相關費用，逕自收取所謂中人費合計23萬元，實難認被告並無詐欺之故意與行為。

至被告另辯稱：伊有跟告訴人說過對於新南向政策補助申請沒有把握，告訴人也提到梁翠芬曾說過如果沒有過的話，可以把新設立公司過給她，伊沒有施用詐術云云，然被告告知告訴人可協助申請該補助，且與告訴人協商收取之佣金降為15％，此據告訴人證述如前，且為被告於原準備程序中供陳在卷（原審卷第76頁），被告既欲協助告訴人申辦該補助並收取佣金，自應告知告訴人申請該補助之真正條件，由告訴人自行判斷是否申辦，然卻告知上揭錯誤訊息，使告訴人陷於錯誤，因此同意設立資額2,500萬元公司，並支付前揭不實支出之費用23萬元，被告上開所為，自屬施用詐術之行為無訛，尚與被告有無承諾必會通過該補助申請，或告訴人申設新公司後可否將之過戶予第三人無關，故被告上揭所辯，亦難採認。

㈤被告另辯稱：伊先收取仲介費、中人費是業界不成文慣例云云。

然證人李長益於原審審理中證稱：一般來說，中人要將委任事務辦成功後才能拿服務費，且是私底下收取，不會事先拿錢等語明確（原審卷第262頁），已難認業界確有先行收受仲介費或中人費之慣例存在，況若屬實，則被告自可大方告知告訴人此業界不成文慣例，請告訴人事先支付此費用，何需以編織設立公司之行政規費、會計師簽證費、事務所勞務費及借款2,500萬元之首月利息費用等節，使告訴人交付33萬元之必要，被告上開所辯，已屬無稽。

況本案被告受刑責非難之處，並非認被告不能領取中人費，而係被告營造只要設立新公司並借款增資達2,500萬元，縱無營運實績也能通過新南向政策貸款補助之假象，並需捏相關費用，要求告訴人交付33萬元，然除10萬元係用於新設立公司資本額外，餘款23萬元則逕自朋分花用，未如實支付相關費用之詐術行為，併此敘明。

㈥被告另辯稱：伊確實有引介林勳華為告訴人辦理設立新公司及融資2,500萬元以增資之業務，並有拿10萬元予告訴人存入銀行作為設立新公司之資本額，一申公司也已經為告訴人設立完成，後來是告訴人要求不要增資才沒有去貸款云云。

然被告向告訴人收取款項中，包含借款2,500萬元之首月利息費用30萬元，然卻僅成立資本額10萬元之一申公司，縱嗣後需增資至2,500萬元，亦需由被告另行融資借款2,500萬元，並支付已向告訴人收取之首月利息30萬元，然被告未經告訴人同意，卻逕自朋分向告訴人收取之貸款利息等款項後，即前往大陸，此為被告所不否認，自難期待告訴人嗣後同意續行支付相關費用，以辦理2,500萬元增資，被告卻倒果為因，辯稱係因告訴人嗣後拒絕辦理2,500萬元增資，始未完成本案云云，已難採認。

況一申公司係記帳士陳妙娟為告訴人墊支相關費用而設立完成，並非被告或林勳華所付費辦理，此據證人即告訴人於偵查中證述在卷（偵字卷第24頁），並有告訴人與陳妙娟之LINE對話截圖1份在卷可憑（偵卷第156至157頁），佐以證人林勳華於原審審理時證稱：被告介紹告訴人的案子給伊，委託代辦新公司設立及增資2,500萬元之業務時，本來給伊17萬元作為勞務費，但其中10萬元又交給告訴人存入一申公司帳戶作為資本額，所以伊的勞務費只有7萬元，伊只有跑腿找台中的記帳士替告訴人辦理一申公司的設立登記，被告並沒有給伊其他金錢來支付記帳士申設公司所需費用等語（原審易字卷第216至218 頁）；

又被告亦不否認其交付證人林勳華之17萬元並不包括用以支付民間融資借款2,500萬元之利息，卻已自行將餘款16萬元朋分殆盡等情（原審易字卷第110至111頁），足見被告並無意依約為告訴人支付一切必要費用以辦理受託事務，未支付必要費用導致無法順利完成資本額2,500萬元公司設立登記。

佐以證人李長益於原審審理中證稱：被告迄未提出任何公司要申請新南向政策貸款補助的資料給伊，也從來沒向伊提過告訴人要申請新南向政策貸款補助的事，伊完全不知道被告有受告訴人委託引介申請新南向政策貸款補助的事，也不知道被告有找林勳華協助新設公司登記，被告私下在做什麼伊不知道等語（原審卷第262至266頁），足見證人李長益乃被告所稱申辦新南向政策貸款補助之人脈管道，卻對被告受告訴人委託申辦該貸款補助之事毫無所悉，益徵被告僅係假借協助辦理新南向政策補助，而招攬代辦公司設立及融資增資等業務為託辭，自始即無履約之真意，其主觀上具有不法所有之意圖，至為顯然。

被告上揭辯稱有忠實受託辦理事務之情云云，乃事後卸責之詞，殊不足取。

㈦綜上，足認被告確有於上揭時地，詐騙告訴人23萬元，被告上揭所辯，均難採信。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

㈡被告自107年2月14日下午1時許起至107年3月19日某時許止，利用告訴人有意申請新南向政策補助之心理，在同一計劃之範圍內假借招攬代辦業務而接續實施詐術，客觀上應整體視為同一行為較為合理，為接續犯。

㈢起訴書雖認被告以上揭詐術，詐騙告訴人金額為33萬元，然參以被告收受告訴人交付之33萬元後，於翌日即返還10萬元予告訴人，用為新設立之一申公司資本額，詳如前述，堪信被告主觀上就此部分金額並無不法所有之意圖，難認此部分亦構成詐欺取財罪，本應為無罪諭知，然起訴書認此部分與前開已起訴有罪部分為實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知，併此敘明。

四、沒收㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

依該條文之增訂理由謂：依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，故就犯罪所得亦包括成本在內。

㈡被告本案詐騙告訴人之金額為23萬元，為其犯罪所得，且尚未扣案，亦未返還告訴人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至被告雖辯稱：伊有拿7萬元委託林勳華執行設立新公司之勞務費云云，然此部分核屬被告為取信於告訴人而支出之成本，依前開說明，應毋庸扣除於犯罪所得之外。

又被告另供稱：案外人王振國從中分走8萬元云云，然卷內並無任何證據可資憑信，所述已有可疑；

且縱使被告上開所述為真，核其性質應屬被告收取上開犯罪所得後自行處分財產之行為，因認被告之犯罪所得為23萬元，亦不應扣除此部分8萬元，附此敘明。

參、駁回上訴之理由

一、原審經詳細調查及審理後，為相同之認定，並審酌被告無前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚屬良好；

其不循正當途徑獲取財物，竟利用告訴人申請貸款之需求來施用詐術，致告訴人陷於錯誤而交付33萬元，扣除被告退回10萬元交代告訴人存入銀行帳戶作為新公司之資本額外，總計騙取高達23萬元（計算式：33萬元-10萬元＝23萬元），得款後即呈現消極態度、避不見面，造成告訴人追償困難，情節非微；

又參酌被告否認犯行，且未與告訴人成立和解，迄今分文未還，難認被告犯後態度良好，兼衡犯罪動機、目的、手段，及高中畢業之智識程度、曾擔任業務及仲介人員、現無業、家庭經濟環境小康、需扶養母親等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。

且就沒收部分說明：告訴人交付之33萬元款項中，有10萬元經被告交付告訴人存入銀行帳戶而未實質取得，被告對該10萬元難認有不法所有意圖，故被告騙取之犯罪所得應為23萬元，且尚未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

二、被告上訴意旨略以：被告係因朋友告知有人要辦理公司新設立或增資，而約伊到臺北車站與告訴人見面，告訴人表示要新設立公司，伊只是仲介者，並轉請林勳華處理後續成立公司事宜，後續收取告訴人資料後，就可轉請李長益辦理新南向政策貸款補助，並無詐騙行為，原判決認定被告詐騙告訴人後潛逃大陸，實屬錯誤，實際上，被告前往大陸前將相關事務交由林勳華辦理，告訴人也同意，何來詐騙之情云云。

然查，告訴人於上揭時地，先告知告訴人關於新南向政策貸款補助之錯誤訊息，使告訴人同意新申設2,500萬元資本額公司，並交付相關費用33萬元，被告於收受費用後，未將其中23萬元用於承諾之新申設公司費用，反而逕自朋分花用，被告確有施用詐術，致告訴人陷於錯誤，而此詐得23萬元等節，業據本院認定如前，被告辯稱只是仲介者、後續會轉請李長益為告訴人申辦新南向政策補助、其無詐欺犯行等語，均不可採信，亦據本院一一駁斥如前，被告猶執上詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊冀華提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲
法 官 俞秀美
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝崴瀚
中 華 民 國 109 年 8 月 14 日