臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上易,1095,20200813,2

臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第1095號
上 訴 人
即 被 告 李育修



上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院109年度易字第90號，中華民國109年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵緝字第3013號、第3014號、108年度偵字第27830號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、李育修分別意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，而為下列犯行：㈠於民國108 年1 月25日凌晨0 時42分許，與不詳姓名年籍之成年男子，共同基於竊盜之犯意聯絡與行為分擔，共同至位於新北市○○區○○路0 段0 ○0 號「晶鑽中古車行」之辦公室，趁該窗戶未鎖之際，由李育修以徒手開啟窗戶後，二人攀爬、踰越該窗戶之方式，侵入上址辦公室內，共同徒手竊取由羅浩維所管領，放置於該辦公室內之電腦主機1 台【價值約新臺幣（下同）2,000元】，得手後離去。

嗣上開辦公室窗戶上採集之指紋經送鑑後，與李育修之指紋相符，始悉上情。

㈡於108 年4 月5 日凌晨3 時20分許，李育修騎乘懸掛已遭註銷之車牌號碼000-000 號普通重型機車，至新北市○○區○○路0 段000 號，以不詳工具破壞該處由賴建強在該址門口外另行以鋁材搭建經營之「大海山檳榔攤」大門鎖頭及抽屜（毀損部分未據告訴），竊取店內抽屜內之現金3 萬7,820元及如附表所示品牌之香菸共172 包（價值約1 萬8,545元），共計損失5 萬6,365元，得手後離去。

嗣於該檳榔攤旁地上採集之菸蒂，送驗後與之DNA-STR型別相符，始悉上情。

㈢於108 年4 月22日晚間8時30分許至翌（23）日上午7 時間之某時許，在新北市○○區○○路000 ○0 號（中正檳榔攤），持客觀上得為兇器之破壞剪1 支，破壞窗戶鐵欄杆後侵入上址(毀損部分未據告訴) ，竊取邱寶貴所有之峰香菸1 條（價值1,400元）、七星香菸4 條（價值4,600元）、零錢7,000元（共計損失1 萬3,000元）等物，得手後離去。

二、案經賴建強訴由新北市政府警察局三峽分局、新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告李育修（下稱被告）於本院審理時均表示同意有證據能力（見本院卷第129-131頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。

二、本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告之供述及辯解：訊據被告固不爭執被害人羅浩維、告訴人賴建強及被害人邱寶貴人之上開財物分別於上開時間遭竊之事實，惟矢口否認其有何竊盜犯行，並辯稱：我均未到過上開現場，不知為何現場有出現我的DNA、指紋，另就犯罪事實㈠部分，請調出我跟證人羅浩維談話錄帶或照片，證明其有去過現場；

就犯罪事實㈡部分，檳榔攤那件的DNA是半夜採集，我有去現場看過，檳榔攤附近有很多煙蒂，早上也有清潔隊在掃地，怎麼可能現場還遺留煙蒂，而驗出我的DNA；

就犯罪事實㈢部分，原判決認定工具上有我的指紋，既然我沒有戴手套，照理說檳榔攤裡面應該到處有我的指紋與DNA ，我覺得蒐證有問題。

而且我母親那時住院，我有提出她的住院證明云云。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠就犯罪事實一、㈠部分：⒈被害人羅浩維之上開財物，於上開時間、地點遭竊之事實，業據被害人羅浩維於警詢及偵查中指訴綦詳，復有新北市政府警察局三峽分局橫溪派出所108年1月22日受理各類案件紀錄表1 紙、新北市政府警察局三峽分局108年1月25日00000000B01 號刑案現場勘察報告1 份、三峽分局轄內晶鑽中古車行遭竊盜案現場照片共40張、108年1 月25日勘察採證同意書影本1 張、108年1 月25日採證證物清單1張、108年1 月25日新北警峽刑成字第1080125082號刑事案件證物採驗紀錄表影本2 張、內政部警政署刑事警察局108年2 月27日刑紋字第1080011825號鑑定書暨所附指紋比對結果、指紋卡片共4 頁、新北市政府警察局三峽分局108年6 月20日新北警峽刑字第1083570068號刑事案件報告書及新北市政府警察局三峽分局刑案照片共20張在卷可稽，此部分事實，堪以認定。

⒉被告雖以前詞置辯，惟查：⑴證人羅浩維於警詢中證稱：竊嫌是破壞辦公室窗戶後，侵入行竊財物等語；

於檢察官偵查中證稱：店內辦公室只有要簽約的時候，才會帶客人入內，不然都在辦公室外討論，一般客人不會在辦公室附近，且辦公室窗戶前面有一個木櫃，如果要開窗，身體要很傾斜，才碰得到窗戶，一般客人不會這樣做，被告於竊案發生前有來諮詢，但時間過太久，我記不得確切的時間；

沒有帶被告進入辦公室等語（見偵20433 卷第141-143 頁），足認若無簽約之一般客人，證人羅浩維並不會引領進辦公室，該客人更不會有機會在窗戶上留下指紋之可能。

⑵經警於現場辦公室窗戶採得指紋，經送驗比對後，確認為被告之指紋，此有新北市政府警察局三峽分局108 年1 月25日00000000B01 號刑案現場勘察報告1 份、三峽分局轄內晶鑽中古車行遭竊盜案現場照片、108 年1 月25日勘察採證同意書影本1 張、108年1 月25日採證證物清單1 張、108 年1 月25日新北警峽刑成字第1080125082號刑事案件證物採驗紀錄表影本2 張、內政部警政署刑事警察局108 年2 月27日刑紋字第1080011825號鑑定書暨所附指紋比對結果、指紋卡片共4 頁在卷可稽（見偵20433 卷第27-77 頁）。

⑶觀諸卷附之監視器畫面翻拍照片所示，案發當時，係由二名竊嫌，由窗戶進入車行，窗戶旁平台書上留有鞋印痕跡（見偵20433卷第55頁，照片37即證物編號8），而辦公室窗戶旁堆有雜物，且距離窗戶有一段距離（見偵20433卷第44頁，照片15即證物編號1、2 ），顯非一般常人得以伸手開啟，亦核與證人羅浩維所證情節相符，足認一般客人不會靠近窗戶，甚至於窗戶上留下指紋，然經警採集現場跡證，於該辦公室窗戶採得被告之指紋，可認並非被告看車時，不小心碰觸而留下指紋之情，而係經攀爬、踰越該窗戶，侵入上址辦公室時，於窗戶上所留下指紋已明，且被告迄今仍未提出合理說明，為何案發現場留有其指紋，亦無提出其他有利於己之不在場證明，是其所辯，不足採信。

⑷被告雖於本院審理時辯稱伊未至現場，要求證人羅浩維提出伊有到現場之監視畫面云云。

然證人羅浩維所證：被告於竊案發生前有來諮詢，但時間過太久，我記不得確切的時間等語，然被告並未與證人羅浩維車行有交易記錄，衡諸不可能進入上址辦公室，且卷附之監視畫只有辦公室內之影片，在此情況下，自無被告所稱之監視畫面，然此，依上開證據顯示，並不此會影響本院對被告所為犯罪事實欄一、㈠之犯行，故被告為本案侵入上址辦公室內行竊之其中一人已明。

㈡就犯罪事實一、㈡部分：⒈告訴人賴建強之上開財物，於上開時間、地點遭竊之事實，亦據告訴人賴建強於警詢證述綦詳，復有新北市政府警察局三峽分局108年6月14日新北警峽刑字第1083562733號刑事案件報告書、新北市政府警察局108年4月19日新北警鑑字第1080708525號鑑驗書影本1 份、新北市政府警察局106年1月26日新北警鑑字第1060182258號鑑驗書影本1 份、新北市警察局三峽分局三峽派出所刑案照片黏貼紀錄表照片共29張、新北市政府警察局三峽分局三峽派出所108年4月5 日受理各類案件紀錄表、新北市政府警察局三峽分局三峽派出所監視器調閱情形一覽表、新北市政府警察局三峽分局108 年4月5日刑案現場勘察報告、新北市政府警察局三峽分局108年4月5日刑案現場勘察報告暨所附現場照片40張、勘察採證同意書影本1張、證物清單影本1張、108年4月7 日新北警峽刑成字0000000000號刑事案件證物採驗紀錄表影本1張、賴建強承租檳榔攤之房屋租賃契約書1份及新北市政府三峽分局三峽派出所警員黃庭威出具之職務報告1 份在卷可稽，此部分事實，堪以認定。

⒉被告雖以前詞置辯，惟查： ⑴經警鑑識人員於新北市○○區○○路0 段000 號門口處採得本案煙蒂之位置，與監視器畫面中竊嫌棄置之煙蒂相符（見偵20001卷第55頁，編號16），而該煙蒂經送驗後檢出之DNA 亦與被告DNA相符，此有新北市警察局三峽分局三峽派出所刑案照片黏貼紀錄表及新北市政府警察局三峽分局刑案現場勘查報告各1 份、新北市政府警察局108 年4 月19日新北警鑑字第1080708525號鑑驗書在卷可稽（見偵20001 卷第55-57 頁、第90-94 頁、第99-100頁），然被告迄今仍未提出合理說明，為何案發現場留下之煙蒂上之DNA與被告相符，且亦無提出其他有利於己之不在場證明，是其所辯，不足採信。

⑵被告雖辯稱：犯罪事實㈡之檳榔攤附近有很多煙蒂，而且早上都有清潔隊清掃云云。

然犯罪事實㈡之檳榔攤旁，並無被告所稱有很多陳年煙蒂，此有三峽分局轄內大海山檳榔財物遭竊案現場照片（見偵20001 卷第92-94 頁），僅有一截煙蒂，而經警採驗送比對後，該煙蒂上之DNA，核與被告之DNA 相符，況附卷之監視器翻拍照片中，竊嫌走向大海山檳榔攤後，在檳榔攤前抽菸，之後，將抽完之煙蒂丟向路旁，再用工具撬開門，此有監視器翻拍照片在卷足參（見偵20001 卷第57-59頁，照片編號17-20），足認被告所辯，不足採信。

㈢就犯罪事實一、㈢部分：⒈被害人邱寶貴之上開財物，於上開時間、地點遭竊之事實，亦據被害人邱寶貴於警詢證述綦詳，復有新北市政府警察局樹林分局108 年8 月21日新北警樹刑字第1083944333號刑事案件報告書1 份、新北市政府警察局108 年7 月8 日新北警鑑字第1081268513號鑑驗書1 份、新北市政府警察局樹林分局照片黏貼紀錄表照片共12張、新北市政府警察局樹林分局108 年9 月11日新北警樹刑字第0000000000號函暨所附邱寶貴檳榔攤遭竊案現場勘察報告1 份、新北市政府警察局樹林分局108 年4 月23日刑案現場勘察報告1 份、樹林分局轄內邱寶貴檳榔攤遭竊案現場照片22張、勘察採證同意書影本1 張、證物清單影本1 張、108 年5 月3 日新北警樹刑鑑聶字第1080503002號刑事案件證物採驗紀錄表影本1 張及新北市政府警察局108 年10月18日新北警鑑字第1081961518號鑑驗書1 紙在卷可稽，此部分事實，堪予認定。

⒉被告雖以前詞置辯，惟查： ⑴經警鑑識人員於新北市○○區○○路000 ○0 號（中正檳榔攤）處採得本案遺留於現場之工具上之指紋，經送驗比對後，與被告之指紋相符，此有新北市政府警察局108 年7 月8 日新北警鑑字第1081268513號鑑驗書1 份、新北市政府警察局樹林分局108 年9 月11日0000000000 號所附之新北市政府警察局樹林分局刑案現場勘察報告1 份、樹林分局邱寶貴檳榔攤遭竊案現場照片22張、108 年4 月23日勘察採證同意書影本1 張、108年4 月23日採證證物清單1 張、108 年5 月3日新北警樹刑鑑聶字第1080503002號刑事案件證物採驗紀錄表影本1 張、新北市政府警察108 年7 月8日新北警鑑字第1081268513號鑑驗書在卷可稽（見偵27830 卷第9-10頁、第37-58頁）。

⑵被告於本院審理時雖否認犯行，然就此部分犯行，業據被告於108年9月26日檢察官偵查中及原審準備程序及審理時，均自白不諱，此有偵訊、原審準備程序筆錄及審理筆錄在卷可稽（見原審108年度審易字第2832號卷第77頁、109年度易字第90號第91頁），被告雖於本院審理時翻異其詞否認犯行，然被告迄今仍未提出合理說明，為何案發現場留有工具上之DNA與其相符，亦無提出其他有利於己之不在場證明，是其所辯，不足採信。

㈣另被告所提出其母親入院之診斷證明書（見偵27830 卷第75頁），僅得證明其母親於108年1月20日中午12時20分因胸腔內科問題急診入院，於同日下午3時15分急診出院，於108年1月31日接受右髖人工關節置換手術，於108年2月12日出院。

於108年2月22日、3月22日、4月19日、7月19日疾受骨科門診追踨之事實，然與本案犯罪案發日分別為108 年1 月25日凌晨0 時42分許、108年4月5日凌晨3時20分、108年4以書晚上8時30分許至翌（23）日上午7時間之某時許，亦與上揭時日，並無直接關連性，亦無法作為被告不在場之證明，故無法為有利被告之認定。

三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，均堪以認定，應予依法論科。

參、論罪：

一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第320條、第321條第1項規定業於108年5 月29日修正公布，同年月31日生效。

修正前刑法第320條第1項法定刑原為「5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金」，修正後刑法第320條第1項法定刑則為「5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」

；

修正前第321條第1項法定刑原為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正後第321條第1項法定刑則為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金。」

；

依刑法施行法第1條之1第1項規定，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣，足見上開修正後條文均係將罰金刑提高，經比較新舊法之結果，自以修正前之舊法規定較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法第320條第1項、刑法第321條第1項之規定。

二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。

縱非被告所攜往，而在現場取得者，亦同。

查被告於行竊時所攜帶之破壞剪1 支係金屬物品，質地堅硬，有其照片在卷可參（見偵27830 卷第15頁），客觀上足以對人之生命及身體造成危害，顯可供兇器使用。

又按刑法第321條第1項第2款所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越或超越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或安全設備之行為，使該門扇、牆垣或安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件（參照最高法院45年台上字第1443號、55年台上字第547 號判例意旨），檳榔攤固有門窗，並足以遮風避雨，惟其係以鐵架支撐於地面，並非固定附著於地上，乃係臨時性而非密切附著於土地之物，既非住宅，亦非有人居住之建築物，而刑法第321條第1項第2款所謂之門扇、牆垣或其他安全設備，應係指為保護住宅或有人居住之建築物之安全而裝設，故該條款所謂之安全設備，是自必與住宅或有人居住之建築物有關者，始屬之，茲檳榔攤既非屬住宅或有人居住之建築物，則檳榔攤之窗戶，即非該條款所謂之安全設備至明；

又按刑法第321條第1項第2款所謂之「門扇、牆垣與其他安全設備」，均須與住宅、有人居住之建築物有關者，始屬之（參照臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第8 號）。

經查，犯罪事實一、㈡所示之大海山檳榔攤係由賴建強在該址門口外另行以鋁材搭建，臨時性而非密切附著於土地之物，並有該檳榔攤照片在卷可參（見偵20001 卷第41頁），是該檳榔攤既非固定附著於地上，而僅係臨時性以鋁材支撐於地面之物，則該檳榔攤之門鎖，即非刑法第321條第1項第2款所稱之安全設備，被告毀壞檳榔攤之門鎖，以進入該檳榔攤內行竊，尚不構成刑法第321條第1項第2款之毀越安全設備竊盜之要件。

三、核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯修正前刑法第321條第1項第2款之踰越門扇竊盜罪；

就犯罪事實一、㈡所為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪；

就一犯罪事實一、㈢所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

四、被告就犯罪事實一、㈠之犯行，與不詳姓名年籍之成年男子，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

五、被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

六、累犯：㈠被告曾前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）分別以106 年度簡字第705 號、106 年度簡字第7020號判處有期徒刑4 月、4 月確定，嗣經新北地院以107 年度聲字第1238號裁定應執行有期徒刑7月確定，於107 年9 月18日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，被告受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

㈡惟按刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則；

而於前揭法條修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第77 5 號解釋參照）。

查，被告雖有上開毒品前科與執行情形，然該構成累犯之前案與本案所犯罪名相較，犯罪手段、侵害法益及罪質均有不同，考量本案情節被告之主觀惡性、危害程度及罪刑相當原則，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。

肆、維持原判決及駁回上訴之理由：

一、原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確，適用修正前刑法第321條第1項第2款、第3款及第320條第1項、刑法第28條之規定，並以行為人責任為基礎，分別審酌被告正值青壯、非無謀生能力，竟不思以正當方式獲取所需，反任意竊取他人財物、破壞社會治安，其分別以攀爬、踰越中古車行窗戶；

破壞檳榔攤大門鎖頭、抽屜；

持客觀上足以危害他人生命、身體，可供兇器使用之破壞剪破壞欄杆之方式竊取他人財物，造成被害人財產損失分別達2,000元、5 萬6,365元、1 萬3,000元之危害程度，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的，以及被告犯後僅坦承部分犯行，然就犯罪事實全部否認犯行之犯後態度，耗費司法資源，惡性非輕，原審認被告固無據實陳述之義務，然其缺乏為自己行為負責之觀念，自應施以相當之刑罰，以期收矯治及社會防衛之效，並衡及其智識程度為國中肄業、未婚、育有一位小孩，從事二手車行買賣，月薪約3-4 萬元（見本院卷第133頁）等一切情形，分別量處有期徒10月、有期徒刑9 月、有期徒刑9 月之刑，並定應執行刑有期徒刑2 年。

並就沒收部分說明如下：㈠被告就犯罪事實欄㈠至㈢所載之未扣案竊得物品（未扣案之電腦主機壹台（價值約2,000元）、現金3萬7,820元、如附表所示品牌之香菸共172包（價值約1萬8,545元）、峰品牌之香菸1條（價值1,400元）、七星品牌之香菸4條（價值4,600元）及零錢7,000元，為被告之犯罪所得，均尚未返還予被害人，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。

㈡另被告所持之破壞剪1 支，並未扣案，且據被告供稱：我在中正檳榔攤附近撿到就拿來用等語（見原審易字卷第97頁），無證據證明為被告所有，爰不予宣告沒收。

經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

二、被告上訴意旨略以：㈠就犯罪事實一、㈠部分：原審判決認定被告李育修曾經於案發前到過現場諮詢之依據，無非係以證人羅浩維於偵查中之證述為憑，然被告李育修自始堅稱並未到過案發現場，而案發現場應設有監視器，若被告李育修曾經到過案發現場，自可調閱證人羅浩維所述諮詢當日之監視器畫面，以證明被告李育修所述是否與事實相符，原審法院未予調查對被告李育修有利之證據，逕以證人羅浩維之證詞為被告李育修不利之認定，即嫌速斷。

且原審判決認定案發現場窗戶採集到被告李育修之指紋，而被告李育修並未提出合理說明，然縱窗戶處有採集到被告李育修之指紋，亦無法證明被告李育修即為本案之犯人，且該窗戶是否有其他不屬於現場辦公室人員以及被告李育修之指紋，而有其他犯罪嫌疑人之可能，原審法院就此部分亦未詳加調查，自有判決違背法令之虞。

㈡就犯罪事實一、㈡部分：原審判決固以檢警採得本案煙蒂之位置，與監視器畫面中竊嫌棄置之煙蒂位置相符，而該採得煙蒂檢出之DNA與被告李育修相符，因此認定被告李育修為犯罪事實一、㈡之行為人。

然查，監視器畫面中竊嫌棄置煙蒂之位置，係於大馬路上，衡酌常情，路邊本即存有眾多路人隨意丟棄之菸蒂，而煙蒂棄置之位置周遭是否僅有被告李育修之菸蒂？是否尚有其他人之煙蒂？原審判決均未斟酌，亦未於判決理由中交代，容有判決理由不備以及未盡調查之瑕疵。

再者，縱使於竊嫌棄置煙蒂之位置有採得被告李育修之DNA之煙蒂，至多僅能證明被告李育修所抽過之煙蒂出現在現場，並無法證明被告李育修與本案竊盜案件有何直接關聯，更無法證明被告李育修即為本案之犯人，原審判決徒以現場所採之煙蒂有被告李育修之DNA，即認定被告李育修為本案之竊嫌，有違論理及經驗法則，尚有未洽。

㈢就犯罪事實一、㈢部分：伊否認犯行云云。

然查，被告提起上訴，仍執前詞，否認犯行，業經本院指駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。

伍、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官游淑惟提起公訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 李世華
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃亮潔
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。

修正前中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。

附表：

香菸廠牌 數量 黃長壽 10包 長壽7號 10包 七星 35包 七星中淡 20包 峰 28包 黑大衛 9 包 白大衛 8 包 藍more 18包 長壽6號 10包 長壽10號 10包 紅雲絲頓 10包 藍雲絲頓 4 包